ECLI:NL:GHDHA:2016:293

• Datum uitspraak: 23 februari 2016
• Publicatiedatum: 15 februari 2016
• Zaaknummer: 200.092.585 / 01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.Y. Bonneur; J.E.H.M. Pinckaers; J.J. van der Helm
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 8 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatige hinder en overbouw door nieuwbouw bedrijfswoning bevestigd door Gerechtshof Den Haag

Het Gerechtshof Den Haag heeft op 23 februari 2016 uitspraak gedaan in een civiele zaak over een burenruzie betreffende onrechtmatige hinder door een nieuw gebouwde bedrijfswoning. Het hof bevestigde het oordeel van de rechtbank dat de nieuwbouw op onrechtmatige wijze hinder toebrengt aan de buren door het belemmeren van lichtinval en uitzicht, en dat de bedrijfswoning over de erfgrens heen is gebouwd.

Tijdens een plaatsopneming en op basis van kadastrale metingen en foto’s werd vastgesteld dat de bedrijfswoning aanzienlijk hoger is dan de vroegere bebouwing, waardoor de lichtinval en privacy van de buren ernstig worden aangetast. Het hof oordeelde dat de verleende bouwvergunning en het bestemmingsplan niet verhinderen dat sprake is van onrechtmatige hinder. De stellingen van appellant dat de hinder acceptabel is vanwege het bestemmingsplan werden verworpen.

Verder werd vastgesteld dat de bedrijfswoning 25 centimeter over de erfgrens is gebouwd, wat onrechtmatig is. Het beroep op verjaring en rechtelijke verwerping faalde. Het hof veroordeelde appellant en de opgeroepen partij tot afbraak van het bijgebouw tot een maximale hoogte van 3,5 meter, het ondoorzichtig maken van vensters aan de erfgrens en het verwijderen van de overbouw binnen 60 dagen na betekening van het arrest. Bij niet-naleving is een dwangsom van maximaal €120.000,- gezamenlijk verbeurd. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de kosten van het hoger beroep zijn aan appellant opgelegd.

Uitkomst: De nieuwbouw veroorzaakt onrechtmatige hinder en is over de erfgrens gebouwd; gedeeltelijke afbraak en aanpassing worden binnen 60 dagen bevolen met dwangsommen bij niet-naleving.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.092.585 / 01

Rolnummer rechtbank : 380943 / HA ZA 10-4080

Arrest van 23 februari 2016

inzake

1. [appellant] ,

appellant,

2. [de opgeroepen partij] ,

in dit geding als partij opgeroepen ex art. 118 Rv,

beiden wonende te [woonplaats] ,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s. of ieder afzonderlijk [appellant] en [de opgeroepen partij] ,

advocaat: mr. J. Wind te Rotterdam,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te [plaats] .

Het geding

1. Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 3 november 2015 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bevolen plaatsopneming heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016. Van die plaatsopneming is een proces-verbaal gemaakt. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof heeft in het tussenarrest van 1 juli 2014 de belangrijkste feiten weergegeven en [geïntimeerde 1] c.s. verzocht ten behoeve van de behandeling van grief V (nadere) kadastrale gegevens in het geding te brengen. Thans kunnen alle grieven worden behandeld.

3. Grief I houdt een beroep op de exceptio plurium litis consortium in. Aangezien het hof in het tussenarrest van 3 november 2015 heeft geconcludeerd dat [de opgeroepen partij] partij is geworden in dit geding, faalt
grief I . Datzelfde geldt voor
grief II , die inhoudt dat er geen belang bestaat bij een uitsluitend tegen [appellant] gerichte vordering.

Onrechtmatige hinder?

4. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] c.s. met de nieuwe bedrijfswoning op onrechtmatige wijze hinder toebrengen aan [geïntimeerde 1] c.s. Het hof overweegt als volgt.

