Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.162.064/01
Zaak/rolnummer rechtbank : C/10/450909/KG ZA 14-445
Arrest d.d. 31 mei 2016
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. A.J.F. Gonesh te Den Haag,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.
Het geding
Bij appelexploot van 12 augustus 2014, hersteld bij exploot van 15 december 2014, heeft [X] appel ingesteld tegen het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op 17 juli 2014 tussen partijen gewezen vonnis. De Staat heeft vervolgens op 19 december 2014 een anticipatie-exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven (met producties) van 21 april 2015 heeft [X] 10 grieven tegen het vonnis aangevoerd. De Staat heeft die grieven bij memorie van antwoord in principaal appel (met producties) van 24 november 2015 bestreden en in incidenteel appel één grief aangevoerd, welke grief [X] bij memorie van antwoord in incidenteel appel van 19 januari 2016 heeft bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 4 april 2016, [X] door mr. S. Bharatsingh, advocaat te Den Haag, en de Staat door mr. Wisman voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities, waarna zij arrest hebben gevraagd.
Bij fax van 11 mei 2016 heeft mr. Bharatsingh nog een brief van hem aan de KBL van 7 april 2016 en de reactie van KBL van 15 april 2016 aan het hof toegestuurd, met een toelichting waarom hij deze stukken niet eerder kon toesturen en met het verzoek de stukken deel te laten uitmaken van het dossier. In zijn fax schrijft mr. Bharatsingh dat de Staat hem heeft bericht zich te refereren aan het oordeel van het hof. Mede gelet hierop heeft het hof besloten de stukken aan het dossier toe te voegen.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming van deze feiten en van hetgeen overigens uit de stukken als niet (voldoende) gemotiveerd weersproken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1.
De Belastingdienst heeft in 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Kredietbank Luxembourg (hierna ook: KBL of KB Lux). Op de microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen die Nederlandse ingezetenen aanhielden bij de KBL per 31 januari 1994. Aan de hand van de microfiches heeft de Staat onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders.
1.2.
[X] is meermalen, voor het eerst in 2002, aangeschreven met het verzoek dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en). De verplichting om dergelijke informatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr).
1.3.
Op 3 februari 2012 heeft de belastingkamer van het Gerechtshof ’s-Gravenhage uitspraak gedaan op het beroep van [X] tegen de ten aanzien van hem gegeven navorderingsaanslagen en beschikkingen van de Belastingdienst. Daarbij heeft het hof onder meer overwogen dat de Inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [X] over de KBL-rekening 251850 heeft beschikt en dat er dus geen sprake is van een adequate identificatie.
1.4.
Op de renseignementen die de Belastingdienst in zijn bezit heeft staat als rekeninghouder van twee rekeningen genoemd “[naam]”. Het gaat om een vue-rekening met een negatief saldo van NLG 8,20 en een termijndeposito met een positief saldo van NLG 99.362,26, beide per 31 januari 1994. Op 6 mei 2013 heeft de Belastingdienst een proces-verbaal van identificatie opgesteld. Hierin heeft de verbalisant van de Belastingdienst onder meer het volgende gerelateerd:
“(…)
Op de afdruk van de microfiche van de KB Lux komt onder meer voor de na(a)m(en): [naam].
Uit eerder onderzoek naar rekeninghouders van de KB Lux is komen vast te staan dat indien deze notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van de KB Lux sprake is van gehuwden, in casu: [naam] gehuwd met mw. [naam].
Uit de match van het cliëntenbestand KB Lux met het BVR-bestand[het Beheer van Relaties-bestand van de Belastingdienst, hof]
komt één overeenkomst voor, waarbij [naam] de partner is van [naam]. Dit is [naam], geboren op (…) met sofinummer (….) gehuwd met [naam], geboren op (…) met sofinummer (….).
komt één overeenkomst voor, waarbij [naam] de partner is van [naam]. Dit is [naam], geboren op (…) met sofinummer (….) gehuwd met [naam], geboren op (…) met sofinummer (….).
Ik zie in het BVR-bestand dat de eerste voornaam van [naam] is: [naam].
(…)”
1.5.
