ECLI:NL:GHDHA:2015:1262

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.134.129/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/755 / HA ZA 82-2578

Arrest van 26 mei 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. R-J.H. Kijne te Vlaardingen

tegen

1.
GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

2.
STICHTING LAURENS(als rechtsopvolger van stichting Stadzicht),

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

hierna afzonderlijk te noemen: de gemeente respectievelijk stichting Laurens

en gezamenlijk: de gemeente c.s. (in mannelijk meervoud),

advocaat: mr. E.H.P. Brans te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 26 juni 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 maart 2013 (zoals hersteld bij vonnis van 19 juni 2013) en van de daaraan (hierna nader te noemen) voorafgaande vonnissen, alle tussen partijen gewezen. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met producties) tien grieven aangevoerd. De gemeente c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Op 14 juli 2014 heeft [appellant] een aantal foto’s ter griffie gedeponeerd, van welk depot een akte is opgemaakt. Daarna hebben partijen ieder een akte genomen. Op 2 februari 2015 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

1.1

De rechtbank heeft onder meer tussenvonnis gewezen op 13 augustus 2008 en in r.o. 2.1 tot en met 2.6 van dat vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen bezwaar gemaakt. Deze feiten gelden ook voor het hof als uitgangspunt, behoudens de aanvang van de huurovereenkomst die in hoger beroep ter discussie staat. Met inachtneming hiervan alsmede van hetgeen voorts, als niet voldoende gemotiveerd bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.2

Aan de Overschiese Kleiweg te Rotterdam liggen twee aangrenzende percelen met kadastrale aanduiding gemeente Overschie, sectie B, nummer 4472 (hierna: perceel 4472) en nummer 5490 (hierna: perceel 5490).

Bodemonderzoeken percelen 4472 en 5490

1.3

De gemeente heeft onder meer de volgende bodemkundige onderzoeken laten uitvoeren met betrekking tot (delen van) de percelen 4472 en 5490:

a. Oriënterend onderzoek d.d. 25 februari 1981 door de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond (hierna:
het DCMR onderzoek van februari 1981);

b. Beperkt bodemkundig onderzoek d.d. 22 en 23 april 1981 op het perceel Overschiese Kleiweg 561 door de DCMR, waarvan op 5 juni 1981 rapport werd opgemaakt (hierna:
het DCMR onderzoek van juni 1981);

c. Bodemkundig onderzoek naar de verticale verspreiding van de verontreiniging en grondwateronderzoek op het terrein van de voormalige vatenspoelinrichting aan de Overschiese Kleiweg 561 d.d. april 1982 door de DCMR (hierna:
het DCMR onderzoek van 1982);

d. Aanvullend onderzoek t.b.v. de actualisatie van de verontreinigingssituatie

aan het perceel Overschiese Kleiweg 561-565 d.d. 4 april 1990 van Gemeentewerken Rotterdam (hierna:
het GR onderzoek van 1990);

e. Nader onderzoek ter plaatse van de Overschiese Kleiweg 561-565 d.d. april 1996 van Gemeentewerken Rotterdam (hierna:
het Nader Onderzoek van 1996).

De uitkomst van deze onderzoeken is dat op zowel perceel 4472 als perceel 5490

sprake is van bodemverontreiniging.

Perceel 4472

1.4

Perceel 4472 was tot 1963 eigendom van [naam] (hierna: [V]). De grond had in die tijd een agrarische bestemming en werd ook als zodanig door [V] gebruikt. In 1963 heeft de gemeente het perceel gekocht en dit op 28 maart 1963 verhuurd aan [naam], de vader van [appellant] (hierna: [X]). [X] hield ter plaatse (aan de [adres]) een verfbussenreinigingsbedrijf. Hij is op 20 november 1964 overleden.

1.5

De gemeente heeft perceel 4472 op enig moment na het overlijden van [X] verhuurd aan [appellant]. [appellant] hield een vatenreinigingsbedrijf.

In een tussen partijen gesloten schriftelijke huurovereenkomst met betrekking tot de periode 1 augustus 1969 tot 31 juli 1971 is onder meer bepaald:

“Artikel 1.

Het gebruik wordt geacht te zijn ingegaan 1 augustus 1969 en zal eindigen uiterlijk 31 juli 1971. (…)

Artikel 2.

(…)

Het in gebruik ontvangene wordt aanvaard in de staat waarin het wordt geleverd. De gebruiker moet het in gebruik ontvangene gebruiken als opslagruimte. (…)

Artikel 7.

De gebruiker is verplicht het in gebruik ontvangene bij eindiging van het gebruik, op de dag van eindiging, ontruimd ter vrije beschikking van de gemeente te stellen in geen mindere staat dan waarin hij het heeft aanvaard. (..)”

1.6

Op 12 februari 1981 heeft de gemeente [appellant] aangeschreven ter zake van de sloop van een opstal op perceel 4472. Op 10 april 1981 is bedoelde opstal met politiedwang verwijderd.

1.7

Ingevolge een uitspraak van de kantonrechter had [appellant] met ingang van 1 februari 1982 geen recht meer op het gebruik van perceel 4472. De gemeente heeft [appellant] verzocht het perceel per 13 februari 1982 te ontruimen, hetgeen ook is gebeurd.

1.8

De gemeente heeft perceel 4472 eind 1974 in erfpacht uitgegeven aan stichting Stadzicht. Thans heeft stichting Laurens, de rechtsopvolger van stichting Stadzicht, het perceel in erfpacht.

Perceel 5490

1.9

Perceel 5490 is eigendom van het Sint Laurensfonds en is eveneens bij stichting Laurens in erfpacht. Het perceel bestond voorheen uit twee afzonderlijke kadastrale percelen, met aanduiding B 4471 en B 1040 (hierna: perceel 4471 respectievelijk perceel 1040). [E] exploiteerde ter plaatse (aan de [adres]) een bedrijf. Hij heeft zijn bedrijfsvoering in ieder geval in 1971 gestaakt.

Overeenkomst met betrekking tot perceel 4742

1.1

In deze zaak speelt voorts een rol het eveneens aan de Overschiese Kleiweg gelegen perceel met kadastrale aanduiding gemeente Overschie, sectie B nummer 4742 (hierna: perceel 4742).

In een overeenkomst tussen de gemeente en [appellant], vastgelegd in een notariële akte d.d. 26 april 1978 (hierna: de overeenkomst van 26 april 1978) staat, voor zover hier van belang:

“(…)

1.
De gemeente zal aan de lastgever sub Ib[[appellant], toevoeging hof]
vergunning verlenen tot het bouwen van een woning met een bijbehorende bedrijfsloods (…) op (…) het perceel (…) 4742 (…) waarbij lastgever sub Ib (…) aangegeven verplichting op zich neemt tot het realiseren van een woonhuis, volgens het daartoe te overleggen bouwplan, binnen drie jaar, te rekenen vanaf de dag waarop vergunning is verleend, indien en nadat de lastgever sub Ib de daartoe strekkende aanvraag bij de gemeente heeft ingediend en deze aanvraag aan alle momenteel terzake geldende voorschriften voldoet.

