Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
zaaknummer : 200.111.757/01
zaak-/rolnummer rechtbank : 385355 / HA ZA 11-0226
Arrest van 15 oktober 2013
inzake:
de rechtspersoon naar buitenlands recht
LLANOS OIL EXPLORATION LTD.,
gevestigd te Douglas, Isle of Man, kantoorhoudende te Bogotá, Colombia,
appellante,
hierna te noemen: Llanos Oil,
advocaat: mr. E.M. Kostense te ’s-Gravenhage,
tegen
1.
de
REPUBLIEK COLOMBIA,
REPUBLIEK COLOMBIA,
zetelend te Bogotá, Colombia,
geïntimeerde 1,
hierna te noemen: de Republiek Colombia,
advocaat: mr. R.S. Meijer te ’s-Gravenhage,
2.
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ECOPETROL S.A.,
gevestigd te Bogotá, Colombia,
geïntimeerde 2,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Het verloop van het geding
1.
Bij exploot van 6 augustus 2012 is Llanos Oil in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s‑Gravenhage, sector civiel recht, van 30 mei 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1740. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Llanos Oil 28 grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, die Ecopetrol en de Republiek Colombia ieder bij eigen memorie van antwoord hebben bestreden (memorie van Ecopetrol met productie). Vervolgens hebben partijen op 27 juni 2013 de zaak laten bepleiten, Llanos Oil door mr. F.H.J. van Schoonhoven, advocaat te Amsterdam, de Republiek Colombia door mr. Meijer voornoemd, en Ecopetrol door mrs. J.K. van Hezewijk en H.J.M. Harmeling, advocaten te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.
Beoordeling van het hoger beroep
2.
De feiten die de rechtbank in overwegingen 3.1 en 3.10 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in aanvulling daarop tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.
(i) Llanos Oil en Ecopetrol hebben in november 2002 een concessieovereenkomst gesloten (hierna: de Guatapuri-overeenkomst). Daarin werd door Ecopetrol aan Llanos Oil het exclusieve recht verleend om gedurende 28 jaar fossiele brandstoffen te exploreren, te winnen en te exploiteren in een gebied van 97.050 hectare in het departement Cesar in de republiek Colombia. De Guatapuri-overeenkomst bevat een forumkeuze voor de Colombiaanse rechter en een rechtskeuze voor Colombiaans recht.
(ii) De Guatapuri-overeenkomst is gesloten na voortijdige beëindiging door Ecopetrol van de in 1997 met Llanos Oil gesloten, vrijwel identieke Las Nieves-overeenkomst.
(iii) De Guatapuri-overeenkomst is in de Spaanse taal gesteld; volgens artikel 42 is Pro Spaans (“el castellano”) de officiële contractstaal. Llanos Oil heeft een Engelse vertaling overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding (hierna: de Llanos-vertaling).
(iv) Artikel 28 van Pro de Guatapuri-overeenkomst draagt de titel ‘DESACUERDOS’ (in de Llanos-vertaling: ‘DISAGREEMENTS’). Artikel 28.2 luidt als volgt:
“CLÁUSULA 28 – DESACUERDOS
28.2
Los desacuerdos que surjan entre las Partes sobre asuntos de derecho relacionados con la interpretación y ejecución del contrato y que no puedan arreglarse en forma amigable, quedan sometidos al conocimiento y decisión de la rama jurisdiccional del poder público colombiano.”
In de Llanos-vertaling:
“CLAUSE 28 – DISAGREEMENTS
28.2
The disagreements that arise among the Parties about right matters related with the interpretation and execution of the contract that cannot be arranged in a friendly form, they will be subjected to the knowledge and decision of the jurisdictional branch of the Colombian public power.”
