Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.318
(zaaknummer rechtbank 125587)
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 7 augustus 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MECAL B.V.,
gevestigd te Enschede,
appellante,
advocaat: mr. J.V.M. Holthuis te Amsterdam,
tegen:
de rechtspersoon naar Japans recht
EUROACT K.K.,
gevestigd te Tokio, Japan,
en
de rechtspersoon naar Japans recht
MECAL ASIA CO. LTD,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 4 april 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: Mecal) als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Euroact en Mecal Asia) als eiseressen in conventie tevens gedaagden in reconventie heeft gewezen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie onder meer -kort samengevat- geoordeeld dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst met Euroact door Mecal geen effect heeft gehad en op grond van de in deze overeenkomst opgenomen “Exclusivity” Mecal verboden buiten Mecal Asia om activiteiten uit te oefenen op enig gebied van windenergie in enig land gelegen in Oost-Azië en Zuidoost-Azie op straffe van een dwangsom ten gunste van Mecal Asia tot een maximum van € 250.000,-. In reconventie is -kort samengevat- Mecal Asia veroordeeld om haar administratie vanaf 1 januari 2009 aan Mecal te doen toekomen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Mecal heeft bij exploot van 1 mei 2012 Euroact en Mecal Asia aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van Euroact en Mecal Asia voor dit hof.
2.2 Bij dagvaarding tevens memorie van grieven heeft Mecal 13 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,
in conventie:
de vorderingen van Euroact en Mecal Asia alsnog zal afwijzen;
in reconventie:
Euroact zal veroordelen om onmiddellijk na betekening van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een zodanige andere termijn als bij dit arrest in goede justitie te bepalen, dat Euroact aan Mecal dient te verstrekken alle documentatie welke ziet op de joint venture Mecal Asia, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen dwangsom voor iedere dag of dagdeel dat Euroact in gebreke blijft;
Euroact en Mecal Asia zal veroordelen om al hetgeen Mecal ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Euroact en Mecal Asia heeft voldaan aan Mecal terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
in conventie en in reconventie:
Euroact en Mecal Asia zal veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben Euroact en Mecal Asia de grieven bestreden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Mecal in de kosten van het hoger beroep.
2.3 Ter zitting van 5 juli 2012 hebben partijen de zaak door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Holthuis voornoemd heeft tijdig voorafgaand aan de zitting aan Euroact en Mecal Asia en het hof de producties 26-31gezonden. Mr. De Mol van Otterloo heeft eveneens tijdig aan Mecal en het hof de producties 41-45 gezonden. Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze stukken en deze zijn ook het hof niet gebleken. Aan partijen is vervolgens akte verleend van het in het geding brengen van genoemde stukken.
2.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.1 Euroact is een vennootschap naar Japans recht die toebehoort aan [X] (verder: [X]). [X] is enig directeur van deze vennootschap. [X] woont en werkt sinds 1969 in Japan en heeft in verband met zijn werkzaamheden in Oost- en Zuidoost- Azië in deze regio vele contacten. Euroact houdt zich bezig met bedrijfsadvies waarbij onder meer Nederlandse bedrijven worden bijgestaan bij hun activiteiten in deze regio.
3.2 Mecal is een ingenieursbureau wereldwijd onder meer actief op het gebied van windenergie.
3.3 Sinds 2005 zijn er contacten tussen Euroact en Mecal en heeft Euroact een aantal opdrachten voor Mecal uitgevoerd. Over de periode 1 maart 2006 - 3 december 2008 heeft Mecal terzake totaal € 98.418,49 aan Eurotact betaald.
3.4 In 2008 hebben Euroact en Mecal overleg gehad over een verdergaande samenwerking in Oost en Zuidoost Azië. Het idee was in Tokyo een vennootschap op te richten waarin de technische kennis van Mecal en het netwerk van Euroact zouden worden samengebracht met het doel in de regio de producten van Mecal af te zetten. Dit bedrijf zou eigen ingenieurs in dienst nemen die zelfstandig de technische kant van de contracten met afnemers konden ondersteunen en uitvoeren. Een marge van 15 tot 20% werd haalbaar geacht. Een en ander heeft erin geresulteerd dat Euroact en Mecal op 5 januari 2009 de vennootschap naar Japans recht Mecal Asia hebben opgericht en op 31 mei 2009 een “Heads of Agreement” hebben ondertekend.