5. Uit artikel 5:37 BW volgt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen door het onthouden van licht of lucht. De vraag of het toebrengen van hinder in een bepaalde situatie onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid — mede gelet op de daaraan verbonden kosten — en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen.

6. Met betrekking tot de invloed van een verleende (bouw)vergunning en het bestemmingsplan heeft het volgende te gelden. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij heeft te gelden dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006, 418) echter heeft geoordeeld, is het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden niet een belang dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. Dit een en ander neemt evenwel niet weg dat het bestemmingsplan, afhankelijk van de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (waarbij het niet slechts gaat om onderzoek vóór de vaststelling, maar ook om onderzoek en beoordeling in het kader van de goedkeuringsprocedure en een eventueel beroep tegen het goedkeuringsbesluit), meer of minder sterke aanwijzingen kan bevatten dat, voorzover het gaat om de elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen.

7. Tussen partijen is niet in geschil dat de (nieuwe) bedrijfswoning aanzienlijk hoger is dan de voormalige bebouwing. Tijdens de plaatsopneming heeft het hof een indruk van dit verschil kunnen krijgen doordat partijen aan de hand van de nog bestaande bebouwing en foto’s van de vroegere situatie hebben aangegeven tot welke hoogte de vroegere bebouwing reikte. Het gevolg van die (toegenomen) hoogte is dat er thans door [geïntimeerde 1] c.s. vanuit hun woning en tuin tegen de bedrijfswoning wordt aangekeken, terwijl zij er vroeger (schuin) overheen konden kijken. Door die toegenomen hoogte van de bebouwing wordt ook daadwerkelijk veel licht tegengehouden. Het hof volgt [appellant] c.s. niet in hun stelling (achter 6.3.28 memorie van grieven) dat
precies in beeld moet worden gebracht hoe groot het verschil tussen de oude en de huidige situatie is. Niet alleen is niet duidelijk hoe dat verschil precies in beeld zou moeten worden gebracht, maar ook miskent die stelling dat hinder ook aan de hand van een feitelijke indruk ter plaatse moet worden bepaald. Het hof heeft kunnen vaststellen dat de tuin van [geïntimeerde 1] c.s. aan de zijde van de bedrijfswoning thans wordt begrensd door een hogere muur dan voorheen en dat daardoor alleszins aannemelijk is dat dit ook en met name op zonnige dagen (tijdens de plaatsopneming was het bewolkt) van grote negatieve invloed is op de lichtinval in de tuin en de woning van [geïntimeerde 1] c.s. Die conclusie vindt overigens steun in het door [geïntimeerde 1] c.s. bij memorie van antwoord overgelegde rapport van ZNEB Expertise en taxaties van 5 juni 2012, dat door [appellant] c.s. niet inhoudelijk is weersproken.

8. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de bedrijfswoning is gebouwd aan de oostzijde van de woning van [geïntimeerde 1] c.s., zodat de ochtendzon door de bedrijfswoning wordt belemmerd. Uit de door [geïntimeerde 1] c.s. bij de akte overlegging producties van 16 september 2014 overgelegde foto’s, die door [appellant] c.s. als zodanig niet zijn weersproken, blijkt ook dat de bedrijfswoning een schaduw werpt op het terras aan de oostzijde van de woning van [geïntimeerde 1] c.s. en op de woning zelf. Het hof heeft ter plaatse kunnen vaststellen dat er juist aan die kant van de woning privacy is, zodat voorstelbaar is dat [geïntimeerde 1] c.s. in ieder geval tot de nieuwbouw van de bedrijfswoning, verkozen op die plek buiten te zitten. Door de nieuwe bedrijfswoning is het in ieder geval niet meer mogelijk om `s-ochtends op het terras aan die kant van de woning in de zon te zitten.