(v) In artikel 28.3 tot en met 28.5 is geregeld dat (in de Llanos-vertaling) “
all difference in fact or of a technical nature” en “
all difference of accounting character” in eerste instantie worden voorgelegd aan de daar genoemde experts. Artikel 28.6 vervolgt met de bepaling dat: “
In case of disagreement among the Parties about technical, countable or legal quality of the controversy, this will be considered legal and Clause 28 (numeral 28.2) will be applied.”
all difference in fact or of a technical nature” en “
all difference of accounting character” in eerste instantie worden voorgelegd aan de daar genoemde experts. Artikel 28.6 vervolgt met de bepaling dat: “
In case of disagreement among the Parties about technical, countable or legal quality of the controversy, this will be considered legal and Clause 28 (numeral 28.2) will be applied.”
(vi) Artikel 35 van Pro de Guatapuri-overeenkomst draagt de titel ‘APLICACIÓN DE LAS LEYES COLOMBIANAS’ (in de Llanos-vertaling: ‘APPLICATION OF THE COLOMBIAN LAWS’). Deze bepaling luidt als volgt:
“CLÁUSULA 35 – APLICACIÓN DE LAS LEYES COLOMBIANAS
Para todos los fines de este contrato, las Partes fijan como domicilio la ciudad de Bogotá, D.C., República de Colombia. Este contrato se rige en todas sus partes por las leyes colombianas y LA ASOCIADA[Llanos Oil, hof]
se somete a la jurisdicción de los tribunales colombianos y renuncia a intentar reclamación diplomática en todo lo tocante a sus derechos y obligaciones provenientes de este contrato, excepto en el caso de denegación de justicia. Se entiende que no habrá denegación de justicia cuando LA ASOCIADA en su condición de Parte o de Operador ha tenido expeditos todos los recursos y medios de acción que, conforme a las leyes colombianas, puedan emplearse ante la rama jurisdiccional del poder público.”
se somete a la jurisdicción de los tribunales colombianos y renuncia a intentar reclamación diplomática en todo lo tocante a sus derechos y obligaciones provenientes de este contrato, excepto en el caso de denegación de justicia. Se entiende que no habrá denegación de justicia cuando LA ASOCIADA en su condición de Parte o de Operador ha tenido expeditos todos los recursos y medios de acción que, conforme a las leyes colombianas, puedan emplearse ante la rama jurisdiccional del poder público.”
In de Llanos-vertaling:
“CLAUSE 35 - APPLICATION OF THE COLOMBIAN LAWS
For all intents and purposes of this contract, the Parties shall have their principal place of business in the city of Bogotá, D.C., Republic of Colombia. This contract is governed in full by Colombian law, and the ASSOCIATE[Llanos Oil, hof]
shall be subject to the jurisdiction of the Colombian courts of law, and shall refrain from any attempt whatsoever of diplomatic claims to anything concerning his rights and obligations arising from this contract, except in case of denial of justice. It is understood that there shall be no denial of justice when ASSOCIATE as a Party or Operator has had unhindered access to all of the resources and means of recourse which, pursuant to Colombian law may be used before the official authority’s jurisdictional branch.”
shall be subject to the jurisdiction of the Colombian courts of law, and shall refrain from any attempt whatsoever of diplomatic claims to anything concerning his rights and obligations arising from this contract, except in case of denial of justice. It is understood that there shall be no denial of justice when ASSOCIATE as a Party or Operator has had unhindered access to all of the resources and means of recourse which, pursuant to Colombian law may be used before the official authority’s jurisdictional branch.”
(vii) Ecopetrol, dat tot 26 juni 2003 een staatsbedrijf was, heeft de Guatapuri-overeenkomst beëindigd op 23 juli 2003. Kort na de beëindiging van deze overeenkomst heeft Ecopetrol een vrijwel identieke overeenkomst gesloten met het Amerikaanse bedrijf Drummond Ltd.
(viii) In september 2004 zijn [X], bestuurder van Llanos Oil, en twee werknemers van Llanos Oil gearresteerd op verdenking van het witwassen van drugsgelden door paramilitaire groeperingen. [X] is daarvoor door de Colombiaanse rechter veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 jaar.
(ix) In 2008 en 2009 heeft Llanos Oil, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, een aantal conservatoire derdenbeslagen laten leggen ten laste van Ecopetrol ter verzekering van de onderhavige vordering jegens haar.
3.