3.5 De “Heads of Agreement” houden onder meer in:
“(…)
Objectives
1. Profitable income generation, by developing a broad based wind energy business that eventually can operate more or less independently from MECAL.
2. MECAL Asia will combine the resources of MECAL and EUROACT (see: Resources).
3. Its area of activities is East Asia and Southeast Asia (the “Region”), (with emphasis initially on China, Japan, Korea and Taiwan).
4. The activities of MECAL Asia will focus on: turbine & component manufactures, project developers, financiers & investors, operators of wind farms.
Exclusivity
MECAL will not set up wind industry related business activities in the Region that compete with the activities of MECAL Asia, or do so only in agreement with MECAL Asia.
Resources
1. MECAL’s resources consist of: mechanical engineering & consulting expertise in the fields of (a) wind turbines and components, and wind developing projects
2. EUROACT’s resources consist of: contacts and consulting expertise in the Region
(…)
Shareholders’ agreement
To be drawn up and signed at an early date and to include provisions that
1. Neither party to the joint venture will sell or transfer its shares in the joint venture -directly or indirectly- before offering them first to the other party. If this offer is declined, shares cannot be sold to a 3rd party at a lower price.
2. MECAL has the right and the obligation to purchase the shares of EUROACT in the joint venture in case of retirement or death of WK, on the basis of an agreed formula (see below: Formula)
3. (…)
4. Decisions as to major changes in strategic direction, investments exceeding 25% of the paid up capital, appropriation of profits, are taken by mutual agreement of the shareholders.
Capitalization
(…)
2. MECAL has agreed to support MECAL Asia in the form of paying a monthly retainer upto a max of € 75,000
(…)
Activities
(…)
Specifically, MECAL Asia will act as relationship manager for prospects and clients in the Region, promote wind energy-related business that MECAL Asia can handle independently, and provide support in the Region to MECAL’s semicon activities, if required.
(…)
Income
1. MECAL Asia generates its own income.
(…)
Expenses (…)
1. Overhead expenses, in the form of management and administrative services as charged by MECAL or EUROACT, and provided the partners agree.
2. Direct cost (such as sub-contracting work to MECAL or EUROACT)
3. General & selling expenses (e.g. salary Aoyun and other possible future salaries & expenses)
(…)
Disputes:
The terms of this Agreement shall be governed by the laws of the Netherlands.
(…)”
3.6 Mecal en Euroact hebben ieder 50% van de aandelen in Mecal Asia. [X] en [Y], medeaandeelhouder van Mecal, (verder [Y]) zijn beiden directeur van Mecal Asia en als zodanig ieder volledig en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. De statuten van Mecal Asia houden geen regeling in voor gevallen van tegenstrijdig belang en ook niet voor het geval de directeuren onderling van mening verschillen aangaande zaken betreffende de vennootschap.
3.7 De hoedanigheid van “director of the company” is voor [Y] en [X] per
31 maart 2011 geëindigd in verband met het verstrijken van de daarvoor geldende termijn. De aandeelhouders van Mecal Asia hebben geen nieuwe bestuurder(s) benoemd.
3.8 [X] is/was als enige gemachtigd tot de bankrekeningen van Mecal Asia.
3.9 [X] heeft vanaf 2009 maandelijks bedragen overgemaakt van de rekening van Mecal Asia naar de rekening van Euroact in verband met door [X] ten behoeve van Mecal Asia gemaakte uren en onkosten. Tussen Mecal en Euroact bestond over deze transacties geen overeenstemming.