9. Zoals hierboven reeds is overwogen heeft het hof tijdens de plaatsopneming waargenomen dat de bedrijfswoning zo hoog is dat er vanuit de tuin van [geïntimeerde 1] c.s. niet overheen gekeken kan worden. Uit de foto’s van de oude situatie is af te leiden dat dit voorheen wel kon, in die zin dat er zicht was op de lucht boven de oude bebouwing. Dat uitzicht is weg, terwijl de bedrijfswoning door de hoogte en de kleur die deze heeft, nadrukkelijk aanwezig is in de tuin van [geïntimeerde 1] c.s. De licht- en zichtbeleving vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. is door de bedrijfswoning dan ook ernstig verstoord. Het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. ook aan de andere kant van hun woning een tuin hebben maakt dit niet anders, omdat de positie van de zon zich daardoor niet laat beïnvloeden.

10. De bedrijfswoning is bovendien altijd aanwezig. De hierboven beschreven invloeden doen zich voor [geïntimeerde 1] c.s. dus altijd gevoelen, zij het in ernstiger mate wanneer het mooi weer is, omdat [geïntimeerde 1] c.s. juist dan van de tuin gebruik maken. [appellant] c.s. wijzen er terecht op dat de aarde draait en dat de mate van hinder daardoor fluctueert. Met die draaiing van de aarde heeft het hof in zijn hierboven weergegeven vaststellingen rekening gehouden.

11. Het hof is verder van oordeel dat het feit dat de percelen van partijen zijn gelegen in, wat [appellant] c.s. noemen, een stedelijke omgeving, niet meebrengt dat deze mate van hinder moet worden aanvaard. De woningen, die beide vrijstaand zijn en zijn gelegen in een gebied buiten het centrum van [plaats] , grenzend aan de Breevaart, hinderden elkaar immers vóór de nieuwbouw in aanzienlijk mindere mate, zodat het enkele feit dat de woningen in een straat met meer bebouwing zijn gelegen, niet meebrengt dat [geïntimeerde 1] c.s. een dergelijke mate van hinder moeten tolereren.

12. Het hof deelt niet het oordeel van [appellant] c.s. dat uit het ten tijde van het verlenen van de vergunning geldende bestemmingsplan moet worden afgeleid dat de negatieve gevolgen die de nieuwbouw voor [geïntimeerde 1] c.s. heeft, acceptabel moeten worden geacht. Het feit dat op het gehele erf van de [adres 1] de mogelijkheid bestond te bouwen voor “bedrijfsdoeleinden, kantoren en woningen” brengt immers niet mee dat kan worden geconcludeerd dat de concrete bebouwing op de huidige erfgrens is voorzien en dat de gevolgen die deze bebouwing voor [geïntimeerde 1] c.s. heeft, in de afweging zijn betrokken. Uit de algemene overweging dat “een grotere mate van flexibiliteit bij het bouwen” werd nagestreefd kan dat niet worden afgeleid, zomin als dat kan worden afgeleid uit het gegeven dat aan het bestemmingsplan de wens ten grondslag lag om “de bebouwingsmogelijkheden van de (achter)erven duidelijk te regelen en indien nodig te beperken”. Daaruit volgt ook dat het feit dat het bestemmingsplan deze bebouwing toeliet, niet meebrengt dat [geïntimeerde 1] c.s. bij de aankoop van hun woning er rekening mee moesten houden dat zij de door de bedrijfswoning veroorzaakte ernstige hinder civielrechtelijk zouden moeten tolereren.

13. [appellant] c.s. merken terecht op dat de vergunning formele rechtskracht heeft en zij voeren ook terecht aan dat het thans geldende bestemmingsplan daarop niet van invloed kan zijn en geen invloed kan hebben op de thans te maken civielrechtelijke afweging. Het hierboven weergegeven oordeel van het hof staat evenwel los van deze factoren, zodat deze niet tot een andere uitkomst leiden.