Inzet van de onderhavige procedure is de beëindiging van de Guatapuri-overeenkomst. Volgens Llanos Oil heeft Ecopetrol deze overeenkomst op onrechtmatige wijze en in strijd met haar contractuele verplichtingen beëindigd en is zij deswege aansprakelijk jegens Llanos Oil. De Republiek Colombia is volgens Llanos Oil ten aanzien van de handelingen die betrekking hebben op de beëindiging van de Guatapuri-overeenkomst te vereenzelvigen met Ecopetrol. Daarnaast is de Republiek Colombia zelfstandig jegens Llanos Oil aansprakelijk uit onrechtmatige daad omdat zij, zo stelt Llanos Oil, Ecopetrol ertoe bewoog de overeenkomst te beëindigen en omdat zij een directeur ([X]) en twee werknemers van Llanos Oil ten onrechte in verband bracht met een strafrechtelijk dossier om aldus verweer door Llanos Oil tegen beëindiging van de Guatapuri-overeenkomst onmogelijk te maken.
4.
Bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2010 heeft Llanos Oil de onderhavige procedure geëntameerd en vorderde zij – kort gezegd – primair te verklaren voor recht dat Ecopetrol en de Republiek Colombia, voor zover mogelijk hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor alle door Llanos Oil geleden en/of te lijden schade ten gevolge van de beëindiging van de Guatapuri-overeenkomst, en hen te veroordelen tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ten aanzien van de Republiek Colombia vorderde Llanos Oil voorts te verklaren voor recht dat zij aansprakelijk is voor alle door Llanos Oil geleden en/of te lijden schade ten gevolge van onrechtmatig handelen door de Republiek Colombia jegens Llanos Oil en haar te veroordelen tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Subsidiair, voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat uitsluitend de Colombiaanse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de primaire vordering, vorderde Llanos Oil dat de rechtbank de zaak aanhoudt dan wel schorst totdat in de Colombiaanse procedure een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, met veroordeling van Ecopetrol en de Republiek Colombia tot hetgeen waartoe zij bij die uitspraak zullen worden veroordeeld.
5.
Ecopetrol en de Republiek Colombia hebben de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen van Llanos Oil betwist. Daarnaast heeft Ecopetrol, in een voorwaardelijk incident, opheffing gevorderd van de gelegde beslagen.
6.
In het thans bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van Llanos Oil jegens Ecopetrol en de Republiek Colombia, en heeft zij alle door Llanos Oil ten laste van Ecopetrol gelegde beslagen opgeheven. Ten aanzien van de subsidiaire vordering tot aanhouding dan wel schorsing overwoog de rechtbank dat er geen grondslag is tot toewijzing hiervan.
7.
In hoger beroep vordert Llanos Oil dat (i) het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover haar vorderingen daarin zijn afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld, en (ii) dat geïntimeerden alsnog worden veroordeeld zoals bij inleidende dagvaarding gevorderd, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
Ten aanzien van het onder (i) genoemde merkt het hof op dat de rechtbank de vorderingen van Llanos Oil niet heeft afgewezen. Het hof begrijpt het onder (i) genoemde aldus dat Llanos Oil vernietiging van het bestreden vonnis vordert voor zover, kort gezegd, de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard en de beslagen heeft opgeheven. Ecopetrol en de Republiek Colombia hebben het hoger beroep van Llanos Oil ook aldus opgevat.
Ten aanzien van het onder (ii) genoemde heeft Llanos Oil ten pleidooie desgevraagd verklaard dat dit moet worden opgevat als een verzoek aan het hof om de zaak aan zich te houden als bedoeld in artikel 76 Rv Pro. De Republiek Colombia heeft verklaard niet in te zullen stemmen met evocatie, Ecopetrol heeft verzocht zich daarover bij akte te mogen uitlaten indien het hof de Nederlandse rechter bevoegd zou achten van dit geschil kennis te nemen.
Bevoegdheid, algemeen
8.