Bij (aangetekende) brief van 6 november 2013 aan [X] heeft (de advocaat van) de Belastingdienst verwezen naar de vanaf 2002 gedane verzoeken om informatie over de door [X] (al dan niet in het verleden) aangehouden buitenlandse bankrekeningen en heeft de Belastingdienst [X] gesommeerd om uiterlijk 18 november 2013 aan zijn informatieplicht te voldoen. Op 17 april 2014 is nogmaals een sommatie uitgegaan. Toen ook aan die sommatie niet werd voldaan, is het onderhavige kort geding aangespannen. Daarbij heeft de Staat de vorderingen ingesteld zoals hierna onder 2 weergegeven.
1.6.
Op 17 juli 2014 is het bestreden vonnis gewezen, waarbij de vorderingen van de Staat werden toegewezen en [X] werd bevolen de verzochte informatie aan de Belastingdienst te verstrekken.
1.7.
Het verzoek van de Belastingdienst aan de voorzieningenrechter om op grond van artikel 31 of Pro 32 Rv alsnog een restrictie in het dictum op te nemen, inhoudende dat voor zover de veroordeling onder dwangsom betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [X] afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing, is door de voorzieningenrechter afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat van een kennelijke fout geen sprake was en dat een aanvulling niet mogelijk was, omdat de restrictie geen deel uitmaakte van het petitum.
1.8.
De Belastingdienst heeft vervolgens bij de betekening op 31 oktober 2014 van het bestreden vonnis in het exploot de volgende mededeling opgenomen:
“(…) dat de Belastingdienst zich conformeert aan het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), in het bijzonder aan de daarin geformuleerde restrictie, te weten dat, voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van gerequireerde(n) afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.”
1.9.
Bij brief van 13 januari 2016 heeft mr. Bharatsingh aan de Belastingdienst een aantal bankbescheiden ten aanzien van de KBL-rekening met nummer 251850 ten name van [naam] toegestuurd. In de brief staat dat de bankbescheiden over de periode 1998 tot en met 2000 ontbreken en dat [X] bereid is om eventuele vragen te beantwoorden indien hij hiertoe bij machte is.
1.10.
Bij brief van 29 februari 2016 heeft de Belastingdienst aan mr. Bharatsingh (opnieuw; eerder was op 19 januari 2016 al een vragenbrief toegestuurd die echter niet is beantwoord) een vragenbrief over de onder 1.9. bedoelde bankbescheiden toegezonden, met het verzoek de vragen te beantwoorden, onder bijvoeging van bewijsstukken. Op dezelfde dag heeft de Belastingdienst schriftelijk aan [X] laten weten dat voormelde brief aan mr. Bharatsingh is gestuurd.
1.11.
Bij e-mail van 21 maart 2016 heeft mr. Bharatsingh een aan hem gerichte brief van [X] van 20 maart 2016 aan de Belastingdienst toegestuurd. Laatstgenoemde brief bevat antwoorden op de vragen in de brief van de Belastingdienst van 29 februari 2016.
2. De Staat vordert in dit kort geding een bevel aan [X] om:
op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) [X] na 31 januari 1994 bij de KBL – en eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;
opgaaf te doen van de onder 1) bedoelde buitenlandse rekening(en) van [X] door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de desbetreffende buitenlandse bankrekening(en) over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;
een mondelinge toelichting te geven op de onder 1) en 2) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn;
binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, aan het onder 1) en 2) omschreven bevel en binnen de door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder 3) omschreven bevel te voldoen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [X] daarmee in gebreke blijft;
met veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na het te wijzen vonnis en met veroordeling in de nakosten, alsmede met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
3. Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van de Staat toegewezen, met dien verstande dat [X] een termijn van 30 dagen in plaats van 7 dagen heeft gekregen om aan het bevel onder 1) en 2) te voldoen, dat aan de veroordeling een dwangsom is verbonden van € 2.500,- per dag in plaats van € 5.000,- per dag en dat de voorzieningenrechter de te verbeuren dwangsommen heeft gemaximeerd tot een bedrag van in totaal € 250.000,-.
4. [X] vordert in appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van de Staat, met veroordeling van de Staat in de proceskosten inclusief nakosten. De Staat vordert in incidenteel appel vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog integrale toewijzing van zijn vorderingen. De Staat wil dat aan de veroordeling alsnog een dwangsom van € 5.000,- per dag wordt verbonden, zonder maximum, althans met een hoger maximum dan door de voorzieningenrechter bepaald.
