ECLI:NL:GHDHA:2014:2540

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 23 juli 2014

Zaaknummers : 200.142.173/01 en 200.142.628/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 13-1015

Zaaknummer rechtbank : C/09/436697

[appellant],

wonende te [woonplaats 1],

verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. M. Spek te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. N. Baouch te Aalsmeer.

Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man is op 19 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 27 november 2013 van de rechtbank Den Haag.

De vrouw heeft op 7 april 2014 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De man heeft op 20 mei 2014 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de man:

- op 4 maart 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;

van de zijde van de vrouw:

- op 13 juni 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 25 juni 2014 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

- de advocaat van de man;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

De man en de raad zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Na de zitting is, volgens afspraak ter zitting, het volgende stuk bij het hof ingekomen:

- van de zijde van de vrouw op 27 juni 2014 een faxbericht van diezelfde datum met als bijlage een kennisgeving van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking heeft de rechtbank:

- bepaald dat alleen aan de vrouw het gezag zal toekomen over de minderjarigen:

-[minderjarige 1], geboren [in] 2002 te [geboorteplaats 1], hierna te noemen: [minderjarige 1],

-[minderjarige 2], geboren [in] 2004 te [geboorteplaats 1], hierna te noemen: [minderjarige 2], en

-[minderjarige 3], geboren [in] 2010 te [geboorteplaats 2], hierna te noemen: [minderjarige 3],

hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen,

het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen, afgewezen,
bepaald dat de man, met ingang van de dag waarop de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw, die de minderjarigen verzorgt en opvoedt, zal betalen een bedrag van nihil per maand per kind,
bepaald in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, onder voorwaarde van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand:

dat aan de man wordt toebedeeld:

1.1

de personenauto van het merk [auto], onder de verplichting de helft van de waarde, te weten € 500,- aan de vrouw te voldoen,

1.2

de bankrekeningen op naam van de man, onder de verplichting voor de man om de helft van het saldo op deze rekening per peildatum aan de vrouw uit te keren dan wel bij een negatief saldo dit voor de helft voor zijn rekening te nemen,

dat aan de vrouw wordt toebedeeld:

2.1

de bankrekeningen op naam van de vrouw, onder de verplichting voor de vrouw om de helft van het saldo op deze rekeningen per peildatum aan de man uit te keren dan wel bij een negatief saldo dit voor de helft voor haar rekening te nemen,

2.2

de sieraden,

dat eventuele en/of-rekeningen zullen worden opgeheven, waarbij partijen een positief saldo bij helfte zullen delen en een eventueel debetsaldo ieder voor de helft zullen aanzuiveren,

dat beide partijen in hun onderlinge verhoudingen gehouden zijn voor de helft bij te dragen in de schulden per de peildatum aan de gemeente [plaatsnaam], het UWV, de belastingdienst en de ouders van de vrouw,

dat de woning te [plaatsnaam 2] zal worden getaxeerd, waartoe de vrouw drie taxateurs zal aanwijzen en de man er een zal uitkiezen, waarbij de getaxeerde waarde tussen partijen bindend zal zijn,

dat het aandeel van de man in de woning aan de vrouw wordt overgedragen, waarbij de taxatie- en overdrachtskosten door partijen bij helfte zullen worden gedragen,
dat de vrouw gehouden is de getaxeerde waarde van dat aandeel aan de man te betalen, in welk verband partijen zijn overeengekomen dat de vrouw op dat aandeel in mindering zal brengen een bedrag van 112.500,- MDH (te weten de helft van de schuld aan de ouders van de vrouw),

dat de vrouw alsdan zal zorgdragen voor aflossing van de gehele schuld aan haar ouders, waardoor de man zal zijn bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens hen,

het verzoek van de vrouw met betrekking tot de bruidsgave, afgewezen,
bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt en het anders of meer verzochte afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

De echtscheidingsbeschikking is op 10 april 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

In geschil zijn de regelingen ten aanzien van de minderjarigen (zijnde het gezag en de omgangsregeling) alsmede de boedelverdeling.

De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de regelingen voor de minderjarigen en de boedelverdeling betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen - aldus de advocaat van de man ter zitting - dat partijen gezamenlijk met het gezag over de minderjarigen worden belast, een omgangsregeling wordt vastgesteld alsmede te bepalen dat een schuld aan de vader van de vrouw niet in de verdeling valt.

De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en in incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen en in zoverre opnieuw beschikkende alsnog te bepalen dat de man aan de vrouw ter voldoening van de bruidsgave van 42.500 MDH dient te betalen een bedrag van € 3.818,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het nemen van dit verweer tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.

De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover het de bruidsgave betreft.