14. Het hof passeert de stelling dat de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. er slechts toe dient [appellant] dwars te zitten (achter 6.3.36 van de memorie van grieven), nu deze stelling niet anders is onderbouwd dan met het betoog dat [geïntimeerde 1] c.s. niet zijn opgekomen tegen de nieuwbouwplannen op het (andere) perceel naast hun woning. Wat daar ook van zij, die plannen staan los van de nieuwbouw van de bedrijfswoning, en de vraag of de uitwerking van die plannen onrechtmatige hinder zal veroorzaken, ligt in dit geding niet ter toetsing voor.

15. Concluderend is het hof van oordeel dat de nieuwe bedrijfswoning in zodanige mate de lichtinval op het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. belemmert dat [appellant] c.s. hiermee op onrechtmatige wijze [geïntimeerde 1] c.s. hinderen. Vanwege de ernst van die hinder leidt een afweging van belangen niet tot een ander oordeel. Hoewel alleszins invoelbaar is dat [appellant] c.s. een kantoorruimte bij huis hebben willen creëren en woonruimte voor hun dochter, wegen die belangen niet zo zwaar dat zij de ernstige hinder die de bedrijfswoning veroorzaakt – en die er voorheen niet was – kunnen rechtvaardigen.

16. Het bovenstaande betekent dat
grief III faalt. Of en in hoeverre de door de rechtbank bevolen (gedeeltelijke) afbraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zal hierna worden besproken.

Overbouw?

17. Met betrekking tot grief V heeft het hof in zijn tussenarrest van 1 juli 2014 overwogen dat nog niet kon worden bepaald wie met betrekking tot de vraag of er sprake is van overbouw, het gelijk aan zijn zijde heeft. Thans overweegt het hof als volgt.

18. Het hof verwerpt in de eerste plaats het beroep op artikel 6:89 BW dat [appellant] c.s. in paragraaf 6.5.9 van de memorie van grieven doen. Omdat de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. niet is gebaseerd op het niet-beantwoorden van een prestatie voortvloeiend uit een tussen [appellant] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. bestaande verbintenis, is artikel 6:89 BW niet van toepassing.

19. Het feit dat geen grensvaststelling als bedoeld in artikel 5:47 BW is gevorderd, staat niet in de weg aan een vordering tot verwijdering van een onrechtmatig gebouwd werk. Dat laat onverlet dat het voor een beoordeling van een dergelijke vordering noodzakelijk zal zijn vast te stellen waar de erfgrens loopt.

20. De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat de bedrijfswoning onrechtmatig is gebouwd op hun perceel, rust op [geïntimeerde 1] c.s. Zij hebben zich onder meer beroepen op de resultaten van een meting die op 22 juli 2014 door (een landmeter verbonden aan) het Kadaster is uitgevoerd. [appellant] c.s. voeren in de eerste plaats aan dat die meting niet deugdelijk is geweest omdat deze het in 2001 gebouwde kattenverblijf tot uitgangspunt neemt. Dat betoog miskent in ieder geval dat blijkens het “relaas van bevindingen” van de landmeter, de noordwestelijke hoek van de schuur op perceel [nummer] (het perceel van [appellant] c.s.) tot uitgangspunt is genomen. Tijdens de plaatsopneming heeft het hof dat punt ook gezien en vastgesteld dat dit niet de hoek van het kattenverblijf is, maar de hoek van een op het perceel van [appellant] c.s. gelegen bebouwing. Het hof gaat daarom voorbij aan het verzoek van [appellant] c.s. om een deskundige te benoemen (achter 17 van de antwoordakte van 11 november 2014). Het hof volgt [appellant] c.s. evenmin in hun stelling dat aan het rapport van de landmeter geen waarde kan worden gehecht omdat het niet is opgemaakt conform de “Leidraad deskundigen”. De landmeter is niet een door het hof benoemde deskundige, maar een door [geïntimeerde 1] c.s. ingeschakelde deskundige. Het hof zal het rapport ook als zodanig, dus als een rapport van een door een partij ingeschakelde deskundige, behandelen, waarbij overigens opmerking verdient dat (de zoon van) [appellant] c.s. bij de uitmeting aanwezig is geweest en dat [appellant] c.s. inmiddels alle gelegenheid hebben gehad hun inhoudelijke opmerkingen bij het rapport te maken.