Ontvankelijkheid
5. Met
grief 1betoogt [X] dat de voorzieningenrechter de Staat niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Hij voert daartoe aan dat met ingang van 1 juli 2011 in artikel 52a Awr aan de inspecteur van de Belastingdienst de bevoegdheid is gegeven om in een voor bezwaar en beroep vatbare informatiebeschikking vast te stellen dat een belastingplichtige niet aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan en dat in het vierde lid van dit artikel is bepaald dat dit onverlet laat de bevoegdheid van de inspecteur om een procedure bij de civiele rechter aanhangig te maken strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Awr. Volgens [X] is artikel 52a, vierde lid, Awr dus een lex specialis ten opzichte van wat volgens vaste rechtspraak de hoofdregel is, te weten dat in een civiel geding alleen natuurlijke personen of rechtspersonen partij kunnen zijn. Dit brengt mee dat uitsluitend de inspecteur als zodanig partij kan zijn in dit geding en niet de Staat.
grief 1betoogt [X] dat de voorzieningenrechter de Staat niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Hij voert daartoe aan dat met ingang van 1 juli 2011 in artikel 52a Awr aan de inspecteur van de Belastingdienst de bevoegdheid is gegeven om in een voor bezwaar en beroep vatbare informatiebeschikking vast te stellen dat een belastingplichtige niet aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan en dat in het vierde lid van dit artikel is bepaald dat dit onverlet laat de bevoegdheid van de inspecteur om een procedure bij de civiele rechter aanhangig te maken strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Awr. Volgens [X] is artikel 52a, vierde lid, Awr dus een lex specialis ten opzichte van wat volgens vaste rechtspraak de hoofdregel is, te weten dat in een civiel geding alleen natuurlijke personen of rechtspersonen partij kunnen zijn. Dit brengt mee dat uitsluitend de inspecteur als zodanig partij kan zijn in dit geding en niet de Staat.
6. Deze grief faalt. Op 24 april 2015 heeft de Hoge Raad in diverse arresten (ECLI:NL:HR:2015:1117/1128/1129/1130/1135/1141) bepaald dat de Staat ontvankelijk is in een vordering als de onderhavige. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 52a, vierde lid, Awr blijkt niet dat de wetgever heeft beoogd om in die bepaling – in afwijking van de hoofdregel dat de bevoegdheid om in een burgerlijk geding als partij op te treden in beginsel alleen toekomt aan natuurlijke personen en rechtspersonen – een exclusieve procesbevoegdheid van de inspecteur te scheppen.
Identificatie
7. Bij de behandeling van de overige grieven stelt het hof het volgende voorop. Naar zijn voorlopig oordeel heeft de Staat door middel van het overleggen van het proces-verbaal van identificatie van 6 mei 2013 (zie onder 1.4.) en de daarop gegeven toelichting voldoende aannemelijk gemaakt dat [X] houder is of is geweest van een of meer rekeningen bij de KBL. Uit de hierboven genoemde brieven van 13 januari 2016 en 21 maart 2016 waarin wordt verwezen naar een KBL-bankrekening met nummer 251850 (welk nummer overeenkomt met de informatie op de in 2000 verkregen microfiches, zie het pv van identificatie), leidt het hof af dat [X] dit ook niet langer betwist.
8. Het voorgaande betekent ook dat
grief3, welke grief de stelling inhoudt dat het hof zich gebonden zou moeten achten aan de uitspraak van de fiscale rechter van 3 februari 2012 (zie onder 1.3.), achterhaald is. Die stelling is overigens ook niet juist. De vraag of iemand rekeninghouder is of is geweest bij de KBL is immers een zuiver feitelijke vraag (anders dan bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een rechtmatige navorderingsaanslag). Op een dergelijke feitelijke vraag moet de civiele rechter zelfstandig antwoord geven en de zogeheten “afstemmingsregel” geldt in zo’n geval niet (vergelijk wederom de op 24 april 2015 door de Hoge Raad gewezen arresten (zie hierboven onder 6), o.a. nrs 1128 en 1130).
grief3, welke grief de stelling inhoudt dat het hof zich gebonden zou moeten achten aan de uitspraak van de fiscale rechter van 3 februari 2012 (zie onder 1.3.), achterhaald is. Die stelling is overigens ook niet juist. De vraag of iemand rekeninghouder is of is geweest bij de KBL is immers een zuiver feitelijke vraag (anders dan bijvoorbeeld de vraag of sprake is van een rechtmatige navorderingsaanslag). Op een dergelijke feitelijke vraag moet de civiele rechter zelfstandig antwoord geven en de zogeheten “afstemmingsregel” geldt in zo’n geval niet (vergelijk wederom de op 24 april 2015 door de Hoge Raad gewezen arresten (zie hierboven onder 6), o.a. nrs 1128 en 1130).