1a. Wanneer de lastgever sub Ib van de vergunning een zodanig gebruik maakt, dat eerst de bedrijfsloods wordt gebouwd, erkent hij onvoorwaardelijk jegens de gemeente een boete verschuldigd te zijn van eenduizend gulden voor elke dag dat hij in gebreke blijft de daarmee corresponderende verplichting - het realiseren van een woning binnen drie jaar (…) na te komen.

(…)

7. De lastgevers (…) sub I b zullen bij overtreding of niet nakoming van (…) bepalingen van de alinea’s 1, 1a,(..) van deze akte in verzuim zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming, zonder dat enige ingebrekestelling daartoe zal worden vereist (…).

(…)”

2.1

De gemeente c.s. hebben (na eiswijzigingen) gevorderd, samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang:

a. a) een verklaring voor recht dat [appellant]:

jegens de gemeenteaansprakelijk is voor alle schade die de gemeente lijdt en heeft geleden door verontreiniging van
perceel 4472, althans

jegens stichting Laurensaansprakelijk is voor alle schade die stichting Laurens lijdt en heeft geleden door verontreiniging van
perceel 4472,

welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;

b) een verklaring voor recht dat [appellant]
jegens stichting Laurensaansprakelijk is voor alle schade die stichting Laurens lijdt en heeft geleden door verontreiniging van
percelen 1236 en 5490 (gedeeltelijk), welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet;

c) veroordeling van [appellant] tot betaling aan de gemeente van een contractuele boete van € 569,36 per dag, te rekenen vanaf 19 januari 1982 tot aan de dag waarop [appellant] een woonhuis heeft gerealiseerd (op perceel 4742), en

d) rente en proceskosten.

2.2

De gemeente c.s. voeren hiertoe kort gezegd aan:

-
wat betreft vordering a) jegens de gemeente:

Bij gebreke van een beschrijving van het gehuurde wordt de gemeente geacht het perceel 4472 in goede staat aan [appellant] als huurder ter beschikking te hebben gesteld. [appellant] diende het gehuurde bij het einde van de huur weer in goede staat op te leveren. Aan die verplichting heeft hij niet voldaan omdat de grond verontreinigd is door de exploitatie van zijn vatenspoelbedrijf op het perceel. Indien [appellant] het gehuurde conform de huurbestemming (te weten als opslagruimte) had gebruikt, dan was die schade niet opgetreden;

-
wat betreft de vorderingen a) en b) jegens stichting Laurens:

[appellant] heeft de grond van perceel 4472 en perceel 1236 en 5490 (gedeeltelijk) verontreinigd hetgeen onrechtmatig is jegens stichting Laurens als erfpachter van die percelen;

-wat betreft vordering c):

[appellant] is zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 26 april 1978 niet nagekomen door wel een bedrijfsloods, maar geen woning te bouwen, zodat hij de onder 1a van die overeenkomst genoemde boete heeft verbeurd.

2.3

[appellant] heeft in reconventie gevorderd veroordeling van de gemeente tot betaling van fl. 25.000,- met rente en kosten. [appellant] voert hiertoe aan, kort samengevat, dat de gemeente bij de onder 1.6 bedoelde politiedwang schade heeft veroorzaakt die zij dient te vergoeden.

2.4

De vorderingen in conventie en in reconventie zijn over en weer betwist.

2.5

De inleidende dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 9 april 1982. De rechtbank Rotterdam heeft tussenvonnissen gewezen op:

- 13 augustus 2008;

- 16 december 2009;

- 1 september 2010;

- 9 maart 2011 en

- 11 juli 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BY4504).

Op 27 maart 2013 is eindvonnis gewezen (ECLI:NL:RBROT:2013:CA2615), welk vonnis is hersteld bij vonnis van 19 juni 2013 (hierna zullen deze twee vonnissen gezamenlijk worden genoemd: het eindvonnis).

2.6

Kort weergegeven, en voor zover thans van belang, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 16 december 2009 overwogen en beslist:

- dat [appellant] perceel 4472, een niet verontreinigd perceel, na het einde van de huurperiode (in april 1981) in verontreinigde staat heeft teruggegeven aan de gemeente en dat hij daarmee tegenover de gemeente in beginsel aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de verontreiniging (r.o. 2.6.1- 2.6.3). [appellant] is toegelaten tot het bewijs dat de schade buiten zijn schuld is ontstaan;

- dat stichting Laurens dient te bewijzen dat [appellant] bodemverontreiniging heeft veroorzaakt op perceel 5490 (r.o. 2.10);

- dat [appellant] in beginsel de contractuele boete ex artikel 1 van de akte van april 1978 heeft verbeurd, maar het toewijzen van de totale boete in strijd is met de goede trouw (r.o. 2.15 en 2.16)

In het kader van beide bewijsopdrachten is in het tussenvonnis van 9 maart 2011 een deskundigenonderzoek bevolen en is tot deskundige benoemd dr. J. Griffioen (expert milieugeochemie bij Deltares, hierna: de deskundige).

De deskundige heeft in augustus 2011 rapport uitgebracht (hierna: het deskundigenbericht). In het tussenvonnis van 11 juli 2012 is een nadere mondelinge toelichting door de deskundige gelast, welke heeft plaatsgevonden ter comparitie van 5 februari 2013.

In het eindvonnis heeft de rechtbank kort gezegd overwogen dat zij de deskundige volgt in zijn bevindingen en dat dit betekent dat [appellant] niet, en stichting Laurens wèl is geslaagd in het opgedragen bewijs.

De rechtbank heeft:

- voor recht verklaard dat [appellant] jegens (i) de gemeente c.s. aansprakelijk is voor de door de gemeente c.s. geleden schade als gevolg van de verontreiniging van perceel 4472 en (ii) jegens stichting Laurens voorts aansprakelijk is voor de door die stichting geleden schade als gevolg van de verontreiniging van perceel 4472, 1236 en 5490 (gedeeltelijk), die schades op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- [appellant] veroordeeld tot betaling van de contractueel verbeurde (gematigde) boete aan de gemeente van € 175.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente na betekening van het vonnis.

De vordering in reconventie is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

3.1

Grieven 1 en 2richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] jegens de gemeente c.s. aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de bodemverontreiniging op perceel 4472, waarbij grief 1 betrekking heeft op de aansprakelijkheid jegens de gemeente en grief 2 op die jegens stichting Laurens.
Grief 3ziet op de door de rechtbank toegewezen vordering van stichting Laurens met betrekking tot een perceel genummerd 1236 (hierna: perceel 1236). Met
grief 4bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat [appellant] jegens stichting Laurens aansprakelijk is ter zake van de verontreiniging op perceel 5490.
Grief 5richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] een contractuele boete heeft verbeurd wegens schending van de overeenkomst van 26 april 1978 en de vaststelling daarvan op € 175.000,-.
Grieven 6 en 7hebben betrekking op het deskundigenbericht.
Grief 8stelt aan de orde dat de gemeente c.s. [appellant] in gebreke hadden moeten stellen. Volgens
grief 9had de rechtbank consequenties moeten verbinden aan het niet-voortvarend procederen door de gemeente c.s.
Grief 10ziet op de afwijzing van de vordering in reconventie.