21. Met [geïntimeerde 1] c.s. is het hof van oordeel dat uit de meting op 22 juli 2014 moet worden afgeleid dat de bedrijfswoning aan de noordzijde over de kadastrale grens heen is gebouwd, zoals is gevisualiseerd op de tekening die als productie 4 bij de akte van [geïntimeerde 1] c.s. van 16 september 2014 is overgelegd. Die conclusie vindt steun in het feit dat ter plaatse – en op de foto’s die door de rechtbank tijdens haar plaatsopneming zijn gemaakt – de houten muur van de vroegere bebouwing nog zichtbaar is. Duidelijk is dat de nieuwe bebouwing in de noordelijke richting voorbij die muur is gegaan. De stelling van [appellant] c.s. dat zij binnen de contouren van de houten wanden van de oude bedrijfswoning zijn gebleven strookt niet met dit uiterlijk waarneembare feit. Het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. kennelijk eerder in de veronderstelling verkeerden dat het nieuwe gebouw op de erfgrens zou worden gerealiseerd, kan dit niet veranderen.

22. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] c.s. erkennen (achter 6.5.8 van de memorie van grieven) dat [geïntimeerde 1] c.s. in 2001 bij de bouw van het kattenverblijf (kennelijk in afwijking van de tekening die [appellant] c.s. als productie 27 bij akte hebben overgelegd en die volgens hen geen definitieve door de gemeente goedgekeurde tekening was) een ruimte hebben gecreëerd tussen dat verblijf en de toenmalige bedrijfswoning en dat zich voorheen op die plek een schuur bevond, die met zijn zuidgevel pal tegen de noordgevel van de toenmalige bedrijfswoning stond. Daaruit volgt reeds dat de erfgrens lag ten zuiden van het huidige kattenverblijf. Het hof acht het ook aannemelijk dat bij splitsing van het perceel de grens is gelegd precies tussen de beide, destijds aan elkaar grenzende, bebouwingen in. Het feit dat vervolgens bij de bouw van het nieuwe kattenverblijf een ruimte is gecreëerd impliceert dat het nieuwe kattenverblijf ten noorden van de grens is gebouwd. [appellant] c.s. weerspreken weliswaar dat de aldus gecreëerde ruimte groot genoeg is geweest om daar tussen te staan en zij stellen dat daarom de trespa-platen niet konden worden vastgeschroefd, maar dat doet niet af aan het gegeven dat er kennelijk een ruimte is gelaten die er voorheen niet was.

23. [appellant] c.s. beroepen zich voorts op de door hen als producties 28 en 29 bij akte overgelegde foto’s en de daarop zichtbare loodslabben en de houten muur van de oude bedrijfswoning. [geïntimeerde 1] c.s. hebben weersproken dat daaruit blijkt dat het nieuwe kattenverblijf tegen de oude bedrijfswoning was aangebouwd. Zij stellen onder meer dat dit onmogelijk was vanwege het overstek en zij hebben aangegeven dat de ruimte tussen het kattenverblijf en de oude bedrijfswoning met een plank was afgedicht. Die stelling vindt steun in de plank die op beide foto’s is te zien.

24. Het hof concludeert daarom dat [geïntimeerde 1] c.s. met het rapport van het Kadaster voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de nieuwe bedrijfswoning over de erfgrens heen is gebouwd. De betwisting van [appellant] c.s. is daar tegenover onvoldoende onderbouwd, zodat het hof zal aannemen dat er sprake is van overbouw zoals door de landmeter op 22 juli 2014 vastgesteld.