Het hof stelt voorop dat – daargelaten het beroep door de Republiek Colombia op immuniteit van jurisdictie – de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Llanos Oil jegens Ecopetrol en de Republiek Colombia, moet worden beantwoord aan de hand van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht (artikel 1-14 Rv).
9.
De Nederlandse rechter kan, zoals de rechtbank terecht overwoog, geen bevoegdheid ontlenen aan artikelen 2 tot en met 6 Rv en ook niet aan artikel 8 Rv Pro. Grief 28, waarin Llanos Oil klaagt dat de rechtbank heeft nagelaten zich uit te spreken over de rechtsgrond onrechtmatige daad van zowel Ecopetrol als de Republiek Colombia, strekt kennelijk ten betoge dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 6, aanhef en onder e Rv. Deze grief faalt reeds omdat Llanos Oil niet heeft gesteld dat het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich in Nederland kan voordoen, hetgeen ingevolge deze bepaling voorwaarde is voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
10.
Nu Ecopetrol en de Republiek Colombia tijdig de bevoegdheid van de Nederlandse rechter hebben betwist, kan evenmin bevoegdheid worden ontleend aan artikel 9, aanhef en onder a Rv (stilzwijgende aanvaarding van bevoegdheid).
Forum necessitatis
11.1
Llanos Oil stelt dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 9, aanhef en onder b Rv. Volgens deze bepaling is de Nederlandse rechter die niet op grond van artikelen 2 tot en met 8 bevoegdheid toekomt, niettemin bevoegd indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt (het zogeheten absolute forum necessitatis).
11.2
Het hof stelt voorop dat tussen partijen in confesso is dat de Colombiaanse rechter zich op grond van forumkeuze bevoegd zal achten om kennis te nemen van het onderhavige geschil alsmede dat de toegang tot deze rechter voor Llanos Oil niet feitelijk onmogelijk is (bijvoorbeeld door oorlog of natuurramp). In die opzichten is een procedure in Colombia dus niet onmogelijk.
11.3
Volgens Llanos Oil is procederen in Colombia onmogelijk omdat daar voor haar geen eerlijke rechtsgang gewaarborgd is, zulks gelet op corruptie, slechte ervaringen die zij in deze zaak met de staat Colombia heeft opgedaan, vrees voor het leven van haar indertijd gevangengezette directeur [X] en zijn gezin, en het feit dat het in deze zaak om miljarden gaat. Wat daar ook van zij, afwezigheid van een behoorlijke rechtsgang zoals door Llanos Oil gesteld vormt naar het oordeel van het hof geen onmogelijkheid in de zin van artikel 9, aanhef en onder b Rv (absolute onmogelijkheid). Een dergelijke omstandigheid kan wel een ernstige bezwaarlijkheid opleveren die moet worden meegewogen in het kader van artikel 9, aanhef en onder c Rv in die zin dat het kan meebrengen dat het onaanvaardbaar is van een eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van de rechter van de desbetreffende staat onderwerpt (zie rechtsoverweging 12 hierna).
11.4
Daar komt nog bij, in verband met artikel 9, aanhef en onder b Rv, dat Llanos Oil in haar inleidende dagvaarding, par. 104, zelf heeft opgemerkt dat indien wordt geoordeeld dat de forumkeuze meebrengt dat uitsluitend de Colombiaanse rechter bevoegd is, zij zich alsnog tot die rechter zal wenden doch dat dat niet haar voorkeur heeft. Daaruit spreekt niet dat zij een procedure aldaar onmogelijk acht.
11.5
Dat de vordering van Llanos Oil, naar Ecopetrol en de Republiek Colombia stellen, door de Colombiaanse rechter vermoedelijk zal worden afgewezen omdat zij naar Colombiaans recht op 23 juli 2005 is verjaard, is – wat daar ook van zij – geen grond voor toepassing van artikel 9, aanhef en onder b Rv.
11.6
De Nederlandse rechter kan dus geen bevoegdheid ontlenen aan artikel 9, aanhef en onder b Rv. Grief 1 faalt.
