ECLI:NL:GHDHA:2013:3392

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.108.124/01

Rolnummer rechtbank : 403268 / HA ZA 11-2418

arrest van 17 september 2013

inzake

STICHTING LIMBURGS VOORTGEZET ONDERWIJS, SAMENWERKINGSBESTUUR VOOR BIJZONDER EN OPENBAAR ONDERWIJS,

gevestigd te Sittard,

appellante,

hierna te noemen: LVO,

advocaat: mr. B.M. Paijmans te Utrecht,

tegen

MANDEMA EN PARTNERS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Mandema,

advocaat: mr. W.P. den Hertog te Den Haag.

Het geding

Bij dagvaarding van 1 juni 2012 heeft LVO hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 mei 2012, gewezen tussen LVO als eiseres en Mandema als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft LVO drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die Mandema bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ter terechtzitting van 9 juli 2013 hebben partijen hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, nader toegelicht. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op het reeds overgelegde kopie-dossier.

Beoordeling van het hoger beroep

Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd.

Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk samengevat, om het volgende. LVO is ontstaan na een fusie van onderwijsorganisaties, en is het bevoegd gezag van zeventien scholen voor voortgezet onderwijs, waaronder het Bisschoppelijk College te Weert (hierna: B.C. Weert). Mandema is de rechtsopvolger van Assurantiebedrijf ING Bank N.V. (hierna: ING). ING heeft LVO in 2004 geadviseerd om het aansprakelijkheidsrisico voor alle zeventien scholen onder te brengen bij dezelfde verzekeraar, te weten Fortis, welk advies LVO heeft opgevolgd. Voor B.C. Weert betekende dit dat de bestaande AVB-verzekering bij Interpolis per 1 april 2004 werd beëindigd, en dat per diezelfde datum het aansprakelijkheidsrisico werd ondergebracht bij Fortis. Op 13 december 2002 heeft op B.C. Weert een gymongeval plaatsgevonden, waarbij een leerlinge, [… ], een ruggewervel heeft gebroken. Aangezien haar herstel voorspoedig leek te verlopen heeft B.C. Weert dit ongeval niet gemeld bij de toenmalige verzekeraar Interpolis. Bij brief van 12 november 2007 is B.C. Weert namens [de (oud)leerlinge] alsnog aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het gymongeval. Zowel Interpolis als Fortis heeft dekking onder de polis geweigerd. Beide verzekeringen bieden dekking op basis van het ‘claims-made’ principe, hetgeen inhoudt dat er uitsluitend dekking is indien zowel de schadeveroorzakende omstandigheid als de aanspraak plaatsvindt gedurende de looptijd van de dekking. LVO houdt in deze procedure Mandema als rechtsopvolger van ING aansprakelijk voor het ontbreken van dekking, en stelt dat ING bij haar advisering over de overstap naar verzekeraar Fortis tekort is geschoten in haar zorgplicht. De rechtbank heeft de vorderingen van LVO afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

Het hof stelt voorop dat, indien de grieven slagen, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog het beroep van Mandema op verjaring en op schending van de klachtplicht beoordeeld dient te worden. Het hof ziet aanleiding eerst deze verweren te bespreken.

Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, NJ 2003, 300 blijkt dat de woorden "bekend is geworden" in art. 3:310 lid 1 BW moeten worden verstaan in de betekenis van: daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade.

