ECLI:NL:GHDHA:2016:3001

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.180.082/01

Rolnummer rechtbank : 4313153 RL EXPL 15-22115

arrest van 18 oktober 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te Puttershoek, gemeente Binnenmaas,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. L.A. Jansen te Oud-Beijerland,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Delft,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Simons te Rotterdam.

Het geding

Bij tussenarrest van 8 december 2015 is een comparitie van partijen gelast, die op 5 februari 2016 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord met producties de grieven bestreden. Partijen hebben arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

[appellant] is op 12 november 1979 in dienst getreden van [Fabriek] (hierna: “[Fabriek]”). [appellant] was daar tot 23 oktober 2013 werkzaam als hoofdmonteur tegen een salaris van € 2.725,57 bruto per maand exclusief emolumenten.

1.2

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2013 is [Fabriek] failliet verklaard. Het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte. Vanaf 2009 tot het faillissement was de heer [directeur] (hierna: “[directeur]”) directeur/eigenaar van [Fabriek].

1.3

Bij brief van 25 oktober 2013 heeft de curator in het faillissement de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd.

1.4

In een persbericht van [betrokkene] van 28 oktober 2010 is onder meer vermeld:

“Vanaf vandaag (28-10-2013) neemt de [betrokkene] de belangrijkste activiteiten over van Ingenieursbureau [geïntimeerde] te Delft. [geïntimeerde] werd op 22 oktober jl. failliet verklaard na een aantal slechte jaren als gevolg van de economische crisis. […]

Directeur [X]: “De [betrokkene] maakt ook in economisch mindere tijden een mooie groei door. Anticyclisch denken voert de boventoon bij ons. Toen wij werden benaderd door de directie van [geïntimeerde] kwamen wij snel tot overeenstemming.”

1.5

Bij brief van 28 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] aan klanten van [Fabriek] bericht dat laatstgenoemde via haar is doorgestart, en dat zij als autonoom bedrijf onder de holding van de [betrokkene] blijft functioneren vanuit de locatie van [Fabriek]. [directeur] is als vestigingsdirecteur bij [geïntimeerde] in dienst getreden en als zodanig gaan functioneren.

1.6

Bij brief van 22 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van veertien maanden, ingaande op 23 oktober 201, aangeboden. Deze brief is door [appellant] op 28 oktober 2013 voor akkoord getekend. Deze overeenkomst is verlengd voor een periode van zes maanden, waarbij deze afliep op 22 juni 2015. De arbeidsovereenkomst is daarna niet meer verlengd. Dit is door [directeur] namens [geïntimeerde] bij brief van 18 mei 2015 bericht.

1.7

[appellant] heeft het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] geldt als opvolgend werkgever van [Fabriek] in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en dat hij daarom voor onbepaalde tijd bij [geïntimeerde] in dienst is. Bij brief van 15 juni 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat voor zover de brief van 18 mei 2015 als opzegging moet worden beschouwd deze werd vernietigd, [appellant] aanspraak maakte op loonbetaling en dat hij zich beschikbaar hield voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden.

1.8

[appellant] heeft in eerste aanleg (in kort geding) van [geïntimeerde] gevorderd - samengevat - (i) doorbetaling van het salaris vanaf 23 juni 2015 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder verstrekking van specificaties, (ii) betaling van wettelijke verhoging over achterstallig salaris, vermeerderd met wettelijke rente en (iii) toelating tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met (iv) veroordeling in de proceskosten.

1.9

De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 6 oktober 2015 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

2. In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van genoemd vonnis en - samengevat - het alsnog toewijzen van de vorderingen in eerste aanleg, met een veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

3. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat de vorderingen van [appellant] niet spoedeisend zijn. De vorderingen van [appellant] zijn naar hun aard spoedeisend. Immers, een werknemer behoeft loon c.a. om in het levensonderhoud te voorzien. Het is juist dat [appellant] bij de comparitie van partijen heeft meegedeeld dat hij een arbeidsovereenkomst elders heeft gesloten, maar hij heeft daarbij aangegeven – hoewel over deze nieuwe arbeidsovereenkomst in het proces-verbaal niets is vermeld – dat het een tijdelijk contract betreft en hij graag zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] zou voortzetten.

4. Met de vier grieven komt [appellant] op tegen het oordeel dat in onderhavig kort geding niet kan worden geoordeeld of er sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW, nu niet kan worden beoordeeld of [geïntimeerde] het inzicht van [directeur] in de hoedanigheid en geschiktheid van [appellant] heeft gebruikt bij de indiensttreding van [appellant], omdat dit laatste nader feitenonderzoek vergt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling als volgt.