Spoedeisend belang
9.
Grief 2is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat voldoende spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vorderingen. Ook deze grief faalt. Niet in geschil is dat de Belastingdienst al vanaf 2002 pogingen doet om de gevorderde informatie boven water te krijgen. Daarbij stuitte de Belastingdienst, in elk geval tot voor zeer kort, steeds op een ontkennende en weigerachtige houding. [X] heeft weliswaar hangende dit appel bankbescheiden verstrekt en enkele vragen beantwoord, maar de tevens verzochte bewijsstukken ontbreken en het hof acht voorstelbaar dat de gegeven antwoorden om een nadere toelichting vragen. Vaststaat voorts dat elk jaar aanslagtermijnen verstrijken. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. Dat ook eerder een kort geding aangespannen had kunnen worden, maakt dat niet anders. Gelet op het grote aantal geïdentificeerde rekeninghouders (vierduizend) en het aantal juridische geschilpunten waarover pas in de loop der jaren in rechte duidelijkheid is gekomen, kan in redelijkheid niet aan de Belastingdienst worden tegengeworpen dat zij niet eerder concrete actie heeft ondernomen jegens [X]. Het stond de Belastingdienst vrij om prioriteit te geven aan de belastingplichtigen die erkenden een buitenlandse rekening te hebben (gehad) en pas in een later stadium de “ontkenners/weigeraars” in een civiel geding te betrekken. Dat in een ander project andere afwegingen zijn gemaakt, doet daaraan niet af.
Grief 2is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat voldoende spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vorderingen. Ook deze grief faalt. Niet in geschil is dat de Belastingdienst al vanaf 2002 pogingen doet om de gevorderde informatie boven water te krijgen. Daarbij stuitte de Belastingdienst, in elk geval tot voor zeer kort, steeds op een ontkennende en weigerachtige houding. [X] heeft weliswaar hangende dit appel bankbescheiden verstrekt en enkele vragen beantwoord, maar de tevens verzochte bewijsstukken ontbreken en het hof acht voorstelbaar dat de gegeven antwoorden om een nadere toelichting vragen. Vaststaat voorts dat elk jaar aanslagtermijnen verstrijken. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. Dat ook eerder een kort geding aangespannen had kunnen worden, maakt dat niet anders. Gelet op het grote aantal geïdentificeerde rekeninghouders (vierduizend) en het aantal juridische geschilpunten waarover pas in de loop der jaren in rechte duidelijkheid is gekomen, kan in redelijkheid niet aan de Belastingdienst worden tegengeworpen dat zij niet eerder concrete actie heeft ondernomen jegens [X]. Het stond de Belastingdienst vrij om prioriteit te geven aan de belastingplichtigen die erkenden een buitenlandse rekening te hebben (gehad) en pas in een later stadium de “ontkenners/weigeraars” in een civiel geding te betrekken. Dat in een ander project andere afwegingen zijn gemaakt, doet daaraan niet af.
Belang bij informatie en bescheiden vanaf 1994 of slechts vanaf 2003? Bewijslast? Hoe verhoudt de vordering zich tot de (wettelijke) bewaartermijnen respectievelijk tot het belang bij rechtszekerheid? Is [X] in staat om de gevraagde gegevens en bescheiden te verstrekken?