In het onderhavige geval gaat het om de bekendheid van LVO met de schade die voortvloeit uit de aansprakelijkstelling door [de (oud)leerlinge] en het vervolgens ontbreken van dekking hiervoor onder de beide verzekeringen, en om de aansprakelijkheid van ING/Mandema voor deze schade. De stelling van Mandema dat uit het briefje van [de (oud)leerlinge] van 23 december 2004 (productie 8 bij conclusie van antwoord), de mailwisseling tussen B.C. Weert en LVO van februari 2005 (productie 3 bij conclusie van antwoord) en het door ING opgemaakte – door LVO betwiste – verslag van de bespreking op 21 februari 2005 (productie 13 bij akte overlegging producties van LVO en productie 4 bij conclusie van antwoord) blijkt dat LVO reeds in die periode bekend was met de schade en met het feit dat ING/Mandema daarvoor aansprakelijk is, wordt verworpen. Uit het briefje van [de (oud)leerlinge] blijkt slechts dat zij op dat moment nog klachten heeft als gevolg van het gymongeval. Van een aansprakelijkstelling is op dat moment nog geen sprake. Wel kan uit de door Mandema genoemde stukken worden afgeleid dat LVO eind 2004/begin 2005 rekening hield met een mogelijke toekomstige aansprakelijkheidstelling door [de (oud)leerlinge], en dat zij in dat verband bij ING alvast heeft geïnformeerd naar de dekking onder haar AVB-verzekering. In het gespreksverslag van ING van 21 februari 2005 is op dit punt vermeld:
“Inzake ongeval [de (oud)leerlinge] tijdens gymles schooljaar 2002/2003 gevraagd om advies hoe LVO het beste kan handelen in deze kwestie t.o.v. het slachtoffer. De aansprakelijkheidsverzekering is destijds naar ING(het hof leest: Fortis)
overgesloten zonder het uitlooprisico bij bestaande verzekeraar en zonder inloop bij ING(het hof leest: Fortis)
te verzekeren. Dit risico voor eigen rekening is destijds een bewuste keuze van LVO geweest.”Eén en ander is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om te concluderen dat LVO op dat moment met voldoende zekerheid wist dat zij aansprakelijk zou worden gesteld door [de (oud)leerlinge], dat zowel de verzekering bij Interpolis als de verzekering bij Fortis hiervoor geen dekking bood, en dat dit het gevolg was van een fout van ING. Nu B.C. Weert pas op 12 november 2007 aansprakelijk is gesteld door [de (oud)leerlinge] (productie 3 bij akte overlegging producties van LVO) en pas daarna definitief is komen vast te staan dat noch Interpolis noch Fortis dekking bood, terwijl LVO ING/Mandema op 8 juni 2011 formeel aansprakelijk heeft gesteld (productie 16 bij akte overlegging producties van LVO), wordt het beroep op verjaring verworpen.

Mandema heeft zich er voorts nog op beroepen dat LVO haar klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geschonden, aangezien LVO, nadat zij het gebrek in de advisering door ING had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Mandema stelt dat LVO het gebrek in de advisering reeds ten tijde van het gesprek met ING op 21 februari 2005 kende althans kon kennen, terwijl LVO hierover pas daadwerkelijk in 2010 heeft geklaagd. Mandema stelt dat zij als gevolg hiervan in haar belangen is geschaad, aangezien zij door het niet tijdig klagen niet meer over alle documenten uit de relevante periode beschikt. In 2005 beschikte ING/Mandema nog wel over alle stukken ter zake van de advisering in 2004.

Het hof stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, voorop dat bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

Wat betreft het tijdstip waarop LVO bekend was met het – vermeende – gebrek in de advisering door ING, en het tijdstip waarop zij daarover voor het eerst heeft geklaagd, overweegt het hof het volgende. Duidelijk is dat in het gesprek van LVO met ING op 21 februari 2005 is gesproken over de dekking van een mogelijke aansprakelijkheid van B.C. Weert/LVO voor het gymongeval, en dat – uitgaande van de juistheid van het gespreksverslag – (in elk geval) ING zich in dit gesprek op het standpunt heeft gesteld dat het een bewuste keuze was geweest van LVO zelf om noch het uitlooprisico bij Interpolis noch het inlooprisico bij Fortis mee te verzekeren. Hieruit blijkt echter nog niet dat het LVO reeds op dat moment duidelijk was dat het ontbreken van dekking voor het gymongeval mogelijk had kunnen worden voorkomen, en dat ING op dit punt wellicht te kort was geschoten in haar advisering. Dit is LVO kennelijk pas duidelijk geworden nadat zij zich, na de aansprakelijkstelling door [de (oud)leerlinge] op 12 november 2007, tot een advocaat heeft gewend. Uit de e-mail van deze advocaat aan [… ] van ING van 17 juni 2008 (productie 9 bij akte overlegging producties van LVO) blijkt dat op dat moment aan ING is gevraagd hoe het kan dat er een hiaat is in de dekking nu de beide aansprakelijkheidsverzekeringen elkaar hebben opgevolgd, of ING LVO voor dit risico heeft gewaarschuwd en wat ING heeft gedaan om te trachten dit risico af te dekken. Het hof is van oordeel dat het ING/Mandemakers op dat moment duidelijk had moeten zijn dat LVO ernstige twijfels had over de kwaliteit van de advisering door ING in 2004. Hieruit volgt dat het hof voor de bekendheid van LVO met het – vermeende – gebrek in de advisering uitgaat van begin 2008, en voor het klagen hierover van medio 2008.