5. Het processuele debat spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde] als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a leden 1 en 2 (oud) BW heeft te gelden. In het bevestigende geval is [appellant] per 23 juni 2015 voor onbepaalde tijd in dienst gekomen van [geïntimeerde].

6. Het hof stelt voorop dat in dit kort geding de uitspraak dient te worden gericht naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure (zie recent HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, r.o. 3.7.1).

7. Het voor 1 juli 2015 geldende recht is van toepassing nu het per die datum ingevoerde recht eerbiedigende werking heeft voor arbeidsovereenkomsten die voor die datum zijn gesloten (art. XXIIe lid 1 WWZ).

8. In art. 7:668a lid 1 (oud) BW is bepaald dat in de daar bedoelde gevallen van opvolging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. In het tweede lid van deze bepaling staat dat het eerste lid van overeenkomstige toepassing is
“op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn”. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tellen - anders dan voor het eerste lid - mee bij de toepassing van het tweede lid.

9. In het arrest van de HR van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603, r.o. 3.4) zijn twee criteria genoemd voor de uitleg van art. 7:668a lid 2 (oud) BW:

“Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.”

10. Niet in geschil is dat [appellant] steeds (exact) dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten en dat aldus aan het eerste criterium (behoud van
“wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden”) is voldaan. Wel in geschil is of er is voldaan aan het tweede criterium.

10. Ten aanzien van dit tweede criterium gaat het om (i) het bestaan van
“zodanige banden”op grond waarvan (ii)
“inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid”moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Voor de eis (ii) geldt – anders dan [geïntimeerde] stelt – dat voldoende is dat de nieuwe werkgever bedoeld inzicht door
“zodanige banden”heeft kunnen verkrijgen en niet dat het ook door deze werkgever daadwerkelijk is verkregen en gebruikt. Zo is ten aanzien van de regeling van het proeftijdbeding – waaraan het tweede criterium is ontleend – in HR 13 september 1991 (ECLI:NL:HR:1991:ZC0331, r.o. 3.3) geoordeeld (met cursiveringen hof):

“Blijkens de wetsgeschiedenis betreffende art. 1639n BW ligt aan die bepaling de gedachte ten grondslag dat partijen desgewenst
gelegenheid moeten hebbenom, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. Tegen deze achtergrond moet deze bepaling aldus worden verstaan dat indien aan de arbeidsovereenkomst een periode van twee of meer maanden is voorafgegaan waarin de werknemer bij de werkgever als uitzendkracht werkzaam was, en in die periode van hem als uitzendkracht dezelfde vaardigheden werden geeist en hem verantwoordelijkheden werden opgelegd als nadien in het kader van de arbeidsovereenkomst, bij het aangaan van deze laatste niet rechtsgeldig alsnog een proeftijd van twee maanden kan worden bedongen. In die voorafgaande periode zal de werkgever zich immers van de hoedanigheid en van de geschiktheid van de werknemer voor de te verrichten arbeid
op de hoogte hebben kunnen stellen— en als regel ook hebben gesteld — zodat er geen rechtvaardiging is voor een proeftijdbeding, met het daaraan verbonden ontbreken van de normale ontslagbescherming. Anders dan de rechtbank meent is in dit verband niet ter zake dienend of van de werkgever-inlener 'gevergd' kan worden dat hij zich van de hoedanigheden en de geschiktheid van de uitzendkracht 'rekenschap geeft', maar
gaat het erom dat hij daartoe de gelegenheid had.”

12. Naar het voorlopig oordeel van het hof is ook aan het tweede criterium voldaan om de volgende redenen in onderlinge samenhang bezien.

12.1

[appellant] en [directeur] hebben vierendertig jaar lang samengewerkt. De laatste vier jaar tot aan het faillissement was [directeur] directeur van [Fabriek] en had hij “
op grond van zijn ervaringen met [[appellant]] inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid”voor de functie bij [geïntimeerde]. Dat is niet in geschil.