25. [appellant] c.s. hebben zich, voor het geval het hof zou aannemen dat er sprake is van overbouw, beroepen op verjaring. De stelplicht en de bewijslast dat zij een deel van het aan [geïntimeerde 1] c.s. toebehorende perceel in bezit hebben genomen en vervolgens door verjaring hebben verkregen, rusten op hen. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, kan echter niet worden aangenomen dat de nieuwe bedrijfswoning precies binnen de contouren van de oude is gebleven. Ook overigens kan uit de stellingen van [appellant] c.s. niet worden afgeleid dat het deel van het perceel van [geïntimeerde 1] c.s. waarop de nieuwe bedrijfswoning is gebouwd, daarvoor al in het bezit was van [appellant] c.s., zodat het beroep op verjaring faalt.

26. Het hof passeert het betoog van [appellant] c.s. dat [geïntimeerde 1] c.s hun recht hebben verwerkt om op te komen tegen de overbouw. Het enkele feit dat in eerdere correspondentie is opgenomen dat de nieuwe bedrijfswoning op de erfgrens zou worden gerealiseerd, is daarvoor onvoldoende. Van misbruik van recht is geen sprake, en niet valt in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde 1] c.s. opkomen tegen de overbouw. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tijdens de plaatsopneming is geconstateerd dat de ruimte tussen het kattenverblijf en de bedrijfswoning thans zo gering is dat er aan dat kattenverblijf aan die zijde geen onderhoud meer zal kunnen worden verricht, terwijl op de foto’s bij de reeds genoemde akte van 16 september 2014 is te zien dat een kozijn tekenen van houtrot vertoont en dat ook daaraan geen onderhoud kan plaatsvinden. De vraag of er op die plaats al dan niet een venster mag zitten, ligt in dit geding niet voor, zodat het hof niet het betoog van [appellant] c.s. volgt dat de staat van dit venster van geen enkele betekenis is.

27. [appellant] c.s. hebben tot slot verzocht om toepassing van artikel 5:54, eerste lid, BW. Dat artikel bepaalt dat, wanneer een gebouw ten dele op het erf van een ander is gebouwd, en de eigenaar van het gebouw door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, de eigenaar van het gebouw kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend, of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een gedeelte van het erf wordt overgedragen. Uit het artikel volgt aldus dat [appellant] c.s. een daartoe strekkende vordering (in reconventie hadden) moeten formuleren, hetgeen zij niet hebben gedaan. Een dergelijke vordering kan niet bij wijze van verweer in een laatste akte in hoger beroep worden ingesteld, zodat het hof ook niet “in de geest van het bepaalde in artikel 5:54 BW” een belangenafweging kan toepassen. Het hof merkt daarbij op dat [geïntimeerde 1] c.s. terecht hebben aangegeven dat zij hun kattenverblijf aan de zuidzijde niet meer kunnen onderhouden, zodat ook niet zonder meer is gegeven dat [appellant] c.s. door een gebod tot verwijdering
onevenredig veel zwaarder worden benadeeld dan [geïntimeerde 1] c.s. zolang [appellant] c.s. niet ook een oplossing (al dan niet in financiële zin) voor het onderhoud van het kattenverblijf voorstellen. [appellant] c.s. stellen in hun opmerkingen over artikel 5:54 BW overigens ook niet dat zij bereid zijn een passende schadeloosstelling te betalen. In deze procedure en in deze stand van het geding kunnen hun opmerkingen dus niet meer tot een andere uitkomst leiden.

28.
Grief V faalt.

Afbraak?

29. Nu de grieven III en V falen, is de conclusie dat de nieuwe bedrijfswoning niet alleen onrechtmatige hinder toebrengt, maar ook over de erfgrens heen is gebouwd. Dat brengt mee dat het vonnis van de rechtbank op die onderdelen zal worden bekrachtigd. Het hof onderschrijft de stelling van [appellant] c.s. dat (gedeeltelijke) afbraak van de bedrijfswoning een vergaande maatregel is en kapitaalvernietiging. Dat brengt in dit geval echter niet mee dat van een daartoe strekkende veroordeling kan worden afgezien. [appellant] c.s. waren immers van de bezwaren – en de gronden daarvan – op de hoogte toen zij begonnen met bouwen. Door niettemin hun plannen door te zetten en te volharden (nog in de memorie van grieven (achter 6.3.59)) in hun standpunt dat zij met de belangen van [geïntimeerde 1] c.s. geen rekening behoeven te houden, hebben zij het risico op deze uitkomst genomen. Niet kan worden geaccepteerd dat zij door het voldongen feit dat zij hebben gecreëerd, van hun handelwijze kunnen (blijven) profiteren.