10. Met
grieven 4 tot en met 6betoogt [X] dat alleen nog navorderingsaanslagen kunnen worden opgelegd voor de afzonderlijke kalenderjaren vanaf 2003 en dat [X] op grond van artikel 2.3. van de Wet op de Inkomstenbelasting juncto artikel 47 Awr Pro daarom alleen verplicht kan worden informatie te verstrekken over de periode vanaf 2003, voor zover de Belastingdienst ten aanzien van elk afzonderlijk jaar kan bewijzen dat hij belang heeft bij die informatie. Volgens [X] is onjuist de stelling van de Staat dat elke mutatie vanaf 31 januari 1994 van belang kan zijn voor de actuele belastingheffing en dat dit in het bijzonder geldt voor het vermogen bij de KBL dat nadien is verplaatst naar andere buitenlandse bancaire instellingen. [X] wijst erop dat de Staat geen enkel aanknopingspunt heeft om het vermoeden te rechtvaardigen dat [X] na januari 1994 bij andere buitenlandse banken dan de KBL vermogen heeft aangehouden. De vordering van de Staat komt dan ook neer op een “fishing expedition”, aldus [X]. Met
grief 7voert [X] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of en in hoeverre de vorderingen zich verdragen met de (wettelijke) bewaartermijnen en/of met het belang van belastingplichtigen bij rechtszekerheid, meer in het bijzonder het belang dat geen gegevens uit een te ver verleden meer kunnen worden gevraagd.
Grief 8bouwt hierop voort en houdt in dat [X] niet in staat is de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
grieven 4 tot en met 6betoogt [X] dat alleen nog navorderingsaanslagen kunnen worden opgelegd voor de afzonderlijke kalenderjaren vanaf 2003 en dat [X] op grond van artikel 2.3. van de Wet op de Inkomstenbelasting juncto artikel 47 Awr Pro daarom alleen verplicht kan worden informatie te verstrekken over de periode vanaf 2003, voor zover de Belastingdienst ten aanzien van elk afzonderlijk jaar kan bewijzen dat hij belang heeft bij die informatie. Volgens [X] is onjuist de stelling van de Staat dat elke mutatie vanaf 31 januari 1994 van belang kan zijn voor de actuele belastingheffing en dat dit in het bijzonder geldt voor het vermogen bij de KBL dat nadien is verplaatst naar andere buitenlandse bancaire instellingen. [X] wijst erop dat de Staat geen enkel aanknopingspunt heeft om het vermoeden te rechtvaardigen dat [X] na januari 1994 bij andere buitenlandse banken dan de KBL vermogen heeft aangehouden. De vordering van de Staat komt dan ook neer op een “fishing expedition”, aldus [X]. Met
grief 7voert [X] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of en in hoeverre de vorderingen zich verdragen met de (wettelijke) bewaartermijnen en/of met het belang van belastingplichtigen bij rechtszekerheid, meer in het bijzonder het belang dat geen gegevens uit een te ver verleden meer kunnen worden gevraagd.
Grief 8bouwt hierop voort en houdt in dat [X] niet in staat is de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
11. Dat het fiscale heffingsbelang minder ver terug gaat, doet niets af aan het informatiebelang vanaf 1994. Hierboven is reeds overwogen dat de gerechtvaardigde verdenking bestaat dat [X] op 31 december 1994 beschikte over een (tenminste) één buitenlandse rekening met een aanzienlijk saldo. Gelet op de omvang van dat saldo kan informatie ten aanzien van het verloop van de rekening van belang zijn voor belastingheffing over de jaren erna, mede gelet op het feit dat aannemelijk is dat over het saldo rente vergoed werd en het feit dat een saldo niet in het niets verdwijnt. Niet uitgesloten is dan ook dat [X] ook in de jaren na 2002 over (een deel van) het vermogen van de KBL-rekening heeft beschikt, al dan niet via een andere buitenlandse rekening. [X] heeft hangende dit appel weliswaar informatie verstrekt, maar zoals hierboven reeds overwogen acht het hof voldoende aannemelijk dat deze informatie nog niet afdoende is.
12. Op zich stelt [X] terecht dat vorderingen als de onderhavige niet toewijsbaar zijn voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde “fishing expedition” inhouden en dat het aan de Staat is om voldoende aannemelijk te maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat [X] daarover de beschikking heeft of met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning kan verkrijgen (zie wederom de hierboven onder 6 genoemde arresten van de Hoge Raad van 24 april 2015, o.a. nrs. 1117 en 1130). Mede gelet op het feit dat thans vaststaat dat [X] gerechtigd is (geweest) tot tenminste een KBL-rekening en mede in aanmerking genomen het overigens hiervoor onder 7 en 11 overwogene, is het hof voorshands van oordeel dat van een “fishing expedition” geen sprake is. De Staat verzoekt ook niet lukraak om informatie over andere buitenlandse bankrekeningen. Hij heeft toegelicht (pleitnota in appel onder 4.8.) dat het bevel tot het verschaffen van informatie over “eventuele andere buitenlandse rekeningen” (pas) actueel wordt als uit de te verschaffen informatie over het verloop van de KBL-rekening sinds januari 1994 blijkt dat sprake is van een zodanige andere buitenlandse rekening. [X] dient in dat geval ook over die rekening informatie te verschaffen, aldus de Staat. Het hof acht dit juist.