12.1
Llanos Oil stelt voorts dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 9, aanhef en onder c Rv. Volgens deze bepaling is de Nederlandse rechter die niet op grond van artikelen 2 tot en met 8 bevoegdheid toekomt, niettemin bevoegd indien (i) de bij dagvaarding in te leiden zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden, en (ii) het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt (het zogeheten relatieve forum necessitatis). Volgens de wetgever dient deze bepaling restrictief te worden uitgelegd, gezien ook de gebezigde bewoording (‘onaanvaardbaar’ en ‘vergen’), zo blijkt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 41). In deze memorie wordt op p. 43 voorts opgemerkt dan de rechter grote terughoudendheid dient te betrachten waar het gaat om voldoende binding met de Nederlandse rechtssfeer:
“Omdat de Nederlandse rechtsmacht enger kan worden begrensd wanneer geen sprake is van absolute onmogelijkheid doch slechts van ernstige bezwaarlijkheid van procederen elders, eist onderdeel c naast de onaanvaardbaarheid van de noodzaak zich tot de rechter van een vreemde staat te wenden het bestaan van een voldoende binding met de Nederlandse rechtssfeer. Vanzelfsprekend zal de rechter op dit punt grote terughoudendheid in acht hebben te nemen, zoals ook naar voren komt uit het in de aanhef blijkende uitzonderingskarakter van artikel 1.1.8[artikel 9, hof].
Voldoende binding met Nederland is in ieder geval aanwezig als de eiser in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft.”
Voldoende binding met Nederland is in ieder geval aanwezig als de eiser in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft.”
12.2
Tussen partijen staat in dit verband het volgende vast. Eiseres in eerste aanleg, Llanos Oil, is opgericht naar het recht van het Isle of Man, is aldaar gevestigd en heeft een nevenvestiging in Bogotá, Colombia. Llanos Oil heeft geen (neven)vestiging in Nederland. Haar statutaire doelstelling is de exploratie en de winning van olie in Colombia. Gedaagden zijn de Republiek Colombia en Ecopetrol, een Colombiaanse onderneming die geen (neven)vestiging of activiteiten in Nederland heeft. Het geschil heeft betrekking op de beëindiging van een overeenkomst ter zake van de exploratie en exploitatie van olie in Colombia. De overeenkomst bevat een forumkeuze voor de Colombiaanse rechter en een rechtskeuze voor Colombiaans recht.
Dit alles duidt er naar het oordeel van het hof op dat de zaak nauw verbonden is met Colombia en levert geen verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer op.
12.3
Ter adstructie van haar stelling dat de onderhavige zaak toch voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden, heeft Llanos Oil de volgende omstandigheden gesteld: (a) de beide oprichters en bestuurders van Llanos Oil hebben de Nederlandse nationaliteit; (b) de beide oprichters en bestuurders van Llanos Oil zijn geboren en getogen in Nederland; (c) de beide oprichters en bestuurders van Llanos Oil spreken vloeiend Nederlands; (d) de beide oprichters en bestuurders van Llanos Oil hebben hun familie in Nederland; (e) de beide oprichters en bestuurders van Llanos Oil hebben een woning en overige activa in Nederland; (f) de aandeelhouders van Llanos Oil zijn merendeels Nederlands; (g) Ecopetrol heeft activa in Nederland; (h) mensenrechten zijn in het geding; en (i) zowel de Nederlandse regering als de Tweede Kamer hebben zich het lot van de directie van Llanos Oil aangetrokken op grond van het Nederlanderschap van de directie. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Llanos Oil daar nog als omstandigheden aan toegevoegd dat de beide heren [X] thans in Nederland wonen en vanuit Nederland Llanos Oil aansturen, dat de aandeelhoudersvergaderingen van Llanos Oil in Nederland plaatsvinden net als de informatievoorziening over deze zaak aan derden.
12.4
Deze omstandigheden zijn door Ecopetrol en de Republiek Colombia in eerste aanleg en ook in hoger beroep (deels) betwist.