Overige grieven

30.
Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] dient te worden veroordeeld tot het vaststaand en ondoorzichtig uitvoeren van de vensters in de gevel van de bedrijfswoning aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. [appellant] c.s. voeren aan dat deze veroordeling niet nodig was, omdat zij altijd bereid zijn geweest om het venster vaststaand en gematteerd uit te voeren. Aangezien het hof hierboven heeft overwogen dat in ieder geval het deel van de nieuwe bedrijfswoning waarin zich het venster bevindt, moet worden afgebroken, bestaat bij deze grief geen afzonderlijk belang meer.

31.
Grief VI komt op tegen het feit dat de rechtbank de veroordeling heeft versterkt met dwangsommen. Aan die grief ligt ten grondslag dat [de opgeroepen partij] haar medewerking aan afbraak zal weigeren, zodat [appellant] niet in staat zal zijn aan de veroordeling te voldoen. De grief faalt omdat [de opgeroepen partij] inmiddels partij is in dit geding en zelfstandig zal worden veroordeeld.

32.
Grief VII komt op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De grief faalt omdat [appellant] als overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg heeft te gelden en daarom in de kosten van het geding moest worden veroordeeld.

33. Met
Grief VIII voeren [appellant] c.s. aan dat dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard vanwege de kosten die gemoeid zijn met afbraak en eventuele wederopbouw van de bedrijfswoning. Bij beoordeling van dit betoog heeft te gelden dat de belangen van partijen tegen elkaar moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het hof dient daarbij te beoordelen of het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij het behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Aangezien de bedrijfswoning nu reeds enkele jaren dagelijkse hinder veroorzaakt, en, zoals in rechtsoverwegingen 15 en 29 is uiteengezet, de belangen van [appellant] c.s. daartegenover minder zwaar wegen, valt die belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde 1] c.s. uit. Het hof ziet geen aanleiding om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerde 1] c.s. zekerheid zullen stellen voor het bedrag dat gemoeid is met sloop en herbouw van de bedrijfswoning.

34. Het bovenstaande betekent dat het bestreden vonnis ten opzichte van [appellant] moet worden bekrachtigd. Het hof ziet evenwel, mede in het feit dat [de opgeroepen partij] eerst in hoger beroep in het geding is betrokken, aanleiding te bepalen dat [appellant] eerst een dwangsom zal verbeuren indien hij binnen 60 dagen na betekening van dit arrest niet aan de uitgesproken veroordelingen zal hebben voldaan. Het vonnis zal daarom, zo nodig met toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2006, RvdW 2006, 75, ten aanzien van de uitgesproken dwangsomveroordelingen worden vernietigd. Dit betekent dat uit hoofde van het bestreden vonnis nog geen dwangsommen zijn verbeurd.