13. Uit het voorgaande vloeit voort dat grieven 4 tot en met 6 falen. Dit geldt ook voor grieven 7 en 8. De in art. 47 Awr Pro neergelegde informatieplicht is niet gebonden aan termijnen en deze informatieplicht geldt dus in beginsel ook voor de jaren vanaf 1994. Dat daarmee termijnen worden overschreden die gelden voor de bewaarplicht van administratieplichtigen, maakt dit niet anders. De informatieplicht van artikel 47 Awr Pro is niet gelijk te stellen aan de bewaarplicht van administratieplichtigen. [X] heeft overigens ook niet aangevoerd dat hij vóór 2002 informatie over de bankrekening bij de KBL heeft vernietigd zonder dat hij zich ervan bewust hoefde te zijn dat die informatie mogelijk van belang zou kunnen zijn. Meer in het algemeen volgt het hof [X] niet in diens stelling dat hij (in het geheel) niet in staat is de gevraagde informatie te verstrekken. De Staat heeft onder verwijzing naar een groot aantal (geanonimiseerde) brieven van de KBL aangevoerd dat in een aantal zaken weliswaar is medegedeeld dat de gevraagde gegevens waren vernietigd, maar dat niettemin is gebleken dat deze (tegen betaling) wel degelijk nog verkrijgbaar waren. [X] heeft dit niet voldoende weersproken. Voorts geldt dat [X] al in 2002 is aangeschreven, dat hij er dus toen al rekening mee moest houden dat hij gegevens diende te verstrekken en dat hij ook vanaf dat moment in de gelegenheid is geweest om stukken op te vragen bij de KBL; niet uitgesloten is dat hij dat ook heeft gedaan. Voor zover [X] wil betogen (pleitnota in appel onder 76) dat hij achterover kon leunen omdat de Belastingdienst toen nog niet over het bewijs beschikte dat hij als houder van een rekening bij de KBL kon worden geïdentificeerd, volgt het hof hem daarin niet. [X] wist inmiddels zelf heel goed dat het vermoeden van de Belastingdienst wel juist was, zoals hij inmiddels door het toesturen van bankbescheiden ook heeft erkend. Bij het voorgaande komt dat artikel 47 Awr Pro niet alleen strekt tot het verstrekken van bankafschriften en dergelijke, maar tevens omvat de plicht tot het verstrekken van andere relevante bewijsstukken en het geven van een (mondelinge) toelichting.
14. Tot slot zij opgemerkt dat mettertijd desgewenst aan de executierechter de vraag kan worden voorgelegd of [X] al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen.
Ten onrechte veroordeling tot geven van een mondelinge toelichting met dwangsom versterkt?
15. Met
grief 10betoogt [X] dat hij ten onrechte op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het geven van een mondelinge toelichting op de hem toegezonden formulieren, aangezien hij nooit is opgeroepen om mondelinge inlichtingen en gegevens te verstrekken. Volgens [X] zou voor een dergelijke dwangsomveroordeling eerst plaats zijn, indien hij niet zou zijn verschenen op een oproep of wel zou zijn verschenen maar zou hebben geweigerd een toelichting te geven. Deze grief slaagt evenmin. Het hof is met de Staat voorshands van oordeel dat [X] ook eigener beweging mondeling inlichtingen had kunnen verschaffen. Gelet op zijn tot voor zeer kort weigerachtige houding acht het hof niet geloofwaardig dat hij vrijwillig zou zijn verschenen op een oproep. Dat dit vanaf zeer onlangs misschien anders is, maakt niet dat de Staat geen belang meer heeft bij een veroordeling op dit punt.
grief 10betoogt [X] dat hij ten onrechte op straffe van verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het geven van een mondelinge toelichting op de hem toegezonden formulieren, aangezien hij nooit is opgeroepen om mondelinge inlichtingen en gegevens te verstrekken. Volgens [X] zou voor een dergelijke dwangsomveroordeling eerst plaats zijn, indien hij niet zou zijn verschenen op een oproep of wel zou zijn verschenen maar zou hebben geweigerd een toelichting te geven. Deze grief slaagt evenmin. Het hof is met de Staat voorshands van oordeel dat [X] ook eigener beweging mondeling inlichtingen had kunnen verschaffen. Gelet op zijn tot voor zeer kort weigerachtige houding acht het hof niet geloofwaardig dat hij vrijwillig zou zijn verschenen op een oproep. Dat dit vanaf zeer onlangs misschien anders is, maakt niet dat de Staat geen belang meer heeft bij een veroordeling op dit punt.