12.5
Naar het oordeel van het hof brengen genoemde omstandigheden – ook indien zij alle zouden vaststaan – ieder voor zich en ook tezamen niet mee dat de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden. Omstandigheden (a) tot en met (e) betreffen oprichters en bestuurders en zijn naar het oordeel van het hof in dezen niet relevant; deze personen zijn in deze procedure ook geen partij. Overigens staat als enerzijds gesteld en anderzijds onweersproken vast dat de beide heren [X] jaren in Colombia hebben gewoond en gewerkt, dat ze allebei ook de Colombiaanse nationaliteit hebben en dat een van hen daarnaast de Amerikaanse nationaliteit bezit (vgl. rechtsoverweging 3.14 van het bestreden vonnis). Omstandigheid (f) betreft kennelijk de nationaliteit van de meeste aandeelhouders en legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal (nog daargelaten dat met deze stelling niets is gezegd over de vraag hoeveel procent van het aandelenkapitaal wordt gehouden door deze Nederlandse aandeelhouders). Omstandigheden (g), (h) en (i) brengen niet mee dat de zaak voldoende is verbonden met Nederland. Hetgeen Llanos Oil overigens in dit verband heeft aangevoerd (vgl. onder 12.3
in fine) – daargelaten de vraag of zij dat tijdig heeft aangevoerd – kan niet tot een ander oordeel leiden.
in fine) – daargelaten de vraag of zij dat tijdig heeft aangevoerd – kan niet tot een ander oordeel leiden.
Het bovenstaande geldt te meer in het licht van hetgeen onder 12.2 is overwogen en van de (door Ecopetrol en de Republiek Colombia onbestreden gestelde) omstandigheid dat Llanos Oil zich in voorkomende gevallen presenteert als (overwegend) Amerikaans bedrijf (vgl. rechtsoverweging 3.14 van het bestreden vonnis).
12.6
Nu niet is voldaan aan het vereiste van voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer (vereiste (i)), kan artikel 9, aanhef en onder c Rv geen bevoegdheid verschaffen. Aan de vraag of het onaanvaardbaar is van Llanos Oil te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van de Colombiaanse rechter onderwerpt (vereiste (ii)), komt het hof daarom niet toe. Grieven 2 tot en met 6 en 14 falen.
Forum arresti
13.1
Llanos Oil stelt dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen Ecopetrol op grond van artikel 10 juncto Pro 767 Rv (forum arresti).
13.2
In dit verband is van belang of de in de Guatapuri-overeenkomst opgenomen forumkeuze voor de Colombiaanse rechter exclusief is. Indien de Colombiaanse rechter immers op grond van een exclusieve forumkeuze bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen Ecopetrol, dan zal de Nederlandse rechter volgens vaste rechtspraak geen bevoegdheid kunnen ontlenen aan artikel 10 juncto Pro 767 Rv (HR 17 december 1993, NJ 1994, 348 en 350 (Esmil); HR 16 juni 1995, NJ 1996, 256 (Rani Padmini)).
13.3
De vraag of de forumkeuze exclusief is, is een (materieelrechtelijke) kwestie van uitleg van het desbetreffende beding (HR 9 november 2012, rov. 3.4.1, En’kov/Ingosstrakh Insurance Company, ECLI:NL:HR:2012:BX0331; conclusie A-G Vlas, par. 2.6, ECLI:NL:PHR:2012:BX0331). De rechtbank heeft geoordeeld dat op deze vraag Nederlands recht van toepassing is (rechtsoverweging 3.18 van het bestreden vonnis). Daartegen is in hoger beroep geen grief gericht noch is deze kwestie anderszins onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep zodat het hof dient uit te gaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht in dezen.
13.4
Naar Nederlands recht komt het bij de uitleg van het forumkeuzebeding aan op de tekst daarvan en de zin die partijen daar over en weer redelijkerwijs aan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
13.5
Het hof is, met Ecopetrol, van oordeel dat de forumkeuze voor de Colombiaanse rechter is neergelegd in artikel 28.2. Hierin wordt ondubbelzinnig bepaald dat de daarin genoemde geschillen betreffende de overeenkomst (“
Los desacuerdos que surjan entre las Partes sobre asuntos de derecho relacionados con la interpretación y ejecución del contrato”) moeten worden voorgelegd aan de Colombiaanse rechter.