De man voert in hoger beroep aan dat ten onrechte is bepaald dat de vrouw het eenhoofdig gezag zal toekomen over de minderjarige kinderen van partijen. De man erkent dat de communicatie tussen partijen slecht is. Er is echter volgens hem op geen enkele wijze getracht deze te verbeteren. Daarbij komt dat niet mag worden uitgesloten dat de communicatie in de toekomst verbetert. De man stelt zich op het standpunt dat voor een beslissing als de onderhavige een onderzoek door de raad op zijn plaats is. Verder meent de man dat zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen ten onrechte is afgewezen. Hij is betrokken op alle kinderen en meent dat geen van de gronden zoals bedoeld in artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) (ontzeggen van het recht op omgang) zich voordoen. Hij heeft geen bezwaar tegen het rustig opbouwen van en een begeleiding in de contacten tussen hem en de minderjarigen. De man meent ten slotte dat de rechtbank ten onrechte in de verdeling een schuld aan de vader van de vrouw heeft meegenomen en bepaald dat deze bij helfte moet worden gedragen. Van een verdeling bij helfte kan geen sprake zijn, nu de schuld volgens de man niet bestaat.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de medische situatie van het jongste kind van partijen het noodzakelijk maakt dat de vrouw, daar waar nodig, beslissingen van enig belang moet kunnen nemen, waarin zij vanwege het gezamenlijk gezag in wordt belemmerd. De vrouw dient als verzorgende ouder beslissingen te kunnen nemen die ten aanzien van de dagelijkse verzorging en opvoeding van belang zijn voor de minderjarigen. Vaststaat dat sinds oktober 2012 geen enkele communicatie tussen partijen mogelijk is. De vrouw verwacht geen herstel van de communicatie binnen afzienbare tijd. Er zullen volgens haar conflicten tussen partijen blijven bestaan. De vrouw ziet geen aanleiding voor een raadsonderzoek. De vrouw stelt dat de minderjarigen jarenlang onderworpen zijn geweest aan huiselijk geweld. Evident is dat zij daaraan een trauma hebben overgehouden. Daarnaast roepen de vele jaren geestelijke, fysieke en emotionele mishandelingen en de traumatische ervaringen die de vrouw hieraan heeft overgehouden, alsmede de vele bedreigingen aan het adres van de vrouw een constante angst en emotionele chantage bij de vrouw op. De enkele gedachte aan mogelijk contact tussen de man en haar en tussen de man en de minderjarigen is dan ook bijzonder belastend voor de vrouw. Daarbij komt dat het oudste kind van partijen beslist geen contact wil met de man. Ten aanzien van de schuld meent de vrouw dat zij voldoende bewijzen heeft dat het hier twee verschillende leningen betreft en dat de procedure waarnaar de man thans in zijn beroepschrift verwijst geen enkel verband houdt met de tussen partijen verdeelde schuld. In incidenteel appel voert de vrouw aan dat partijen een huwelijkscontract hebben getekend. In dat contract zijn partijen een overeenkomst tot betaling van een bruidsgave overeengekomen. De man is het restant van 42.400 MDH nog verschuldigd aan de vrouw. Het gaat te deze om een verbintenis van de man die voortspruit uit een tussen partijen voorafgaand aan hun huwelijk gesloten overeenkomst en die, gelet op hetgeen tussen partijen is overeengekomen, opeisbaar is en toewijsbaar op grond van de rechtsregels van boek 6 BW.

Het gezag

Het hof stelt het volgende voorop. Gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag vereist dat de beide ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van de kinderen tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor hen en hun veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor de kinderen en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn de kinderen buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft beslist omtrent de gezagsvoorziening. Het hof neemt de gronden van de rechtbank hierbij over en maakt deze tot de zijne. Het hof overweegt voorts dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de vrouw en de man elkaar sinds oktober 2012 niet meer hebben gezien. Sedertdien ontbreekt ook iedere vorm van communicatie tussen hen. Het hof neemt verder in aanmerking de onweersproken verklaring van de vrouw ter zitting dat de vele bedreigingen die de man thans nog steeds naar en over de vrouw is blijven uiten, de lasterpraat en de overige gerechtelijke procedures die tussen de families van partijen lopen alsmede de serieuze angst die de vrouw voor de man heeft, het gezamenlijk uitoefenen van het gezag in de weg staan. De man laat in het geheel niet zien betrokken te zijn bij de minderjarigen. Verder is gebleken dat de oudste zoon van partijen,[minderjarige 1], expliciet heeft aangegeven geen behoefte te hebben aan enig contact met de man. Hij is het er mee eens dat de vrouw thans het eenhoofdig gezag heeft. Het hof acht het in het belang van de ontwikkeling van de minderjarigen noodzakelijk dat de huidige situatie, waarin er regelmaat en rust is, wordt gecontinueerd. Er is, gelet op de verwikkelingen in het verleden, een aanmerkelijk risico dat de minderjarigen bij gezamenlijke gezagsuitoefening klem raken tussen de ouders en dat voor hen van belang zijnde beslissingen niet, dan wel met grote moeite tot stand zullen worden gebracht.

In het licht van bovengenoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat het zowel in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is, als ook ter vermijding van het risico dat de minderjarigen klem of verloren raken, dat de vrouw alleen met het gezag over de minderjarigen belast blijft.

Omgang

10.