Gelet op hun samenhang zullen eerst grieven 1, 6 en 7 gezamenlijk worden behandeld en vervolgens, afzonderlijk, grieven 2 en 4. Daarna komen grieven 3, 5, 8, 9 en 10 aan de orde.

Grieven 1, 6 en 7

3.2

Ter beoordeling staat of [appellant] het door hem van de gemeente gehuurde perceel 4472 in dezelfde staat van onderhoud heeft opgeleverd als hij het heeft ontvangen. Op grond van artikel 205 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek wordt deze vraag beheerst door boek 7A titel 7 oud BW.

3.3

Op grond van artikel 7A:1599 oud BW wordt, indien geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt, verondersteld dat de huurder het gehuurde in goede staat van onderhoud heeft aanvaard. Een goede staat van onderhoud van een perceel grond met opstallen betekent naar het oordeel van het hof dat de grond van dat perceel niet-verontreinigd is.

3.4

Uit hetgeen de gemeente c.s. onder 3.4 van de memorie van antwoord heeft gesteld (en [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist, zie ook hierna onder 3.6 en 3.7) begrijpt het hof dat [appellant] perceel 4472 gedurende een aaneengesloten periode heeft gehuurd en dat binnen die huurperiode diverse tijdelijke schriftelijke huurovereenkomsten van gelijke strekking zijn gesloten, waaronder de huurovereenkomst genoemd onder 1.5. Gesteld noch gebleken is dat daarbij een beschrijving van het gehuurde is opgemaakt. Dat betekent dat [appellant] ingevolge artikel 7A:1599 oud BW dient te stellen en zo nodig bewijzen dat de grond van perceel 4472 bij aanvang van de huur niet in goede staat van onderhoud verkeerde en reeds verontreinigd was.

Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan [appellant] stelt, uit de tekst van artikel 7 van de huurovereenkomst (zie onder 1.5) niet dat partijen een van artikel 7A:1599 oud BW afwijkende regel van bewijslast zijn overeengekomen.

3.5

In het kader van zijn stelling dat het gehuurde niet in goede staat van onderhoud was toen hij het aanvaardde, heeft [appellant] in hoger beroep (bij akte na memorie onder 8 en bij pleidooi) aangevoerd dat hij perceel 4472 eerst per 1 augustus 1969 in gebruik heeft genomen en dat de grond toen reeds door voorgaande gebruikers was verontreinigd. Hij wijst in dit kader op het gebruik van het perceel door [X], die ter plaatse een verfbussenreinigingsbedrijf exploiteerde, en door een bedrijf genaamd Trio, dat ter plaatse een autoplaatwerkerij annex autospuiterij zou hebben gehad en een fabriek voor koelcellen (o.a. pleitnota in hoger beroep onder 17 e.v.). Trio was onderhuurder van [X], zo leidt het hof af uit de stellingen van [appellant] onder 4 van de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie.

De gemeente stelt daarentegen dat [appellant] zijn vader [X] direct na diens overlijden op 20 november 1964 als huurder is opgevolgd. [appellant] is daarom ook verantwoordelijk voor eventuele vervuiling door (onderhuurders van) [X], aldus de gemeente.

3.6

Het hof stelt voorop dat [appellant] in de procedure in eerste aanleg - die ruim 31 jaar heeft geduurd - diverse met elkaar onverenigbare stellingen heeft ingenomen ten aanzien van de aanvang van de huurovereenkomst met de gemeente. In het beginstadium van de procedure in eerste aanleg (bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie onder 3 tot en met 5) heeft hij gesteld dat hij (onderstrepingen toegevoegd):

-
medio 1964, na het overlijden van [X],
de vatenhandel van [X] heeft overgenomen en ook de huurovereenkomst tussen [X] en de gemeente heeft overgenomen;

- in de periode
1964-1982 zijn vatenhandel heeft uitgeoefend, waarbij op perceel 4472 de opslag van te reinigen en gereinigde vaten plaatsvond;

- de (onder)huur met Trio heeft beëindigd toen hem bleek dat dit bedrijf geen hinderwetvergunning had.

Later in de procedure heeft [appellant] dit standpunt verlaten. Onder meer bij pleidooi in eerste aanleg op 20 februari 1991 is namens [appellant] naar voren gebracht (onder 2, 3, 5 respectievelijk 25):

- dat [appellant]
in 1964, na het overlijden van zijn vader, zijn in 1963 gestarte eenmanszaak (een vatenhandel) gedeeltelijk heeft verplaatst naar de [adres];

- dat [appellant] met betrekking tot nummer 561 een schriftelijke huurovereenkomst met de gemeente heeft gesloten ingaande per 1 maart 1967 en eindigend op 31 juli 1969, waarna een nieuwe overeenkomst tot en met 31 juli 1971 is aangegaan,

- dat de huur uiteindelijk heeft geduurd tot 1 februari 1982, en

-
dat de huur aanving in 1964.

In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven gesteld (onder 18 en 19):

- dat de huurovereenkomst tussen de gemeente en [X] naar oud BW
nietvan rechtswege eindigde door het overlijden van de huurder;

- dat “voor zover [appellant] zich kan herinneren”
nietjuist is dat de gemeente per 1 maart 1967 het perceel met opstallen aan [appellant] heeft verhuurd.

Nadien (bij akte na memorie onder 8 en bij pleidooi in hoger beroep, zie ook pleitnota mr. Kijne onder 16) heeft [appellant] wederom een nieuw standpunt ingenomen, namelijk:

-dat hij perceel 4472 pas
per 1 augustus 1969in gebruik heeft genomen.

3.7

Gelet op de door [appellant] eerder ingenomen stelling dat hij zowel het bedrijf als de huurovereenkomst van [X] heeft overgenomen en dat hij reeds in 1964 is gaan huren - welke stelling overeenkomt met het standpunt van de gemeente in hoger beroep - lag minst genomen op de weg van [appellant] om zijn latere, afwijkende stellingen deugdelijk te onderbouwen. Bijvoorbeeld door stukken waaruit de opzegging van de huurovereenkomst tussen de gemeente en (de erven van) [X] blijkt. In artikel 7A:1611 oud BW is immers bepaald dat de huurovereenkomst niet teniet gaat door de dood van de huurder. [appellant] heeft dat echter nagelaten. Aldus heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij de huurovereenkomst tussen de gemeente en [X] heeft voortgezet, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Dit betekent dat, voor zover al juist is dat de verontreiniging van perceel 4472 (mede) is veroorzaakt door (onderhuurders van) [X], dit voor rekening en risico van [appellant] komt. Hij is immers in de plaats getreden van [X] als huurder, hetgeen kwalificeert als contractsoverneming.