Los desacuerdos que surjan entre las Partes sobre asuntos de derecho relacionados con la interpretación y ejecución del contrato”) moeten worden voorgelegd aan de Colombiaanse rechter.
13.6
Artikel 35, dat blijkens zijn titel gaat over de toepassing van de Colombiaanse wetten, bepaalt in de tweede zin onder meer (niet dat
geschillenvoortvloeiend uit de onderhavige overeenkomst zijn onderworpen aan de rechtsmacht van de Colombiaanse rechter maar) dat
Llanos Oilis onderworpen aan de rechtsmacht van de Colombiaanse rechter. Dat pleit tegen kwalificatie als forumkeuze. Dat klemt te meer wanneer deze frase wordt gelezen in samenhang met het daaropvolgende gedeelte van artikel 35. Alsdan blijkt dat deze bepaling er toe strekt dat, eenvoudig gezegd, Llanos Oil in geval van een geschil haar heil dient te zoeken bij de
rechter– de Colombiaanse rechter – en niet in de
diplomatie(tenzij sprake is van rechtsweigering).
geschillenvoortvloeiend uit de onderhavige overeenkomst zijn onderworpen aan de rechtsmacht van de Colombiaanse rechter maar) dat
Llanos Oilis onderworpen aan de rechtsmacht van de Colombiaanse rechter. Dat pleit tegen kwalificatie als forumkeuze. Dat klemt te meer wanneer deze frase wordt gelezen in samenhang met het daaropvolgende gedeelte van artikel 35. Alsdan blijkt dat deze bepaling er toe strekt dat, eenvoudig gezegd, Llanos Oil in geval van een geschil haar heil dient te zoeken bij de
rechter– de Colombiaanse rechter – en niet in de
diplomatie(tenzij sprake is van rechtsweigering).
13.7
Die strekking van artikel 35 strookt Pro met hetgeen Llanos Oil zelf heeft aangevoerd ter zake van de zogeheten Calvo-doctrine. Llanos Oil stelt immers (i) dat artikel 35 alle Pro kenmerken in zich heeft van deze doctrine, (ii) dat in Colombia sterk wordt gehecht aan deze doctrine, (iii) dat deze doctrine inhoudt dat vreemdelingen in hun contracten met staten in Latijns-Amerika worden verplicht om afstand te doen van diplomatieke bescherming door hun eigen staat in het algemeen of in ieder geval zolang lokale rechtsmiddelen nog niet zijn uitgeput, zulks omdat vreemdelingen geen recht dienen te hebben op een betere behandeling dat de eigen onderdanen, en (iv) dat Colombia een kleine uitzondering toestaat in geval van rechtsweigering. Ecopetrol heeft onbetwist gesteld dat haar deze strekking destijds ook voor ogen stond. Dat deze doctrine en daarmee artikel 35 volgens Pro Llanos Oil “eigenlijk niet te verzoenen [is] met het volkenrecht” doet – wat daar verder ook van zij – aan voormelde strekking van deze bepaling niet af.
13.8
Die strekking doet er evenmin aan af dat artikel 35 tegelijkertijd Pro duidelijk maakt dat de enige in aanmerking komende rechter de Colombiaanse is, hetgeen ook in de laatste zin van dit artikel (over rechtsweigering) naar voren komt. Aldus beklemtoont artikel 35 de Pro exclusiviteit van de forumkeuze in artikel 28.2.
13.9
Artikel 35 bevat Pro, kortom, niet de eigenlijke forumkeuze in de Guatapuri-overeenkomst (die is immers neergelegd in artikel 28.2), doch bevestigt die forumkeuze wel en onderstreept het exclusieve karakter daarvan.