3.10 [X] heeft, zonder Mecal hierover vooraf in kennis te stellen, het kantoor van Mecal Asia eind september 2011 overgeplaatst naar zijn privéadres alwaar door [X]/Euroact ook kantoor wordt gehouden. Hiervoor is Mecal Asia huur in rekening gebracht, welke huur [X] via de rekening van Mecal Asia heeft voldaan.
3.11 [X] heeft zonder overleg met Mecal namens Mecal Asia het lidmaatschap bij de Japan Windpower Association opgezegd.
3.12 In de loop van 2010 is het Mecal en Euroact duidelijk geworden dat het niet zou lukken om van Mecal Asia de zelfstandige onderneming te maken die partijen voor ogen stond bij de oprichting en het ondertekenen van de Heads of Agreement en zoals omschreven in de Heads of Agreement onder ‘Activities”. Partijen hebben toen besloten tot een andere opzet van de onderneming: geen engineering (productie), maar alleen een representative office (verkoopkantoor). Partijen hebben in die fase onder andere gesproken over een verdeling van de regio aldus dat vanuit de samenwerking in Mecal Asia, Mecal in de persoon van [Y] zich zou richten op China en Euroact op Japan, Korea en Taiwan. Aan deze gesprekken is in zoverre opvolging gegeven, dat Mecal de Chinese markt is opgegaan en daar -met instemming van [X]- een eigen ondersteunend kantoor heeft geopend omdat op juridische gronden het niet mogelijk was dit vanuit Mecal Asia te doen. Deze activiteiten hebben geresulteerd in twee contracten waarbij (naast de Chinese afnemers) zowel Mecal als Mecal Asia partij waren. Over een verdeling van de marge op deze contracten tussen Mecal en Mecal Asia zijn, ondanks pogingen daartoe, echter nooit sluitende afspraken gemaakt. De betreffende contracten lopen nog.
3.13 In het kader van de budgettering van Mecal Asia waren partijen bij aanvang van de samenwerking uitgegaan van een commerciële marge van 15%. Dit percentage werd echter niet steeds gehaald en was dus geen vast percentage. In het kader van de activiteiten in China bleek dit percentage niet haalbaar.
3.14 In augustus 2010 hebben partijen hierover gesproken in Beijing. Zij hebben hun onderlinge problemen toen en ook later niet kunnen oplossen.
3.15 In het voorjaar van 2011 is er een niet werkbare verhouding ontstaan tussen [Y] en [X]. Zij verschilden in toenemende mate van inzicht over hoe de samenwerking in de toekomst moest worden vormgegeven en hoe de inspanningen van beide partners (Mecal en Euroact) gewaardeerd en afgerekend moesten worden. Daarbij kreeg [X] in toenemende mate het gevoel dat Mecal zaken buiten hem en Mecal Asia om deed en ontstond bij Mecal een steeds groter wantrouwen over het door [X] gevoerde beheer over de middelen van Mecal Asia. [Y] en [X] hebben elkaar in de zomer van 2011 over en weer voorstellen gedaan tot (gedeeltelijke) beëindiging van de samenwerking en uitkoop van Euroact, maar die hebben (toen) niet tot consensus geleid.
In die periode is de heer R. Jungman -managing director bij Mecal- in plaats van [Y] namens Mecal de contacten met [X] en Euroact gaan onderhouden.
3.16 In 2011 is door Mecal ten behoeve van het werkgebied China in Beijing een ondersteunend kantoor geopend. Op grond van Chinese wetgeving was dit voor Mecal Asia niet mogelijk. [X] heeft hieraan in ieder geval tot augustus 2010 meegewerkt.
3.17 Mecal heeft onder meer bij brieven van 8 september 2011 en 24 november 2011 Euroact in de persoon van [X] verzocht om de gezamenlijke leiding en bevoegdheid over de bankrekeningen van Mecal Asia.