3.8

In het kader van zijn betoog dat de grond van perceel 4472 reeds bij aanvang van de huur verontreinigd was, heeft [appellant] voorts nog gesteld dat [V] (de eigenaar van de perceel 4472 tot 1963) de verontreiniging zou kunnen hebben veroorzaakt (zie pleitnota in hoger beroep mr. Kijne onder 22). Het is aan [appellant] om aan te tonen dat [V] verontreiniging heeft veroorzaakt op grond waarvan geoordeeld moet worden dat [appellant] het perceel bij aanvang van de huur niet in goede staat heeft ontvangen. Het opperen van de enkele mogelijkheid is daartoe onvoldoende. [appellant] heeft echter nagelaten dit aan te tonen.

3.9

Het hof stelt terzijde de eerst bij pleidooi in hoger beroep door [appellant] opgeworpen stelling dat “minimaal acht percelen” in de nabijheid van perceel 4472 “grotendeels gelijksoortig” vervuild zijn en dat daarom niet kan worden aangenomen dat perceel 4472 bij aanvang van de huur in goede staat van onderhoud verkeerde (pleitnota in hoger beroep onder 23 e.v. en 48 e.v.). De door [appellant] voorafgaand aan het pleidooi (op 19 en op 29 januari 2015) toegezonden brieven van de door hem ingeschakelde partij-deskundige Albas ondersteunen deze stelling niet. Uit de door [appellant] overgelegde pagina’s 25 en 26 van een DCMR rapport van 30 oktober 2013 genaamd “
Nader onderzoek Overschiese Kleiweg ter hoogte van huisnrs. 593-611” (niet: huisnummers 561-565) noch uit de eerst op 30 januari 2015 toegestuurde productie 25 kan het hof een deugdelijke onderbouwing van die stelling opmaken. Voor nader onderzoek op dit punt is geen plaats, gelet op het stadium waarin de stelling naar voren is gebracht.

3.1

De conclusie uit het voorgaande is dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om het vermoeden van artikel 7A:1599 oud BW te ontzenuwen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat perceel 4472 bij aanvang van de huur door [X] in een goede staat van onderhoud verkeerde en niet verontreinigd was. Aan (tegen)bewijslevering komt het hof niet toe.

Deskundigenbericht

3.11

Vervolgens rijst de vraag of [appellant] het gehuurde ook in goede staat heeft opgeleverd bij het einde van de huur. De rechtbank heeft (onder meer) in dit kader een deskundigenbericht gelast. De deskundige heeft geconcludeerd dat perceel 4472 is verontreinigd. Hoewel hij andere oorzaken niet uitsluit, acht de deskundige waarschijnlijk “
dat het onzorgvuldig handelen van een afvalvatenreinigingsbedrijf alleen voldoende is geweest om de ernst van de verontreiniging zo goed als helemaal bepaald te hebben.”(zie het antwoord op vraag 3. c op p. 21 deskundigenbericht)
.

3.12

Volgens [appellant] kan om de volgende (samengevat weergegeven) redenen geen waarde worden gehecht aan het deskundigenbericht:

(i) de deskundige is afgegaan op eerdere, niet-onafhankelijke onderzoeken door DCMR en GR en heeft geen eigen onderzoek gedaan (grief 6);

(ii) de deskundige is niet onafhankelijk vanwege zijn lidmaatschap van de Technische Commissie Bodem (grief 6), en

(iii) de rechtbank heeft de deskundige onjuist voorgelicht (grief 7). Dit laatste blijkt volgens [appellant] uit het onderstreepte deel van de hierna volgende passage in het deskundigenbericht:

“De rechtbank heeft de zaak als volgt kort samengevat (in e-mailbericht d.d. 15 februari 2011):

Het betreft hier een zeer langlopende procedure, waarin de gemeente c.s. (onder meer) schadevergoeding in verband met bodemverontreiniging vorderen,omdat [appellant] de door hem van de gemeente gehuurde (..) grond vervuild heeft teruggegeven. (..)

[appellant] heeft de vordering betwist en gesteld dat de bodemverontreiniging niet door hem maar door anderen is veroorzaakt. (..)”(p.1, 2e alinea deskundigenbericht, onderstreping toegevoegd).

Het hof verwerpt deze bezwaren op grond van het navolgende.

Ad (i)

3.13

Het feit dat de deskundige bij zijn onderzoek is uitgegaan van de resultaten van metingen die DCMR en GR in het verleden hebben gedaan maakt het deskundigenrapport niet ondeugdelijk, onbruikbaar of onbetrouwbaar. In dit kader is van belang dat de deskundige ter comparitie van 5 februari 2013 ten overstaan van de rechtbank heeft toegelicht waarom hij bij zijn onderzoek kon afgaan op deze meetgegevens. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in r.o. 2.2 van het eindvonnis heeft overwogen. Meer in het bijzonder acht het hof van belang dat, volgens de deskundige, de uitvoerders van bedoelde onderzoeken in het algemeen bekend staan als deugdelijke uitvoerders van dit type onderzoek, de systematiek die in de verschillende onderzoeken is gehanteerd in overeenstemming is met hetgeen in de loop der jaren gebruikelijk was voor bodemonderzoek en de in de rapporten genoemde waardes consistent zijn. Hier komt bij dat in het door [appellant] overgelegde rapport van de door hem ingeschakelde partij-deskundige (rapport van Dragon Milieu B.V. d.d. 11 mei 2009, opgesteld door ing. A. Alblas, hierna: het rapport Alblas d.d. 11 mei 2009) niet concreet is gemaakt dat de meetgegevens van DCMR en GR onjuist zijn.

Ad (ii)

3.14

De klacht dat de deskundige partijdig is wegens zijn lidmaatschap van de Commissie Technische Commissie Bodem - een commissie die kennelijk (onder meer) overheidsinstanties adviseert - faalt reeds omdat deze niet (uiterlijk) bij akte uitlaten deskundigenbericht d.d. 23 november 2011 naar voren is gebracht (vgl. HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:523). Los daarvan rechtvaardigt het enkele lidmaatschap van die commissie niet de gevolgtrekking dat de deskundige niet onpartijdig is, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt.

Ad (iii)

3.15

Het bezwaar dat de rechtbank de deskundige onjuist heeft voorgelicht berust op een verkeerde lezing van de overweging van de rechtbank. De rechtbank heeft weergegeven op welke grond de gemeente schadevergoeding vorderde en ook weergegeven dat [appellant] de vordering betwist. Aldus heeft de rechtbank de deskundige juist voorgelicht en niets gezegd over de oorzaak van de verontreiniging. De vraag naar die oorzaak is nu juist voorgelegd aan de deskundige.