Ten onrechte geen restrictie ten aanzien van gebruik van wilsafhankelijk materiaal?
16. Op zich is juist (
grief 9) dat het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal (welk onderscheid is terug te voeren op EHRM 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 inzake Saunders vs het Verenigd Koninkrijk) maakt dat de civiele rechter in een zaak als deze aan het door hem te geven bevel de – in beginsel algemeen geformuleerde – restrictie moet verbinden dat voor zover die veroordeling betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [X] afhankelijk is, het materiaal alleen gebruikt mag worden ten behoeve van de belastingheffing (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640). Een toespitsing van de restrictie is alleen aan de orde indien met betrekking tot voldoende specifiek aan te duiden materiaal terecht het verweer wordt gevoerd dat dit als wilsafhankelijk dient te worden aangemerkt. In casu is daarvan echter geen sprake. [X] betoogt (memorie van grieven 7.12) dat de door hem te verstrekken bankafschriften moeten worden aangemerkt als wilsafhankelijk materiaal, maar dit is onjuist. Het gaat hierbij immers om materiaal dat (in fysieke zin) bestaat onafhankelijk van de wil van betrokkene (zie o.a. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130).
grief 9) dat het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal (welk onderscheid is terug te voeren op EHRM 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 inzake Saunders vs het Verenigd Koninkrijk) maakt dat de civiele rechter in een zaak als deze aan het door hem te geven bevel de – in beginsel algemeen geformuleerde – restrictie moet verbinden dat voor zover die veroordeling betrekking heeft op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [X] afhankelijk is, het materiaal alleen gebruikt mag worden ten behoeve van de belastingheffing (zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640). Een toespitsing van de restrictie is alleen aan de orde indien met betrekking tot voldoende specifiek aan te duiden materiaal terecht het verweer wordt gevoerd dat dit als wilsafhankelijk dient te worden aangemerkt. In casu is daarvan echter geen sprake. [X] betoogt (memorie van grieven 7.12) dat de door hem te verstrekken bankafschriften moeten worden aangemerkt als wilsafhankelijk materiaal, maar dit is onjuist. Het gaat hierbij immers om materiaal dat (in fysieke zin) bestaat onafhankelijk van de wil van betrokkene (zie o.a. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130).
17. Het hof ziet anders dan [X] (memorie van grieven onder 9.1.) in de omstandigheid dat aan de veroordeling alsnog voormelde restrictie moet worden verbonden, geen aanleiding om het bestreden vonnis geheel te vernietigen en te bepalen dat [X] eerst na ommekomst van een termijn ná dit arrest dwangsommen kan verbeuren. De gedragingen die door de veroordeling worden bestreken veranderen immers niet (vergelijk HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:268). Daarbij acht het hof van belang dat in het bestreden vonnis aan [X] een termijn van 30 dagen is gegeven
nabetekening van het vonnis en dat de Belastingdienst zich bij die betekening van het bestreden vonnis uitdrukkelijk heeft geconformeerd aan de restrictie (zie hierboven onder 1.8.). Er was dan ook redelijkerwijs voor [X] geen reden om te vrezen dat door hem te verstrekken wilsafhankelijk materiaal zou worden gebruikt voor andere, niet toegelaten doeleinden, zodat dit geen reden kon zijn om nog niet aan de bevelen te voldoen. Dit lag anders in de zaak die geëindigd is in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042, in welke zaak de Hoge Raad wel een nieuwe termijn heeft gegeven: in die procedure had het hof op 24 april 2012 een veroordeling tot informatieverstrekking zonder restrictie uitgesproken, derhalve op een tijdstip dat het hierboven vermelde arrest van 12 juli 2013 van de Hoge Raad nog niet bestond.