13.1
Llanos Oil heeft in hoger beroep betoogd dat de uitzondering in artikel 35 ter Pro zake van rechtsweigering (“
excepto en el caso de denegación de justicia”) betrekking heeft op alle voorafgaande zinsdelen inclusief (wat in haar ogen is) de forumkeuze (“
se somete a la jurisdicción de los tribunales colombianos”), zulks omdat deze zinsdelen niet worden gescheiden door komma’s. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat deze lezing tot het onaannemelijke en onlogische resultaat zou leiden dat de rechtskeuze óók zou komen te vervallen (“
Este contrato se rige en todas sus partes por las leyes colombianas”). Bovendien lijkt deze lezing strijdig met de door Llanos Oil gestelde Calvo-doctrine. Die doctrine behelst volgens Llanos Oil immers, kort gezegd, dat vreemdelingen in dit soort contracten afstand moeten doen van
diplomatieke beschermingtenzij sprake is van rechtsweigering. Dat laat forum- en rechtskeuze onverlet.
excepto en el caso de denegación de justicia”) betrekking heeft op alle voorafgaande zinsdelen inclusief (wat in haar ogen is) de forumkeuze (“
se somete a la jurisdicción de los tribunales colombianos”), zulks omdat deze zinsdelen niet worden gescheiden door komma’s. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat deze lezing tot het onaannemelijke en onlogische resultaat zou leiden dat de rechtskeuze óók zou komen te vervallen (“
Este contrato se rige en todas sus partes por las leyes colombianas”). Bovendien lijkt deze lezing strijdig met de door Llanos Oil gestelde Calvo-doctrine. Die doctrine behelst volgens Llanos Oil immers, kort gezegd, dat vreemdelingen in dit soort contracten afstand moeten doen van
diplomatieke beschermingtenzij sprake is van rechtsweigering. Dat laat forum- en rechtskeuze onverlet.
13.11
Net als de rechtbank overweegt ook het hof dat bij gebreke aan concrete gegevens over de onderhandelingen bij de totstandkoming van de Guatapuri-overeenkomst daaraan geen aanwijzingen over de bedoeling van partijen kunnen worden ontleend. Wel kan in algemene zin worden aangenomen dat partijen aandacht hebben besteed aan de bepalingen over (beslechting van) geschillen, nu deze overeenkomst is gesloten na voortijdige beëindiging door Ecopetrol van de in 1997 met Llanos Oil gesloten, vrijwel identieke Las Nievas-overeenkomst (rechtsoverweging 3.21.3 van het bestreden vonnis). Het hof voegt daar aan toe dat de bedoeling van Ecopetrol reeds aan de orde kwam onder 13.7, en dat de (door Llanos Oil gestelde) omstandigheid dat sprake is van een (op dit punt niet-onderhandelbaar) standaardcontract, niet relevant is. Feit is dat Llanos Oil er mee heeft ingestemd.
13.12
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat partijen in de Guatapuri-overeenkomst een exclusieve forumkeuze voor de Colombiaanse rechter zijn overeengekomen.
13.13
Dat betekent (niet alleen dat deze forumkeuze derogerende werking heeft voor de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 lid 2 Rv Pro maar ook) dat geen bevoegdheid kan worden ontleend aan artikel 10 juncto Pro artikel 767 Rv Pro. Grieven 7 tot en met 13 falen.
Overige bevoegdheidsgronden; immuniteit
14.
Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 9 of Pro aan artikel 10 juncto Pro 767 Rv. Andere bevoegdheidsgronden bieden evenmin bevoegdheid, nog daargelaten dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 lid 2 Rv Pro onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens Ecopetrol. Een en ander betekent dat de Nederlandse rechter ook geen bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 7 Rv Pro. Grief 15 faalt. Het beroep van de Republiek Colombia op immuniteit van jurisdictie kan onbesproken blijven.
15.
De grieven 16 tot en met 27 bouwen voort op de voorgaande grieven, en falen mitsdien ook.
Slotsom
16.
Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Llanos Oil zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door Ecopetrol en de Republiek Colombia gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 30 mei 2012;
- veroordeelt Llanos Oil in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Ecopetrol tot op heden begroot op € 666,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Llanos Oil in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Republiek Colombia tot op heden begroot op € 666,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.M. Dousma-Valk en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.