Het hof is verder van oordeel dat Mandema niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het – vermeende – late klagen door LVO over een gebrek in de advisering door ING nadeel heeft geleden. Dat het dossier van LVO waarover zij thans nog beschikt kennelijk zeer incompleet is en dat hierin veel relevante stukken ontbreken kan niet aan LVO worden toegerekend. Van een zorgvuldig handelend assurantietussenpersoon mag redelijkerwijs worden verwacht dat hij geen relevante stukken verwijdert uit een nog lopend verzekeringsdossier. Dit geldt temeer als, zoals Mandema zelf stelt, ervan uit moet worden gegaan dat reeds in februari 2005 (toen het dossier volgens Mandema nog wel compleet was) duidelijk was dat er een dekkingsprobleem was ten aanzien van het gymongeval uit 2002. Mandema heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd toegelicht dat de ontbrekende dossierstukken verloren zijn gegaan bij de overdracht van de dossiers door ING aan Mandema. Uit informatie van ING (productie 21 bij akte overlegging producties van LVO) blijkt dat ING het Wholesalegedeelte van de assurantieportefeuille eerst op 1 juli 2009 en het Retailgedeelte per 1 juli 2011 heeft overgedragen aan Mandema.

10.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat het beroep van Mandema op schending van de klachtplicht moet worden verworpen.

11.

Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Kernvraag is of ING/Mandema tekort is geschoten in de advisering van LVO in 2004. Het hof overweegt op dit punt het volgende.

12.

LVO stelt in hoger beroep dat ING/Mandema tekort is geschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon bij de advisering omtrent de overstap van de claims-madeverzekering van Interpolis naar de claims-madeverzekering van Fortis. ING heeft LVO niet, althans onvoldoende, gewezen op de risico’s van een overstap van de ene claims-madeverzekering naar de andere, en ING heeft LVO bovendien niet gewezen op de mogelijkheid van een omstandighedenmelding bij Interpolis en in dat verband evenmin geadviseerd om, ter voorkoming van het ontbreken van dekking voor nog niet gemelde gebeurtenissen uit het verleden, voorafgaande aan de beëindiging van de verzekering bij Interpolis te inventariseren of er bij de desbetreffende scholen sprake was van dergelijke (mogelijk nog tot een schadeclaim leidende) gebeurtenissen. Als ING dit wel had gedaan was, aldus LVO, het gymongeval uit december 2002 door B.C. Weert zeker gemeld, en had LVO deze ofwel alsnog, ter verzekering van haar rechten, bij Interpolis kunnen melden in de vorm van een omstandighedenmelding, ofwel had LVO er voor kunnen kiezen om in elk geval voor B.C. Weert de verzekering bij Interpolis te handhaven.

13.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat Mandema de vordering voldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat grief I in zoverre wordt verworpen. LVO klaagt er in hoger beroep tevens over dat Mandema haar verweer onvoldoende met dossierstukken heeft onderbouwd. Dit verweer wordt eveneens verworpen. Weliswaar is ook het hof van oordeel dat de onderbouwing door Mandema van haar verweer slechts zeer summier is, maar Mandema heeft toegelicht dat dit het gevolg is van bij de overdracht van ING aan Mandema zoekgeraakte dossierstukken, alsmede van het feit dat de persoon bij ING die destijds betrokken is geweest bij de advisering aan LVO, [… ], is overleden. Daar komt bij dat ook LVO haar stellingen slechts zeer summier heeft onderbouwd en niet of nauwelijks schriftelijke stukken (zoals correspondentie of e-mails) heeft overgelegd die betrekking hebben op de advisering door ING in het kader van de overstap naar Fortis in 2004, waar Mandema van haar kant terecht op wijst. Nu de gebrekkige onderbouwing met schriftelijke stukken derhalve geldt voor
beidepartijen, ziet het hof geen aanleiding om hieraan ten nadele van één van partijen gevolgen te verbinden.

14.

Het hof stelt voorop dat LVO, als eisende partij, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt van haar stelling dat ING/Mandema tekort is geschoten in haar advisering. Het hof ziet geen aanleiding voor een andere bewijslastverdeling, en hetgeen LVO aan bewijsstukken heeft overgelegd is onvoldoende om te oordelen dat LVO voorshands geslaagd is in het door haar te leveren bewijs.