12.2

[directeur] heeft als directeur van [Fabriek] voor het faillissement – in ieder geval oriënterend - gesproken met [betrokkene], moedermaatschappij van [geïntimeerde], over een mogelijke gedeeltelijke overname. Dat is toen op niets uitgelopen. Er mag mede hierom worden aangenomen dat [directeur] na het faillissement in relevante mate betrokken is geweest bij de doorstart. Immers, [betrokkene] was uitsluitend geïnteresseerd in de overname van een aantal langjarige projecten/opdrachten en [directeur] heeft haar een lijst verstrekt van de daarop werkzame werknemers van [Fabriek]. De doorstart is zeer kort na de faillissementsdatum gerealiseerd en in het persbericht van 28 oktober 2010 is onder meer vermeld “
Toen wij werden benaderd door de directie van [geïntimeerde] kwamen wij snel tot overeenstemming”.Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat [directeur] ook behulpzaam is geweest bij het in kaart brengen van deze voor [betrokkene] interessante projecten/opdrachten. [geïntimeerde] stelt ook niet dat zij op andere wijze van dergelijke projecten/opdrachten op de hoogte is gekomen. Voor zover wordt gesteld dat de relevante informatie (alleen) van de curator kwam is dat onvoldoende onderbouwd.

12.3

[directeur] is als vestigingsdirecteur bij [geïntimeerde] in dienst getreden en als zodanig gaan functioneren. Hij was aanwezig bij het namens [geïntimeerde] aanbieden van arbeidsovereenkomsten aan de overgenomen werknemers, waaronder [appellant]. Dat de overname/doorstart toen al een feit was is voor de beoordeling niet relevant.

12.4

Bij deze gang van zaken heeft [geïntimeerde] voor de indiensttreding van [appellant] het inzicht van [directeur] in de “
hoedanigheden en geschiktheid”van [appellant] kunnen verkrijgen. Gelet op de betrokkenheid van [directeur] bij zowel [Fabriek] als bij [geïntimeerde] is er sprake van
“zodanige banden” tussen beide werkgevers dat bedoeld inzicht ook aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. Of [geïntimeerde] dit inzicht daadwerkelijk heeft gebruikt kan in het midden blijven.

13. Naar het oordeel van het hof is het waarschijnlijk dat de bodemrechter tot een gelijk oordeel komt.

13. In zoverre slagen de grieven. Met de grieven wordt ook geklaagd over de feitenvaststelling door de kantonrechter. Deze klachten behoeven bij gebrek aan belang geen behandeling.

13. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot betaling van salaris c.a. in dit kort geding toewijsbaar is. [geïntimeerde] heeft verzocht om de wettelijke verhoging, de rente en de loonvordering zelf te matigen tot nihil.

16. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 5%.

16. Ten aanzien van het verzoek tot matiging van de loonvordering overweegt het hof het navolgende. [geïntimeerde] heeft gesteld dat volledige doorbetaling van het loon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) onaanvaardbaar is omdat [appellant] inmiddels (tijdelijk) ander werk elders heeft gevonden. Het hof gaat hier niet in mee. Het feit dat [appellant] inmiddels (tijdelijk) ander werk elders heeft gevonden is geen grond de loonvordering af te wijzen nu [appellant] zich bereid heeft verklaard de werkzaamheden op eerste afroep te hervatten. In dit kort geding is onvoldoende gesteld om bij wege van een voorlopige voorziening tot een verrekening/matiging te komen op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aan de onderbouwing van een verrekening/matiging op deze grondslag dienen hoge eisen te worden gesteld. De enkele stelling dat [appellant] inkomsten heeft genoten en/of nog geniet uit een andere arbeidsovereenkomst – deze worden niet geconcretiseerd - is onvoldoende. [geïntimeerde] kan desgewenst een beroep op verrekening/matiging doen in een eventuele bodemprocedure. .

16. De gevorderde toelating tot de overeengekomen werkzaamheden is eveneens toewijsbaar.

16. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als hierna bepaald. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team kanton Den Haag van 6 oktober 2015,

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het salaris van € 2.679,-- bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, te rekenen vanaf 23 juni 2015 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder verstrekking van bruto/netto specificaties;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van 5% wettelijke verhoging over het achterstallig salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over het achterstallige salaris en de wettelijke verhoging;
veroordeelt [geïntimeerde] tot toelating van [appellant] tot de overeengekomen werkzaamheden, op de normale en gebruikelijke wijze, met alle bevoegdheden en faciliteiten die [appellant] tot 22 juni 2015 genoot, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hierbij in gebreke blijft;
maximeert de dwangsom op € 25.000,00;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 6 oktober 2015 begroot op € 99,99 aan kosten exploot, € 220,-- aan griffierecht en € 200,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 102,66 aan kosten exploot, € 311,-- aan griffierecht en
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M. Flipse en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.