Het hof is uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen niet gebleken van feiten en/of omstandigheden welke thans een nieuw licht op de zaak zouden kunnen werpen. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om de beslissing van de rechtbank, waarbij het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling is afgewezen, te wijzigen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de man, die niet is verschenen, heeft nagelaten aan te geven op welke wijze hij vorm wenst te geven aan contact met de minderjarigen. De man heeft, zoals hiervoor overwogen, sinds oktober 2012 geen contact met de vrouw noch met de minderjarigen. De vrouw heeft ter zitting verder onweersproken verklaard dat van de man tot op heden taal noch teken is vernomen, en dat de man geen echte belangstelling heeft voor de minderjarigen. Zo heeft de man bijvoorbeeld op de laatste verjaardagen van de minderjarigen - de oudste zoon was jarig op [geboortedatum 1] jl., de dochter op [geboortedatum 2] jl. en de jongste zoon op [geboortedatum 3] jl.- ook niets van zich laten horen. Voorts is onweersproken verklaard dat de oudste minderjarige duidelijk van ernstige bezwaren tegen omgang/contact met de man heeft doen blijken. Mede hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 8. is overwogen, acht het hof op dit moment een (begin van een) omgangsregeling vaststellen, in strijd met de zwaarwegende belangen van de minderjarigen. Aannemelijk is dat de spanningen die gedwongen omgang met de man met zich zullen brengen, de rust die de minderjarigen thans ervaren, zal verstoren. Hetgeen de man overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een andersluidende visie.

11.

Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om - zoals de man heeft betoogd - een nader onderzoek door de raad te gelasten. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve op dit punt bekrachtigen.

Verdeling schuld van 225.000 MDH

12.

De man voert ten slotte aan dat de rechtbank in de verdeling een schuld aan de vader van de vrouw ten onrechte heeft meegenomen en bepaald dat deze bij helfte moet worden gedragen. Ter toelichting stelt de man dat de vader van de vrouw in Marokko een procedure tegen de man was gestart waarin hij een bevel tot betaling eiste van het bedrag van 225.000 MDH. De man heeft hoger beroep ingesteld en daarin is het eerder afgegeven bevel tot betaling vernietigd. Ter onderbouwing heeft de man een kopie van het vonnis overgelegd en een beëdigde vertaling, waaruit volgens hem blijkt dat er twijfels zijn over de echtheid van de overeenkomst van lening en of deze niet gefalsificeerd is.

13.

Anders dan de man betoogt, is het hof van oordeel dat de rechtbank deze schuld terecht heeft meegenomen in de verdeling. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over. Genoegzaam is gebleken dat de procedure waarnaar door de man wordt verwezen en waarvan de man een productie heeft overgelegd, een andere geldlening betreft. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vader van de vrouw in juni 2011 aan partijen een bedrag heeft geleend van 225.000 MDH. De vrouw heeft ter onderbouwing een schulderkenning (productie 8 bij het verweerschrift) overgelegd, waaruit volgt dat partijen dit bedrag op 5 juli 2011 hebben ontvangen. De door de vrouw overgelegde akte van bevestiging en schulderkenning betreft een authentieke akte, waarbij genoegzaam is komen vast te staan dat partijen een bedrag van 225.000 MDH verschuldigd zijn aan de vader van de vrouw. Nu de man geen tegenbewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat hij de schulderkenning niet heeft getekend en dat deze schuld niet bestaat, gaat het hof uit van de juistheid van de stelling van de vrouw en faalt de grief van de man.

Bruidsgave

14.

De vrouw stelt in incidenteel appel dat partijen voorafgaand aan hun huwelijk in Marokko een overeenkomst hebben gesloten waarin de man zich verplicht heeft gesteld een bruidsgave van 50.000 MDH aan de vrouw te voldoen. Hiervan heeft de man reeds 7.500 MDH voldaan. Het resterende bedrag van de bruidsgave, te weten 42.500 MDH, is volgens de vrouw als betalingsverplichting op de man blijven rusten. Zij meent dat met de destijds overeengekomen bruidsgave niet is beoogd een alimentatieverplichting overeen te komen, zodat deze ook niet als zodanig gekwalificeerd dient te worden.

15.

Ten aanzien van de bruidsgave overweegt het hof dat een bruidsgave naar Marokkaans zich niet goed in ons recht laat inpassen. Zij heeft een geheel eigen karakter. Zo is zij niet gelijk te stellen met een uitkering tot levensonderhoud van art. 1:157 BW die wordt beheerst door behoeftigheid enerzijds en draagkracht anderzijds. Ook ligt het gezien haar aard niet voor de hand dat (de verplichting tot betaling van) een bruidsgave deel is gaan uitmaken van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Nu niet is weersproken dat de man niet aan zijn gehele verplichting tot betaling van de bruidsgave heeft voldaan, is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de vordering van de vrouw tot betaling van het restant van de tussen partijen overeengekomen bruidsgave voor toewijzing in aanmerking komt.

Proceskosten

16.

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

17.

Mitsdien wordt als volgt beslist.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij het verzoek van de vrouw tot veroordeling van de man tot betaling aan haar van de overeengekomen bruidsgave is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt de man tot betaling van het resterende bedrag van de bruidsgave (42.500 MDH) aan de vrouw;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. van Kempen, van Nievelt en van Wijk, bijgestaan door Lekahena als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2014.