3.18 Bij brief van 4 november 2011 hebben Euroact en Mecal Asia, daarbij vertegenwoordigd door mr. De Mol van Otterlo, Mecal gewezen op het non-concurrentiebeding (“exclusivity” in de “Region”) in de Head of Agreements en heeft Mecal Asia het daarin (mogelijk) besloten derdenbeding voor zover nodig aanvaard. Euroact en Mecal Asia hebben Mecal onder meer gesommeerd te bevestigen dat zij alle activiteiten op het gebied van windenergie in China zou staken en gestaakt houden en voorts een overzicht te sturen van alle door haar in de Region afgewikkelde en nog niet afgewikkelde zaken plus de daarmee behaalde omzet.
3.19 Naar aanleiding van deze sommatie is in de periode november/december 2011 opnieuw uitvoerig gecorrespondeerd en gesproken over een exitregeling, maar zonder resultaat.
3.20 Bij exploot van 27 december 2011 hebben Euroact en Mecal Asia (vertegenwoordigd door [X]) Mecal in kort geding gedagvaard.
3.21 Naar aanleiding van genoemde dagvaarding is tussen partijen in ieder geval tot 17
januari 2012 over een oplossing in der minne onderhandeld.
3.22 Op 3 februari 2012 heeft Mecal via haar advocaat [X] gesommeerd geen betalingen van de bankrekeningen van Mecal Asia te verrichten zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Mecal. [X] heeft hierop te kennen gegeven aan die sommatie geen gehoor te zullen geven en dezelfde dag namens Mercal Asia in totaal JPY 2.140.000 via de rekening bij de Sumitorno MitsuL Bank (verder: SMBC) betaald aan Euroact.
3.23 Bij brief van 8 februari 2012 aan [X] heeft Mecal de samenwerking per direct opgezegd en deze opzegging onder meer gegrond op de onder 3.8 en 3.20 gedane genoemde betalingen aan Euroact. De brief houdt onder meer in:
“(…)
Sedert 31 maart 2011 heeft Mecal Asia formeel geen bestuur en zijn de aanstellingen van u en [Y] als directeur niet verlengd. Mecal Asia is tot op heden verliesgevend. U bent als enige gemachtigd tot de bankrekeningen van Mecal Asia, maar het is nooit de bedoeling geweest dat u zonder instemming van Mecal over de tegoeden van Mecal Asia zou kunnen beschikken.
Sedert 2009 zijn er voor uw eigen tijdbesteding door u maandelijkse voorschotten van Mercal Asia aan Euroact uitbetaald. Aanvankelijk blijkbaar ter grootte van een tegenwaarde van circa Euro 5.000, en daarna kennelijk door u verhoogd tot Euro 6.500 zonder enige voorafgaande kennisgeving aan of formele overeenstemming van Mecal.
Mecal heeft herhaaldelijk verzocht om een gezamenlijke leiding en een gezamenlijke bevoegdheid over de bankrekeningen van Mecal Asia. Formeel heb ik u dit uitdrukkelijk op 8 september 2011 en 24 november 2011 schriftelijk verzocht. Deze redelijke verzoeken van Mecal zijn door u genegeerd.
U verricht alle financiële rechtshandelingen namens Mecal Asia zonder enig overleg of instemming van Mecal met als gevolg dat een scala van onbetaalde en onbetwiste rekeningen bij Mecal openstaat (bijlage 1). Welke bedragen u tussentijds uit Mecal Asia bankrekeningen aan Euroact en aan uzelf uitkeert is Mecal niet bekend. U doet dit naar eigen goeddunken.
Mecal vordert hierbij terugbetaling van alle bedragen welke u zonder schriftelijke toestemming van Mecal heeft uitbetaald aan uzelf dan wel aan Euroact alsmede houden wij u aansprakelijk voor het onbetaald laten door Mecal Asia van de voornoemde uitstaande rekeningen van Mecal.
(…)
Op dezelfde dag heeft u namens Mecal Asia twee bedragen betaald aan Euroact. (...) Deze onttrekkingen kwalificeren als verduistering.
(...)