35. Uit de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. in het oproepingsexploot van 5 april 2013 moet worden afgeleid dat het hun bedoeling is dat ook jegens [de opgeroepen partij] over de in eerste aanleg geformuleerde vordering wordt geoordeeld. [de opgeroepen partij] heeft die bedoeling blijkens haar stellingen ook aldus begrepen. Nu het vonnis evenwel niet tegen [de opgeroepen partij] is gewezen, zal het hof de veroordeling jegens haar in dit arrest afzonderlijk uitspreken. Om misverstanden te voorkomen zij daarbij opgemerkt dat deze veroordeling jegens [de opgeroepen partij] dus uitsluitend voor de toekomst geldt. Om discrepanties tussen beide veroordelingen te voorkomen, zal het hof exact dezelfde veroordeling uitspreken, ook al is in het vonnis uitgegaan van een nog niet volledig gerealiseerde nieuwbouw (daar “bijgebouw” genoemd, welke term het hof in het dictum ook zal handhaven). Het hof zal daarbij in dit arrest bepalen dat [de opgeroepen partij] binnen 60 dagen na betekening van dit arrest aan de veroordeling zal moeten voldoen en zal een voor [appellant] en [de opgeroepen partij] gezamenlijk geldende dwangsomveroordeling uitspreken. [de opgeroepen partij] zal niet in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld, aangezien zij bij die eerste aanleg niet als partij was betrokken.

36. [appellant] c.s. hebben als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat zij zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof zal in dit verband geen kosten begroten die verband houden met het in het geding oproepen van [de opgeroepen partij] , omdat die kosten vermeden hadden kunnen worden wanneer [geïntimeerde 1] c.s. direct [de opgeroepen partij] in het geding hadden betrokken. Voor veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding op grond van een door hen gepleegde onrechtmatige daad wegens het voortzetten van de procedure in hoger beroep is geen ruimte. Hoewel het bepaald onzorgvuldig is dat [geïntimeerde 1] c.s. niet direct [de opgeroepen partij] in het geding hebben betrokken, was het voortzetten van de procedure in hoger beroep niet onrechtmatig, omdat de fout daarin kon worden hersteld.

Beslissing

Het hof:

• vernietigt het tussen [geïntimeerde 1] c.s. en [appellant] gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2011,
• bekrachtigt het tussen [geïntimeerde 1] c.s. en [appellant] gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2011 voor het overige;
• gebiedt [de opgeroepen partij] om binnen 60 dagen na betekening van dit arrest wegens onrechtmatige hinder jegens de achterburen [geïntimeerde 1] c.s. het huidige deels al gerealiseerde nieuwe bijgebouw aan de [adres 2] te [plaats] waar nodig af te breken tot een maximale bouwhoogte van 3,5 meter vanaf het maaiveld, en haar bouwplannen en bouwactiviteiten zodanig aan te passen dat het nieuwe bijgebouw van [appellant] c.s. nog slechts een maximale hoogte zal hebben van 3,5 meter vanaf het maaiveld;
• gebiedt [de opgeroepen partij] om binnen 60 dagen na betekening van dit arrest de eventuele vensters van het nieuwe bijgebouw aan de zijde van de erfgrens met [geïntimeerde 1] c.s. vaststaand te maken en te voorzien van ondoorzichtig glas en deze vensters vaststaand en ondoorzichtig te houden;
• gebiedt [de opgeroepen partij] om binnen 60 dagen na betekening van dit arrest de in rov. 20 van het vonnis van 6 juli 2011 vastgestelde overbouw van 25 centimeter breed op de grond van [geïntimeerde 1] en Verheul te verwijderen en verwijderd te houden;
• bepaalt dat door [appellant] en [de opgeroepen partij] 60 dagen na betekening van dit arrest een gezamenlijke totale dwangsom wordt verbeurd van

a) € 100,- per dag met een maximum van € 80.000,- indien zij niet voldoen aan de veroordeling tot (gedeeltelijke) afbraak van het bijgebouw;

b) € 100,- per dag met een maximum van € 20.000,- indien zij niet voldoen aan de veroordeling met betrekking tot het ondoorzichtig maken en houden van de eventuele vensters;

c) € 100,- per dag met een maximum van € 20.000,- indien zij niet voldoen aan de veroordeling met betrekking tot de overbouw;

• verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
• veroordeelt [appellant] c.s.in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 284,- aan verschotten en € 4.470,- aan salaris advocaat;
• wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.E.H.M. Pinckaers en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.