15.

Als niet weersproken staat vast dat de overstap in 2004 door 13 van de 17 scholen die onder het beheer van LVO vallen van Interpolis naar Fortis is geschied op advies van ING. De verzekering bij Interpolis liep via een andere assurantietussenpersoon, Maretel, en de overstap naar Fortis betekende derhalve tevens een overstap naar ING als assurantietussenpersoon. ING had als assurantietussenpersoon in dit verband de plicht om LVO zorgvuldig te adviseren over deze overstap, in het kader waarvan zij naar het oordeel van het hof tevens gehouden was om de risico’s ervan te inventariseren, om LVO hiervoor uitdrukkelijk te waarschuwen en om LVO te adviseren over de mogelijkheden om deze risico’s te ondervangen. Dit klemt temeer waar het hier gaat om een overstap van de ene claims-madeverzekering naar de andere claims-madeverzekering, waarbij – naar binnen de verzekeringsbranche algemeen bekend is en zeker bij een assurantietussenpersoon als ING bekend diende te zijn – niet denkbeeldig is dat er voor nog niet gemelde gebeurtenissen uit het verleden een dekkingshiaat kan ontstaan.

16.

Het hof stelt vast dat in de offerte van ING van 1 oktober 2002 (productie 2 bij conclusie van antwoord) op bladzijde 2 bij “Bijzonderheden” vermeld staat: “claimsmadedekking (inloop nader bespreken)”. Voorts schrijft Fortis in haar e-mail aan ING van 3 augustus 2004 (productie 6 bij conclusie van antwoord):
“Met betrekking tot de “retro-active” het volgende. Gezien het schadeverloop op de toetredende scholen (E 80.000 + in drie jaar incl. reserve) en het schadepercentage op de bestaande scholen (400% +) alsmede het ontbreken van een omstandighedenmelding kunnen wij geen inloop geven vanaf de huidige datum in de polis die in 1994 ligt. Wellicht dat inloop vanaf 01-01-2001 mogelijk is maar dan is een volledig ingevulde en ondertekende omstandighedenverklaring nodig als bijgevoegd.”Op grond van deze stukken acht het hof vooralsnog aannemelijk dat ING in het kader van de overstap van Interpolis naar Fortis destijds heeft onderzocht wat de mogelijkheden waren om bij Fortis inloopdekking mee te verzekeren. LVO betwist dit als zodanig ook niet, maar stelt dat dit voor haar niet interessant was vanwege de hoge extra premie. Derhalve had het overleggen door LVO van een hiervoor benodigde omstandighedenmelding geen zin. Nu tussen partijen bovendien vast staat dat Fortis, indien deze voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst op de hoogte was geweest van het gymongeval van 13 december 2002, niet bereid zou zijn geweest hiervoor (inloop)dekking te bieden, kan dit punt verder onbesproken blijven.

17.

LVO verwijt ING/Mandema met name dat deze niet heeft gewezen op de mogelijkheid van een (kostenloze) omstandighedenmelding bij Interpolis en in dat verband niet heeft geadviseerd om, ter voorkoming van het ontbreken van dekking voor nog niet gemelde gebeurtenissen uit het verleden, voorafgaande aan de beëindiging van de verzekering bij Interpolis te inventariseren of er bij de betreffende scholen sprake was van dergelijke (mogelijk nog tot een schadeclaim leidende) gebeurtenissen. De polisvoorwaarden van Interpolis (productie 1 bij akte overlegging producties van LVO, Hoofdstuk 5, paragraaf 1) vermelden, voor zover hier relevant:

“BEDRIJFSAANSPRAKELIJKHEIDOmvang van de verzekering(…)Als tijdens de geldigheidsduur van de verzekering eenomstandigheidvoor de eerste maal schriftelijk bijonsis aangemeld, wordt deaanspraakdie daaruit voortvloeit geacht te zijn ingesteld op de datum waarop dezeomstandigheidis gemeld. Het maakt daarbij niet uit op welk tijdstip deaanspraakfeitelijk is ingesteld.”

18.