Uw handelen kwalificeert als een ernstige schending van vertrouwen. Voorts zijn uw eenzijdige acties namens Mecal Asia alleen gericht op het binnenhalen van maximale en onredelijke commissies en vergoedingen voor uzelf en op geen enkele wijze gericht op het uitbouwen van de samenwerking of waardevermeerdering voor Mecal Asia. (...)
Mecal zegt hierbij de samenwerking – en voor zover vereist – de voornoemde “heads of agreements”, per onmiddellijk op. Van haar kan in redelijkheid niet worden verwacht deze langer te laten voortduren.
(...)”
Mecal heeft bij deze opzegging ook een voorstel geformuleerd om tot “ontvlechting van de samenwerking” te komen.
3.24 In een email van 10 februari 2012 aan Mecal heeft [X] op de opzegging per 8 februari 2012 gereageerd. Deze email houdt onder meer in:
“(…)
Van eenzijdig opzeggen van onze overeenkomst van 31 mei 2009 kan natuurlijk geen sprake zijn. Wat mij betreft eindigt deze overeenkomst zo gauw een acceptabele schikking is overeengekomen.
(…)
Je kunt je voorstellen dat ik niet in een situatie wil geraken waarbij ik eventuele financiele verplichtingen van MECAL Asia niet kan nakomen. Toen er gedreigd werd met blokkeren van de rekening bij SMBC heb ik inderdaad de saldi van de rekeningen van MECAL Asia tijdelijk geparkeerd. Ik heb inmiddels de verzekering van SMBC dat zij op geen enkele manier bij deze zaak betrokken kunnen en willen worden en daarom laat ik deze bedragen weer terug storten op de rekeningen van MECAL Asia.
(...)”
3.25 Begin maart 2012 heeft Mecal via een Japanse advocaat bij [X] verzocht om inzage in de boekhouding van Mecal Asia. In reactie hierop heeft [X] aan Jungman onder meer geschreven:
“(…)
Zoals ook eerder aan jou gemeld, staat natuurlijk de hele administratie van MECAL Asia voor inspectie ter beschikking van Mecal BV. Echter door drukte o.a. in verband met voorbereiding voor KG en vertrek naar Nederland a.s. donderdag, komt dit verzoek op een uiterst ongelukkig tijdstip en zie ik geen kans om er op in te gaan. Ik stel daarom voor dat zo gauw wij overeenstemming hebben over overdracht van de aandelen van EUROACT in MECAL Asia wij tevens een afspraak maken voor een due diligence onderzoek waarbij iemand van MECAL BV of jullie accountant door de stukken gaat. Dat kan hier op kantoor, we kunnen ook kopieen van documenten opsturen.
(…)
Jouw brief (van 8 februari 2012, toevoeging hof) maakte duidelijk dat er aan jullie kant geen behoefte is om de relatie voort te zetten. Onder de huidige omstandigheden deel ik dat standpunt en ik stel voor dat we er dus een streep onder zetten zodra we tijdig vóór 21 maart het over de financiele en andere voorwaarden eens zijn.”
[X] formuleerde ook een voorstel om tot een financiële afwikkeling te komen.
3.26 In reactie op de onder 3.25 genoemde brief van [X] heeft Mecal in een email van 16 maart 2012 aan [X] onder meer bericht:
“(…)
Mecal vraagt nu al maanden om inzage en onderbouwing van bedragen welke door jou van Mecal Asia rekeningen zijn betaald, met name bedragen die jij aan Euroact en jouzelf ten laste van Mecal Asia hebt betaald. Het is ons nu inmiddels ook duidelijk geworden dat er met Mecal Asia geld is geschoven om Euroact te financieren en dat jij vergoedingen aan jouzelf en Euroact hebt betaald zonder goedkeuring van Mecal of Anton [Y]. Dit moet tot op de bodem worden uitgezocht.
In de afgelopen jaren zijn door Mecal BV bovendien tonnen euros aan Mecal Asia betaald ter financiering van operationele kosten terwijl jij ondanks gewekte verwachtingen geen noemenswaardige contracten hebt geworven in jouw thuismarkt en Korea en er in Tokyo geen substance is opgebouwd. Mecal draagt daarnaast kosten welke nog aan Mecal Asia moeten worden toegerekend.