3.16

[appellant] voert in zijn toelichting op grief 1 voorts bezwaren aan tegen de onderzoeken van DCMR en GR, namelijk de volgende:

a- uit het rapport Alblas d.d. 11 mei 2009 blijkt dat bij het DCMR onderzoek uit 1981 een onjuiste onderzoeksmethode is gehanteerd;

b- voor zover bij het DCMR onderzoek uit 1981 op perceel 4472 minerale olie is aangetroffen, is deze zeer waarschijnlijk afkomstig van een nabijgelegen lekke ondergrondse olietank;

c- de onderzoeken na 1981 zijn niet relevant omdat de daarbij geconstateerde bodemvervuiling is veroorzaakt door de wijze waarop de gemeente op 10 april 1981 de opstallen op perceel 4472 heeft verwijderd;

d- [appellant] heeft de grond van perceel 4472 vóór de oplevering laten afgraven.

Ad a- onjuiste onderzoeksmethode DCMR 1981?

3.17

Het hof constateert dat [appellant] niet concreet heeft gemaakt dat de gegevens uit de DCMR rapporten van februari/juni 1981 feitelijk onjuist zijn noch dat de deskundige (daardoor) van onjuiste gegevens is uitgegaan. Dat lag wel op de weg van [appellant], mede omdat in het deskundigenbericht staat dat met name het GR onderzoek van 1990 en het nader Onderzoek van 1996 belangrijk zijn voor het herleiden van de bodemverontreinigingssituatie (deskundigenbericht p. 28, laatste alinea). Aan bezwaar a. wordt daarom voorbij gegaan. Overigens heeft de deskundige in het kader van zijn onderzoek kennis genomen van het rapport Alblas d.d. 11 mei 2009.

Ad b en c- vervuiling door olietank/sloop opstallen 1981?

3.18

[appellant] gaat met zijn bezwaren b. en c., die uitsluitend zien op onderzoeken van DCMR en GR, geheel voorbij aan het deskundigenonderzoek dat heeft plaatsgevonden, en dat mede betrekking heeft op deze bezwaren. Ten aanzien van de stelling dat de verontreiniging afkomstig kan zijn van een lekkende olietank concludeert de deskundige:

“De bodemverontreiniging met zware metalen kan zonder enige twijfel niet toegeschreven worden aan de aanwezigheid van lekkende tanks, die gevuld waren met olie-achtige vloeistoffen zoals diesel, benzine of huisbrandolie. (…)”(deskundigenbericht p. 24, onder 5. a).

Op p.18 had de deskundige opgemerkt:

“De waargenomen verontreiniging is divers van aard maar betreft vooral een combinatie van verontreiniging met zware metalen, minerale olie en xylenen”

En ten aanzien van de mogelijkheid dat de vervuiling op 10 april 1981 door de sloop door de gemeente is veroorzaakt concludeert de deskundige:

(..) In conclusie acht ik het dus onmogelijk dat de heersende bodemverontreiniging volledig is terug te voeren op het beschadigen c.q. lek raken van de aanwezige vaten, bussen en tank tijdens de ontruiming in 1981. Het valt achteraf zonder aanvullend bewijs niet volledig uit te sluiten dat er enige lekkage of morsingen zijn opgetreden die al dan niet onvermijdelijk waren door de situatie die heerste bij de ontruiming. Dit zal de ernst en omvang van de bodemverontreiniging niet wezenlijk hebben doen toenemen.”(deskundigenbericht p. 28, tweede alinea).

De (verdere) motivering van de deskundige is weergegeven in het vonnis van 11 juli 2012, r.o. 2.1, waarnaar het hof verwijst. Nu niet is gegriefd (althans onvoldoende specifiek) tegen deze onderdelen van het deskundigenbericht c.q. de daarop gebaseerde rechtsoverwegingen van de rechtbank, verwerpt het hof de mogelijkheid dat de bodemverontreiniging (grotendeels) is veroorzaakt door een lekkende olietank dan wel de sloop van de opstallen op 10 april 1981.

Ad d- afgraving grond

3.19

De rechtbank heeft in r.o. 2.7.2 en 2.7.3 van het eindvonnis overwogen dat op zichzelf voldoende duidelijk is geworden dat sprake is geweest van twee momenten waarop nieuwe grond is aangebracht, maar ook dat slechts bij één van die gelegenheden grond op een (deel) van de ter zake relevante percelen is aangebracht. Op basis van de door de deskundige ter comparitie aan de rechtbank gegeven toelichting, zoals in voornoemde rechtsoverwegingen uiteengezet, heeft de rechtbank het verweer van [appellant] dat hij de grond van perceel 4472 heeft afgegraven, gepasseerd omdat hoogst onwaarschijnlijk is dat de geconstateerde verontreiniging zijn oorsprong vindt in in het kader van grondverzet aangebrachte, van elders afkomstige grond. Ook tegen deze overwegingen heeft [appellant] niet (voldoende specifiek) gegriefd. Overigens merkt het hof nog op dat de door [appellant] in hoger beroep overgelegde factuur d.d. 24 augustus 1981 blijkens de tekst betrekking heeft op het vervoer van “puin”. Uit die factuur blijkt niet waar dat puin is weggehaald. Evenmin blijkt dat dit puin uit grond heeft bestaan. Hier komt bij dat de in de factuur genoemde hoeveelheid puin hooguit betrekking kan hebben op de bovenste grondlaag van slechts 12 cm van perceel 4472, zoals de gemeente c.s. hebben aangevoerd en [appellant] niet (gemotiveerd) heeft betwist.

3.2

[appellant] heeft verder nog naar voren gebracht dat hij perceel 4472 slechts als opslagruimte voor gereinigde vaten heeft gebruikt. Deze stelling is in tegenspraak met, onder meer, de door [appellant] overgelegde brief d.d. 20 juli 1981 van zijn toenmalige advocaat en wordt daarom verworpen. In die brief staat op p. 2:

“Niet alleenoefende cliënt ter plekke een vatenreinigingsbedrijf uit, dochtevensdiende de opstallen tot opslagruimte. Sinds de bulldozers hun werk gedaan hebben, worden door cliënt een groot aantal goederen (..) vermist.

Het gaat hierbij om (..):

- circa 6 vaten à 200 liter met verf;

-7 vaten a 200 liter vuile spoelthinner;

- 65 bussen verf;

- 4 200 liter vaten met vernis;

- (..);

- 7 vaten met afval;

- (..);

-1 vaten- spoelpomp met bank voor het spoelen van 4 vaten tegelijk;

- (..).”(onderstreping toegevoegd)

3.21

Nu geen van de hiervoor weergegeven stellingen van [appellant] hout snijdt, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de deskundige in zijn bevindingen moet worden gevolgd. Uit deze bevindingen volgt dat perceel 4472 is verontreinigd en dat de aard van de verontreiniging “zo goed als helemaal” bepaald kan zijn door onzorgvuldige exploitatie van een afvalvatenreinigings(verfbussenreinigings)bedrijf zoals dat van [appellant] (senior). [appellant] is niet geslaagd in het bewijs dat de schade door bodemverontreiniging buiten zijn schuld (of risico) is ontstaan en is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in zijn verplichting om het gehuurde bij het einde van de huur in goede staat op te leveren. Los daarvan is hij op grond van artikel 7A:1600 oud BW aansprakelijk voor de schade door de bodemverontreiniging wegens gebruik van het gehuurde in strijd met de overeengekomen huurbestemming (opslagruimte).