Het verweer van Mandema dat ING niet optrad als assurantietussenpersoon voor de verzekering bij Interpolis, zodat wat betreft deze verzekering op haar geen zorgplicht rustte, wordt verworpen. De zorgplicht van ING, op wier advies LVO heeft besloten tot een overstap naar Fortis, betrof als gezegd ook het inventariseren van en waarschuwen voor de risico’s van een dergelijke overstap en het adviseren van LVO over de mogelijkheden om deze risico’s te ondervangen. De polisvoorwaarden van Interpolis en de eventuele mogelijkheden die deze in dit verband voor LVO konden bieden, waren in dit verband relevant en dienden derhalve door ING in haar onderzoek en advisering te worden betrokken. Nu vast staat dat de polisvoorwaarden van Interpolis de mogelijkheid boden van een omstandighedenmelding, had ING LVO moeten adviseren om te inventariseren bij de desbetreffende scholen voor welke (nog niet bij Interpolis gemelde) gebeurtenissen uit het verleden nog een claim verwacht zou kunnen worden, teneinde deze voordat de verzekering door LVO werd opgezegd zekerheidshalve alsnog te melden bij Interpolis. Mandema kan deze verantwoordelijkheid niet afschuiven op de assurantietussenpersoon Maretel.

19.

Mandema heeft betwist dat ING tekort zou zijn geschoten in haar advisering aan LVO, dat ING LVO niet zou hebben geïnformeerd over de risico’s van de overstap naar Fortis en dat ING LVO niet heeft gevraagd of er nog sprake was van gebeurtenissen uit het verleden die mogelijk tot een claim konden leiden, teneinde die alsnog bij Interpolis te melden in het kader van een omstandighedenmelding. Nu de bewijslast op dit punt op LVO ligt, zal het hof LVO toelaten te bewijzen dat ING LVO niet, althans onvoldoende, heeft gewezen op de risico’s van een overstap van de claims-madeverzekering van Interpolis naar de claims-madeverzekering van Fortis, en/of dat ING LVO niet heeft geadviseerd om, voorafgaande aan de beëindiging van de verzekering bij Interpolis, te inventariseren of er bij de desbetreffende scholen sprake was van nog niet gemelde maar mogelijk nog tot een schadeclaim leidende gebeurtenissen, teneinde deze alsnog bij Interpolis te melden.

20.

Mandema heeft zich op het standpunt gesteld dat in het midden kan blijven of ING destijds LVO heeft gewezen op de mogelijkheid van een omstandighedenmelding bij Interpolis en of zij in dat verband aan LVO heeft gevraagd of er nog sprake was van gebeurtenissen uit het verleden die mogelijk tot een claim konden leiden, aangezien het gymongeval binnen het B.C. Weert inmiddels was vergeten zodat niet aannemelijk is dat B.C. Weert, als LVO hiernaar zou hebben geïnformeerd, dit zou hebben gemeld. Dit verweer wordt verworpen. Anders dan Mandema meent kan dit niet worden afgeleid uit de e-mailwisseling tussen [X] (B.C. Weert) en [Y] (productie 3 bij conclusie van antwoord). [X] meldt in zijn e-mail van 16 februari 2005 slechts, in antwoord op de vraag van [Y] of hij kan nagaan of het gymongeval destijds is gemeld bij Interpolis, dat hij verder niet op de hoogte is van dit ongeval, “dwz in schooljaar 2002/2003 heb ik in mijn archief “meldingen ongeval” géén stukken zitten die betrekking hebben op [de (oud)leerlinge]”. Het hof leidt hieruit slechts af dat [X] er niet van op de hoogte was dat het gymongeval was gemeld bij Interpolis. De stelling van Mandema dat het ongeval binnen B.C. Weert in 2004 was vergeten, wordt als niet, dan wel onvoldoende, onderbouwd gepasseerd. Aangezien het een ernstig ongeval betrof dat heeft plaatsgevonden tijdens een gymles op school in december 2002, en [de (oud)leerlinge] daarna nog geruime tijd een gipskorset heeft moeten dragen en heeft moeten herstellen, is het naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat dit ongeval binnen het B.C. Weert destijds uitgebreid onderwerp van gesprek is geweest, en dat het ook ten tijde van de advisering door ING over de overstap naar Fortis nog voldoende bekend was. Daarbij wijst het hof er op dat deze advisering, gelet op de offerte van ING aan LVO van 1 oktober 2002 (productie 2 bij conclusie van antwoord), kennelijk al een aanvang had genomen voordat het gymongeval had plaatsgevonden, en dat de uiteindelijke overstap naar Fortis is gerealiseerd in augustus 2004. Indien ING uiterlijk in de eerste helft van 2004 aan LVO zou hebben geadviseerd om op de 13 scholen die zouden overstappen van Interpolis naar Fortis te inventariseren of er nog sprake was van (nog niet bij Interpolis gemelde) gebeurtenissen uit het verleden die mogelijk tot een claim zouden kunnen leiden, en LVO deze vraag zou hebben voorgelegd aan B.C. Weert, dan is voldoende aannemelijk dat het gymongeval uit december 2002 zou zijn gemeld. Daarbij merkt het hof nog op dat een zorgvuldige inventarisatie zou hebben meegebracht dat ook alle leerkrachten van B.C. Weert zouden zijn geconsulteerd, aangezien het hier gaat om een verzekeringspolis met een ruime aansprakelijkheidsdekking, waaronder bijvoorbeeld ook de werkgeversaansprakelijkheid van LVO voor haar werknemers (waaronder de leerkrachten) is gedekt, en dat in ieder geval de gymleraar van [de (oud)leerlinge] ([naam gymleraar]) zich het ongeval moet hebben herinnerd.