Mijn aandeelhouders willen eerst een volledig beeld van de situatie in Mecal Asia voordat wij verder gaan met gesprekken over afwikkeling. Volledige inzage in de Mecal Asia administratie is een absolute voorwaarde.
(...)”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Mecal de samenwerkingsovereenkomst -joint-venture-overeenkomst- zoals vastgelegd in de onder 3.5 aangehaalde “Heads of Agreement” met Euroact per 8 februari 2012 heeft mogen opzeggen. Nu de wet en de overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Zie Hoge Raad 28 oktober 2011, LJN: BQ9854. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad voorts beslist dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
4.2 Partijen zijn het erover eens dat de samenwerkingsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende oprichting van Mecal Asia in samenhang moeten worden beschouwd en dat Mecal Asia dienstbaar is aan de samenwerking tussen Mecal en Euroact. Aldus zal ook
-gelijk van de zijde van Euroact en Mecal Asia is betoogd- bij de beoordeling van de opzegging in beginsel het bestaan van deze vennootschap moeten worden betrokken. Anders dan Euroact en Mecal Asia stellen is een opzegging van de joint-venture-overeenkomst echter niet al spoedig onredelijk als bij de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst niet gelijktijdig ook de daaraan gekoppelde joint-venture-vennootschap op redelijke en billijke voorwaarden wordt beëindigd. Dit zal onder meer afhangen van de situatie waarin de joint-venture-vennootschap zich bevindt en de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst. Naar het voorlopig oordeel van het hof geeft de samenwerkingsovereenkomst tussen Euroact en Mecal voldoende aanknopingspunten voor de afwikkeling van deze vennootschap
-Mecal Asia- na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst.
4.3 Partijen twisten over de vraag of de samenwerkingsovereenkomst een derdenbeding ten gunste van Mecal Asia bevat. Euroact en Mecal Asia stellen dat hiervan sprake is hetgeen Mecal gemotiveerd heeft bewtist. Het hof overweegt hierover het volgende. Zoals uit 3.12 volgt is het Euroact en Mecal niet gelukt om van Mecal Asia een zelfstandige onderneming te maken zoals omschreven in de samenwerkingsovereenkomst. Uit de stellingen van partijen volgt dat zij wel hebben geprobeerd die te realiseren maar dat dit niet is gelukt. Geconfronteerd met die situatie hebben Mecal en Euroact in 2010 hun plannen gewijzigd en besloten om Mecal Asia te laten functioneren als een verkoopkantoor. Samengevat komt het er vanaf dan op neer dat Mecal Asia alleen nog de functie heeft om de bij de verkoop gerealiseerde marge tussen Mecal en Eurotact te verdelen (ieder 50%). Anders dan wellicht was voorzien in de samenwerkingsovereenkomst zoals vastgelegd in de Heads of Agreement, heeft Mecal Asia na de wijziging van de plannen in 2010 bij de samenwerking tussen Mecal en Euroact geen zelfstandig belang meer. Partijen -Mecal in de toelichting op grief 7 en Euroact en Mecal Asia in de memorie van antwoord- stellen beide dat Mecal Asia geen autonoom, zelfstandig te respecteren belang heeft bij de samenwerking tussen Mecal en Euroact. Zij maken daarbij overigens geen onderscheid tussen de situatie vóór en na de wijziging van de samenwerking in 2010.