3.22

Voor zover al juist is dat [appellant] gedurende een zekere periode niet bekend is geweest met de vervuilende aard van zijn bedrijfsvoering dan wel de noodzaak tot sanering, komt dit voor zijn rekening en risico. [appellant] wordt immers niet door de gemeente aangesproken op grond van onrechtmatige daad, maar wegens schending van zijn verplichtingen als huurder. Daarnaast wordt het beroep van [appellant] op het relativiteitsvereiste verworpen.

3.23

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] jegens de gemeente aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de bodemverontreiniging op perceel 4472 en dat grieven 1, 6 en 7 falen.

Grief 2

3.24

De door stichting Laurens gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de verontreiniging van perceel 4472 is blijkens het gestelde onder 9.2 van de memorie van antwoord ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van de gemeente ten aanzien van perceel 4472 niet toewijsbaar is. Aan deze voorwaarde niet is voldaan. De voorwaardelijk ingestelde vordering van stichting Laurens ten aanzien van perceel 4472 komt daarmee niet voor toewijzing in aanmerking. In zoverre slaagt grief 2 en dient het eindvonnis van de rechtbank te worden vernietigd.

Grief 3

3.25

Nadat [appellant] met deze grief bezwaar had gemaakt tegen de toewijzing van de vordering betreffende perceel 1236, heeft de stichting Laurens haar vordering op dit punt ingetrokken. Dat brengt mee, dat het eindvonnis ook op dit punt zal worden vernietigd.

Grief 4

3.26

Ter discussie staat of stichting Laurens is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat [appellant] de verontreiniging op perceel 5490 (zoals gearceerd weergegeven op bijlagen 2.8 en 2.9 van het Nader Onderzoek van 1996) heeft veroorzaakt.

3.27

In dit kader heeft de rechtbank de deskundige gevraagd:
“1b) Kunt u aan de hand van eigen onderzoek en dezelfde rapporten ook vaststellen wat de oorzaak is van de verontreiniging op het gedeelte van perceel B 5490 en B 1236, als gearceerd weergegeven op de bijlagen 2.8 en 2.9 van het Nader Onderzoek van april 1996?”.De deskundige heeft daarop geantwoord (onderstreping toegevoegd):

“(…) De bodemverontreiniging zoals die waargenomen wordt op perceel B5490 onderscheidt zich niet van die op perceel B4472 en het beeld is dat sprake is van een heterogene verontreiniging met zware metalen en olie-achtige vloeistoffen. Onder heterogeen wordt hierbij verstaan dat de gehalten ruimtelijk sterk wisselend zijn en dat daarnaast ook de verontreinigende stoffen waarvoor sprake is van overschrijding van de toetswaarden ook ruimtelijk variëren (verg. Tabel 2/6).Er is hierbij geen sprake van een grens in de verontreinigingssituatie aan de noordkant van perceel B4472 en het aangrenzende deel op perceel 5490(dat vroeger onder perceel 1040 viel).

De oorzaak van de bodemverontreiniging op de percelen B5490 en B1236 kan gelijk zijn aan die op perceel B4472.”(p. 19 deskundigenbericht)

Op de vraag:
“Is bij de onder vraag 1 genoemde drie percelen (B 4472, en de op genoemde bijlagen 2.8 en 2.9 gearceerde gedeelten van B 5490 en B 1236) sprake van één samenhangend geval van verontreiniging? (..)”heeft de deskundige geantwoord (op p. 19 deskundigenbericht):

“Ja, er is sprake van een samenhangend geval van heterogene verontreiniging (…).”

En op de vraag: “
Past de op de hiervoor genoemde (delen van de) percelen aangetroffen verontreiniging bij de gebruikelijke bedrijfsvoering van een bedrijf als het door [appellant] in de periode 1964 tot 1981 uitgevoerd bedrijf van vatenreiniging- en handelsbedrijf? Zo ja, in hoeverre?”:

“Ja, de aard en omvang van de waargenomen verontreiniging past in meerdere opzichten bij de bedrijfsvoering van een (verf)afvalvatenreiniging waarbij niet zorgvuldig geprobeerd wordt om verontreiniging van de bodem te voorkomen [en] waarbij geen voorzorg gepleegd wordt om de bodem niet te verontreinigen met restvloeistoffen dan wel vaste restproducten. Dit strookt met een situatie waarbij sprake is van opslag van materialen in de open ruimte en afwezigheid van ondoorlatende vloeren. Het gaat hierbij primair om de bodemverontreiniging met zware metalen, minerale olie en xylenen. Gelet op het heterogene karakter van de bodem- en grondwaterverontreiniging gaat het hierbij eerder om herhaaldelijke lozingen in de tijd van afvalresten tijdens de bedrijfsvoering dan een incidentele gebeurtenis (zoals bijvoorbeeld door een calamiteit).”(p. 20 deskundigenbericht)

3.28

Gelet op deze conclusies van de deskundige, die het hof overneemt, staat naar het oordeel van het hof met voldoende mate van zekerheid vast dat de bodemverontreiniging van gedeelten van perceel 5490 (zoals gearceerd op genoemde bijlagen 2.8 en 2.9) is veroorzaakt door [appellant]. Het verweer van [appellant] dat hij dit perceel niet heeft gebruikt, wordt reeds daarom verworpen. Bovendien volgt het gebruik van een deel van perceel 5490 door [appellant] ook uit:

- de situatieschets behorend bij het proces-verbaal van verbalisant [W] d.d. 27 mei 1980 (overgelegd als productie 40 G bij brief d.d. 21 januari 2013 aan de zijde van de gemeente c.s.). [W] heeft in zijn proces-verbaal melding gemaakt van het feit dat hij het bedrijf van [appellant] aan de [adres] in de periode tussen 17 oktober 1979 en 28 april 1980 herhaaldelijk heeft gecontroleerd, en heeft een situatieschets gemaakt van de ligging van dat bedrijf;

- het overgelegde verslag van mr. [K] van 10 mei 1973 met bijbehorende situatieschets, naar aanleiding van het bezoek van mr. [K] aan [appellant] op 8 mei 1973 op verzoek van de Beroepscommissie Openbare Werken uit de gemeenteraad van Rotterdam.

Uit beide schetsen, bezien in samenhang met de kadastrale tekening (productie 1 bij memorie van antwoord), blijkt dat [appellant] tevens een deel van perceel 5490 (destijds: perceel 1040) in gebruik had.

De tekening waarnaar [appellant] verwijst, en die als bijlage 1 is gevoegd bij het DCMR onderzoek van februari 1981, doet niet af aan de hiervoor bedoelde bevindingen van de deskundige noch aan de schetsen van [W] en [K]. Deze tekening is gemaakt op 29 januari 1981 en geeft, zo moet zonder verdere toelichting worden aangenomen, slechts de situatie op dat moment weer.