21.

Daarnaast heeft Mandema zich nog op het standpunt gesteld dat in het midden kan blijven of ING tekort is geschoten in haar advisering over de mogelijkheid van het doen van een omstandighedenmelding bij Interpolis, aangezien in 2004 niet werd voldaan aan de vereisten die gelden voor het doen van een dergelijke omstandighedenmelding. Mandema stelt in dat verband dat er ten aanzien van het gymongeval geen sprake was van een omstandigheid waarvan redelijkerwijs kon worden aangenomen dat daaruit een aanspraak tot schadevergoeding zou voortvloeien, en dat er evenmin voldoende dreiging was dat een dergelijke claim zou worden ingesteld. Het hof verwerpt dit verweer, nu het gaat om een concrete gebeurtenis (het gymongeval) met ernstige gevolgen voor de toen 14-jarige [de (oud)leerlinge], waarbij de kans op een aansprakelijkstelling in het geval dat in de jaren na het ongeval zou blijken dat sprake was van blijvende gezondheidsklachten, reëel was.

22.

Mandema heeft voorts nog aangevoerd dat, ook al zou het gymongeval alsnog bij Interpolis zijn gemeld, Interpolis zich zou hebben beroepen op het vervalbeding uit “Hoofdstuk 5: Aansprakelijkheid” van haar polisvoorwaarden (productie 1 bij akte overlegging producties van LVO), welke bepaling luidt:
“Verval van rechtenEr kan zich eengebeurtenisofomstandigheidvoordoen waarbij de verzekerde weet of redelijkerwijs behoort te weten dat hij mogelijk een beroep op de verzekering kan doen. Als de verzekerde een dergelijkegebeurtenisofomstandigheidniet binnen 1 jaar aanonsmeldt, kan hij – nadat dat jaar is verstreken – voor diegebeurtenisgeen rechten meer ontlenen aan de verzekering.(…)”Ook dit verweer faalt, nu gesteld noch gebleken is dat Interpolis door een melding door LVO van het gymongeval (uiterlijk) medio 2004, derhalve circa anderhalf jaar na het ongeval, in enig redelijk belang zou zijn geschaad. Dit laatste is immers een voorwaarde voor het slagen van een beroep op een vervalbeding door de verzekeraar. Dat het huidige artikel 7:941 lid 4 BW in de onderhavige zaak nog niet van toepassing was, doet hier niet aan af. Het hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9705 (NJ 2008, 57), waarin is geoordeeld dat art. 7:941 lid 4 BW is aan te merken als de vastlegging van de reeds naar oud recht gegroeide rechtsovertuiging op dit punt.

23.

Het hof zal LVO toelaten tot het bewijs van haar stellingen. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- laat LVO toe tot het bewijs dat ING LVO niet, althans onvoldoende, heeft gewezen op de risico’s van een overstap van de claims-madeverzekering van Interpolis naar de claims-madeverzekering van Fortis, en/of dat ING LVO niet heeft geadviseerd om, voorafgaande aan de beëindiging van de verzekering bij Interpolis, te inventariseren of er bij de desbetreffende scholen sprake was van nog niet gemelde maar mogelijk nog tot een schadeclaim leidende gebeurtenissen teneinde deze alsnog bij Interpolis te melden;

- bepaalt dat, indien LVO getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te
Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud, op
donderdag 28 november 2013om
13.30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden november tot en met december van 2013, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.J. Verduyn en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.