nabetekening van het vonnis en dat de Belastingdienst zich bij die betekening van het bestreden vonnis uitdrukkelijk heeft geconformeerd aan de restrictie (zie hierboven onder 1.8.). Er was dan ook redelijkerwijs voor [X] geen reden om te vrezen dat door hem te verstrekken wilsafhankelijk materiaal zou worden gebruikt voor andere, niet toegelaten doeleinden, zodat dit geen reden kon zijn om nog niet aan de bevelen te voldoen. Dit lag anders in de zaak die geëindigd is in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042, in welke zaak de Hoge Raad wel een nieuwe termijn heeft gegeven: in die procedure had het hof op 24 april 2012 een veroordeling tot informatieverstrekking zonder restrictie uitgesproken, derhalve op een tijdstip dat het hierboven vermelde arrest van 12 juli 2013 van de Hoge Raad nog niet bestond.
Hoogte dwangsommen?
18. Met zijn enige
incidentele griefwil de Staat bereiken dat de dwangsom per dag wordt verhoogd naar € 5.000,-, en dat daarbij geen, althans een hoger maximum wordt bepaald. Deze grief slaagt ten dele. Niet (voldoende gemotiveerd) weersproken is dat [X] zich ook na de betekening van het bestreden vonnis lange tijd weigerachtig heeft opgesteld. Eerst hangende het onderhavige appel heeft hij enige informatie verschaft, maar, zoals hierboven reeds is overwogen, nog niet voldoende. Het hof ziet hierin onvoldoende grond om de dwangsom per dag te verhogen, maar het hof ziet wel aanleiding het maximum voor de toekomst te verhogen tot € 500.000,-, zodat ook na de betekening van dit arrest een prikkel zal blijven bestaan voor [X] om aan de veroordeling te voldoen (de dwangsommen lijken voor het verleden immers al “volgelopen” te zijn tot aan het bij het bestreden vonnis bepaalde maximum van € 250.000,-). Het hof zal beslissen als hierna te melden.
incidentele griefwil de Staat bereiken dat de dwangsom per dag wordt verhoogd naar € 5.000,-, en dat daarbij geen, althans een hoger maximum wordt bepaald. Deze grief slaagt ten dele. Niet (voldoende gemotiveerd) weersproken is dat [X] zich ook na de betekening van het bestreden vonnis lange tijd weigerachtig heeft opgesteld. Eerst hangende het onderhavige appel heeft hij enige informatie verschaft, maar, zoals hierboven reeds is overwogen, nog niet voldoende. Het hof ziet hierin onvoldoende grond om de dwangsom per dag te verhogen, maar het hof ziet wel aanleiding het maximum voor de toekomst te verhogen tot € 500.000,-, zodat ook na de betekening van dit arrest een prikkel zal blijven bestaan voor [X] om aan de veroordeling te voldoen (de dwangsommen lijken voor het verleden immers al “volgelopen” te zijn tot aan het bij het bestreden vonnis bepaalde maximum van € 250.000,-). Het hof zal beslissen als hierna te melden.
Conclusie
19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover 1) de veroordelingen als weergegeven in het dictum onder 5.2. tot en met 5.4. zonder restrictie zijn gegeven en 2) de bepaling in het dictum onder 5.5. inhoudt dat het daar vermelde maximum van € 250.000,- ook geldt voor de periode na de betekening van dit arrest. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof beslissen als hierna te melden. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
20. Bij deze uitkomst past dat [X] als de (vrijwel geheel) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in appel wordt veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof bepalen dat bij niet-betaling over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum arrest. Tot slot zal het arrest, conform de vordering van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover
1) de veroordelingen als weergegeven in het dictum onder 5.2. tot en met 5.4 zonder restrictie zijn gegeven,
2) de bepaling in het dictum onder 5.5. inhoudt dat het daar vermelde maximum van € 250.000,- ook geldt voor de periode vanaf de betekening van dit arrest;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
1) bepaalt dat voor zover de in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.2. tot en met 5.4. vermelde veroordelingen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [X] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing, en
2) bepaalt dat voor de periode na de betekening van dit arrest ter zake van de te verbeuren dwangsommen een maximum van € 500.000,- (inclusief de voor de betekening van dit arrest reeds verbeurde dwangsommen) zal gelden;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
- veroordeelt [X] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, bij niet-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;
- veroordeelt [X], indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, in de nakosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- voor de explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en met wettelijke rente over de nakosten;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.P.J. Ruijpers en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.