3.29

Ook de stelling van [appellant] dat de verontreiniging is veroorzaakt door [E] die op perceel 5490 een (oud)ijzerhandel heeft gehad en daarbij volgens [appellant] kabels heeft verbrand, doet niet aan het voorgaande af. Voor zover al juist zou zijn dat [E] ook gebruik maakte van het deel van perceel 5490 dat voorheen bestond uit perceel 1040 - partijen verschillen daarover van mening - dan heeft dit gebruik, naar eigen zeggen van [appellant], slechts geduurd tot 1970 (zie pleitnota hoger beroep par. 55). Het eventueel gebruik door [E] heeft derhalve niet in de weg gestaan aan gebruik van diezelfde grond door [appellant] nadien. De deskundige is uitvoerig ingegaan op de vraag of de aangetroffen verontreiniging is te relateren aan de uitoefening van een (oud)ijzerhandel, waarbij koper werd teruggewonnen uit elektriciteitsdraden. De rechtbank heeft in dit kader overwogen (r.o. 2.5.2 en 2.5.3 van het eindvonnis):

“De rechtbank acht het onder 2.5.1 genoemde, door [appellant] verzamelde bewijsmateriaal zowel in het kader van het bewijs (ten opzichte van de gemeente) als in het kader van het tegenbewijs (ten opzichte van Laurens) voldoende ter onderbouwing van de stelling dat jarenlangs wekelijks metaal door [E] werd gewonnen door verbranding van kabels, nadat deze waren overgoten met een brandbare vloeistof (aromatische koolwaterstof inhoudend). Onduidelijk blijft wel waar dat precies heeft plaatsgevonden, maar voldoende duidelijk is dat dat op een aan de ligitieuze percelen grenzend perceel is geweest.

Die omstandigheid betekent niet dat het rapport van de deskundige niet als basis voor de beoordeling van de onderhavige zaak kan dienen. De deskundige heeft immers ter zitting verklaard dat verbrandingswerkzaamheden als door [appellant] gesteld, slechts van beperkte betekenis zijn voor de beantwoording van de vraag naar de oorzaak van de bodemverontreiniging. Volgens de deskundige zijn de op het door [appellant] gebruikte perceel aangetroffen zware metalen in hoge mate immobiel. Deze zware metalen verplaatsen zich volgens de deskundige niet en blijven duizenden jaren op dezelfde plaats. Deze zware metalen kunnen redelijkerwijs niet afkomstig zijn van activiteiten plaatsgevonden op het naburige perceel dat werd gebruikt door [E]; de deskundige heeft met zoveel woorden verklaard dat het aangetroffen verspreidingspatroon van de verontreiniging, vooral voor de zware metalen, op een bron op het terrein zelf wijst. Voor zover de stelling van [appellant] is dat de verontreiniging ook via de lucht - door de bij de kabelverbranding ontstane rook - op het door [appellant] gehuurde perceel terecht kan zijn gekomen, heeft de deskundige ook dat ontkracht. Volgens de deskundige zou dat tot een ander verspreidingspatroon hebben geleid dan is aangetroffen. De stelling tenslotte van [appellant] dat ook kabels verbrand zijn met een koperen kern, daaromheen lood en daar weer omheen isolatie en ijzer, is ook aan de deskundige voorgehouden. Hierover kon de deskundige niets zeggen, doch door hem werd benadrukt dat de aangetroffen combinatie van stoffen, te weten lood, zink en cadmium, met name doet denken aan verf omdat verbindingen daarvan veel in verf worden toegepast, terwijl voorts ook verfresten zijn aangetroffen. De deskundige heeft daarnaast verklaard dat de bij kabelverbranding nu juist te verwachten gechloreerde koolwaterstoffen in de onderzoekrapportages niet zijn aangetroffen, hoewel daarnaar wel is gezocht. Indien gebruik is gemaakt van “spoelverdunner” bij de verbranding heeft dat volgens de deskundige weliswaar tolueen-verontreiniging tot gevolg kunnen hebben, doch de deskundige heeft benadrukt dat hij ook in dat geval de aanwezigheid van gechloreerde koolwaterstoffen, die een verbrandingsproduct van de pvc-hulzen van de kabels vormen, in de onderzoeksresultaten mist.

2.5.3.

De rechtbank maakt uit al het voorgaande op dat de deskundige, zoals hij ook in het deskundigenbericht reeds aangaf, het niet mogelijk acht dat de aangetroffen bodemverontreiniging (in relevante mate) is veroorzaakt door de hier bedoelde activiteiten van [E]. (..)”

Tegen deze overwegingen heeft [appellant] niet (voldoende specifiek) gegriefd; hij volstaat met de stelling dat de deskundige onbekend was met het fenomeen kabelverbrandingen. [appellant] heeft verzuimd deze stelling toe te lichten. Hij verwijst in algemene zin naar het deskundigenbericht en het proces-verbaal van 5 februari 2013 met de mondelinge toelichting van de deskundige. Die stukken ondersteunen de stelling van [appellant] geenszins. Ook de door [appellant] in hoger beroep in het geding gebrachte productie 8 (een niet op de onderhavige zaak betrekking hebbend rapport van het RIVM over PAK’s) biedt geen steun voor zijn stelling. Het verweer dat de bodemverontreiniging door [E] is veroorzaakt, wordt gelet op het voorgaande verworpen.

3.3

Ook het verweer van [appellant] dat de op perceel 5490 aangetroffen bodemverontreiniging haar oorzaak vindt in een grondverplaatsing in januari 1981 door stichting Laurens, is onvoldoende gemotiveerd en wordt verworpen. Uit de overgelegde twee foto’s van een shovel kan geen grondverplaatsing worden afgeleid, laat staan dat daaruit blijkt in welke periode, door wie, op welk deel, met welke grond en tot welke diepte zulks zou hebben plaatsgevonden. De verwijzing naar de schets die als bijlage 5.1 aan het DCMR onderzoek van juni 1981 is gehecht, waarop rechtsboven staat
“gedeeltelijk opgestorte nieuwe grond”kan [appellant] niet baten omdat het daarop gemarkeerde deel met nieuwe grond niet, althans nauwelijks overeenkomt met het gearceerd weergegeven deel van perceel 5490 op de bijlagen 2.8 en 2.9 van het Nader Onderzoek 1996. Bij gebrek aan een heldere en op (het relevante deel van) perceel 5490 toegespitste toelichting kan in dit verband evenmin waarde worden gehecht aan de door [appellant] overgelegde pagina 26 uit een rapport van DCMR genaamd “nader onderzoek Overschiese Kleiweg ter hoogte van huisnrs. […] te Rotterdam” d.d. 30 oktober 2013. Ook de stelling dat de [adres] als vuilstortplaats zou zijn gebruikt moet worden verworpen, reeds omdat de gemeente c.s. onweersproken hebben gesteld dat nummer […] geen betrekking heeft op perceel 5490.

3.31

Ten aanzien van de voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep door [appellant] opgeworpen stelling dat “minimaal acht percelen” in de nabijheid van perceel 4472 en 5490 “grotendeels gelijksoortig” vervuild zijn, verwijst het hof naar hetgeen onder 3.9 is overwogen.

3.32

Op grond van het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat stichting Laurens is geslaagd in het bewijs dat de bodemverontreiniging op het gearceerd weergegeven deel van perceel 5490 op de bijlagen 2.8 en 2.9 van het Nader Onderzoek 1996 in relevante mate door [appellant] is veroorzaakt. Het hof acht voldoende aannemelijk de mogelijkheid dat Stichting Laurens als erfpachter schade heeft geleden ten gevolge van bedoelde bodemverontreiniging zodat de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat, toewijsbaar is. Grief 4 faalt derhalve. Ten behoeve van de schadestaatprocedure wordt opgemerkt dat het hof ambtshalve bekend is met het arrest van dit hof van 13 maart 2012, gewezen in de zaak tussen [appellant] en het Sint Laurensfonds (als eigenaar van perceel 5490) (ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1774). Daarin is voor recht verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor alle schade die het Sint Laurensfonds lijdt en zal lijden wegens verontreiniging van bodem en grondwater van onder meer “het gemarkeerde deel van perceel 5490”, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor zover “het gemarkeerde deel van perceel 5490” geheel of ten dele overeenkomt met het gearceerd weergegeven deel van perceel 5490 op de bijlagen 2.8 en 2.9 van het Nader Onderzoek 1996 - het hof is daarmee niet bekend - dient in de schadestaatprocedure onderscheid te worden gemaakt tussen de (eventuele) schade die het Sint Laurensfonds als eigenaar heeft geleden en de (eventuele) schade die Stichting Laurens als erfpachter heeft geleden.

Grief 5

3.33

Deze grief richt zich tegen r.o. 2.10.3 van het tussenvonnis van 9 maart 2011 waarin is overwogen dat [appellant] met ingang van 19 januari 1982 jegens de gemeente een boete verschuldigd is en de vaststelling daarvan op € 175.000,- omdat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting op grond van de overeenkomst van 26 april 1978 om op perceel 4742 een woning te bouwen (zie onder 1.10).

3.34

[appellant] voert samengevat weergegeven aan dat:

op het perceel reeds een woonhuis staat, namelijk de woning met huisnummer […];
de gemeente de loods, waaraan de verplichting om een woonhuis te bouwen is gekoppeld, op 29 augustus 2012 heeft gesloopt zodat de boete niet meer verschuldigd is;
hij in 2012 een bouwvergunning heeft aangevraagd maar niet heeft gekregen;
de vordering ter zake van de boete is verjaard.

Subsidiair doet [appellant] een beroep op (verdergaande) matiging.

3.35

Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de gemeente [appellant] op 19 januari 1979 een bouwvergunning heeft verleend ter zake van de bouw van de woning als bedoeld in de overeenkomst van 26 april 1978 (vgl. r.o. 2.14.2 van het tussenvonnis van 16 december 2009 en r.o. 2.10.2 van het tussenvonnis van 9 maart 2011). Naar aanleiding van hetgeen de gemeente heeft gesteld en [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist, stelt het hof verder vast dat de woning met huisnummer 585 reeds op perceel 4742 stond toen [appellant] zich jegens de gemeente verplichtte tot het realiseren van een woning op dat perceel. De aanwezigheid van de woning met huisnummer […] doet dan ook niet af aan de verplichting om een woning te bouwen.

3.36

Dat de loods inmiddels (in 2012) is gesloopt, doet de boete niet vervallen. Ook een eventueel verzoek van [appellant] in 2012 om een bouwvergunning te verlenen doet niet af aan het verbeurd zijn van de boete, nu vast staat dat reeds op 19 januari 1979 een bouwvergunning is verleend en [appellant] nadien geen woning heeft gerealiseerd.

Het beroep op verjaring wordt verworpen. Zoals de gemeente heeft aangevoerd is de verjaring tijdig, bij dagvaarding van 1 april 1982, gestuit.

3.37

Het hof ziet geen aanleiding tot verdere matiging van de boete dan die van de rechtbank.

3.38

Grief 5 faalt gelet op het vorenstaande.

Grief 8

3.39

Grief 8, waarin wordt gesteld dat de gemeente c.s. [appellant] in gebreke hadden moeten stellen, faalt eveneens. Voor zover de vorderingen van de gemeente c.s. zijn gestoeld op (i) de niet-naleving door [appellant] van de verplichting om het gehuurde in goede staat op te leveren en (ii) de schending van de huurbestemming is geen ingebrekestelling vereist nu nakoming van die verplichtingen blijvend onmogelijk is (vgl. HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2714). Wat betreft de boete is in artikel 7 van de overeenkomst van 26 april 1978 bepaald dat geen ingebrekestelling is vereist.

Grief 9

3.4

In grief 9 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen juridische conclusies heeft verbonden aan het niet voortvarend procederen en het minimaal 13 jaar stilleggen van de procedure door de gemeente c.s. Voorts wordt een beroep op verjaring gedaan.

Op zichzelf is juist dat deze procedure zeer lang heeft geduurd en dat (veel) meer voortvarendheid had kunnen worden betracht. Dat geldt evenwel voor beide partijen. Aan [appellant] hebben steeds processuele middelen zoals peremptoirstelling ten dienste gestaan om (verdere) vertraging te voorkomen. Aldus is er geen reden conclusies aan de vertraging te verbinden ten nadele van de gemeente c.s.

Grief 10

3.41

Grief 10 heeft betrekking op de afwijzing van de door [appellant] in reconventie gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat wegens de sloop van zijn opstallen op 10 april 1981 door de gemeente. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen wegens het ontbreken van een onderbouwing van de door [appellant] gestelde schade van fl. 25.000,- (r.o. 2.15 van het eindvonnis). [appellant] klaagt er in hoger beroep over dat hij na het deskundigenbericht niet meer in de gelegenheid is gesteld om de reconventionele eis nader te omschrijven. Nu echter ook in hoger beroep een nadere onderbouwing ontbreekt, faalt de grief.

Conclusie

3.42

Het gedeeltelijk slagen van de tweede grief en de intrekking van de vordering van stichting Laurens met betrekking tot perceel 1236 brengen mee dat het eindvonnis zal worden vernietigd, doch
uitsluitendvoor zover daarbij in r.o. 3.2 voor recht is verklaard dat [appellant] jegens stichting Laurens aansprakelijk is voor de door stichting Laurens geleden schade als gevolg van de verontreiniging van perceel 4472 en 1236. De eveneens in r.o. 3.2 van het eindvonnis opgenomen verklaring voor recht dat [appellant] jegens stichting Laurens aansprakelijk is voor de door stichting Laurens geleden schade als gevolg van de verontreiniging van perceel 5490 blijft derhalve in stand. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden eindvonnis doch
uitsluitendvoor zover daarbij
onder 3.2:

voor recht is verklaard dat [appellant] jegens stichting Laurens aansprakelijk is voor de door stichting Laurens geleden schade als gevolg van de verontreiniging van perceel B 4472 en perceel B 1236;

- bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente c.s. bepaald op € 4.961,- aan griffierecht en op € 9.212,- aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.E. Honée en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.