4.4 Uit 4.3 volgt dat in dit kort geding uitgangspunt moet zijn dat Mecal Asia -in ieder geval na de wijziging van de plannen in 2010- geen zelfstandig belang heeft bij de samenwerking tussen Mecal en Euroact. Dit is van belang bij de uitleg van de “Exclusivity” zoals opgenomen in de onder 3.5 aangehaalde “Heads of Agreement”. Bij de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst -bevat de “Exclusivity” een derdenbeding?- zijn alle omstandigheden van belang, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Mecal Asia en Euroact stellen dat de genoemde “Exclusivity” een derdenbeding is ten gunste van Mecal Asia en dat Mecal Asia dit beding heeft aanvaard bij brief van haar advocaat van 4 november 2011. Mecal heeft dit betwist en daartoe aangevoerd dat dit tegen de partijbedoeling -van Mecal en Euroact- is. Van de zijde van Euroact en Mecal is dit niet uitdrukkelijk betwist maar aangevoerd dat veel meer voor de hand ligt dat partijen zich destijds eenvoudig niet realiseerden dat de “Exclusivity” een derdenbeding ten gunste van Mecal Asia was. Voor het aannemen van een derdenbeding via uitleg is niet noodzakelijk dat blijkt dat de oorspronkelijke partijen -Mecal en Euroact- zulks bewust hebben beoogd
(HR 1 oktober 2004, LJN: AO9496) maar dit brengt niet mee dat wanneer vaststaat dat de oorspronkelijke partijen dit niet bewust hebben beoogd, deze omstandigheid niet van belang is bij de uitleg van het bedoelde beding. Uit de stellingen van Mecal enerzijds en van Euroact en Mecal Asia anderzijds volgt dat Mecal en Euroact bij de “Exclusivity” niet hebben beoogd aan Mecal Asia een zelfstandig recht te geven. Dat dit niet was beoogd moet ook bekend zijn geweest binnen Mecal Asia, nu [X] als directeur en enig eigenaar van Euroact nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Heads of Agreement en hij
bij de ondertekening daarvan tevens directeur was van Mecal Asia. Aldus kan bij Mecal Asia via haar directeur [X] niet het gerechtvaardigd vertrouwen bestaan dat zij een beroep kan doen op de “Exclusivity” in de Heads of Agreement. Nu voorts moet worden aangenomen dat Mecal Asia geen zelfstandig belang heeft bij de samenwerkingsovereenkomst, komt het hof tot het oordeel dat geen sprake is van een derdenbeding, zodat Mecal Asia daaraan geen rechten kan ontlenen. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van Mecal Asia zal worden afgewezen. Dit brengt tevens mee dat Mecal materieel geen belang meer heeft bij beantwoording van de vraag of [X] in deze procedure kan optreden als vertegenwoordiger van Mecal Asia en de daarmee verbonden vraag of mr. De Mol van Otterloo in deze procedure kan optreden als procesvertegenwoordiger van Mecal Asia. Uit de beslissing van de rolraadsheer van 29 mei 2012 volgt dat de rolraadsheer deze vraag -gelijk de voorzieningenrechter- bevestigend heeft beantwoord.
4.5 Euroact en Mecal hebben een samenwerkingsovereenkomst -joint venture overeenkomst- gesloten zoals vastgelegd in de onder 3.11 aangehaalde Heads of Agreement. Partijen zijn het erover eens dat de Heads of Agreement geen uitgewerkte samenwerkingsovereenkomst is. Bij gelegenheid van het pleidooi is de Heads of Agreement door de raadsman van Euroact en Mecal gekwalificeerd als een “sheet of terms”. De Heads of Agreement houdt onder meer in dat Mecal en Euroact een aandeelhoudersovereenkomst (shareholders’ agreement) zullen sluiten. De beoogde aandeelhoudersovereenkomst is niet gesloten. Uit de Heads of Agreement en de oprichting van Mecal Asia volgt dat partijen een samenwerking hebben beoogd met als uiteindelijk doel te komen tot een zelfstandig opererende vennootschap -Mecal Asia- die haar eigen inkomen genereert. Zoals reeds onder 4.3 is overwogen is partijen in 2010 al duidelijk geworden dat dit doel niet kon worden gerealiseerd en hebben partijen gekozen voor een andere opzet.
4.6 Nadat partijen er niet in waren geslaagd het aanvankelijk beoogde doel te realiseren, hebben zij vanaf 2010 gesproken over de nieuwe opzet van Mecal Asia en het opzetten van een steunpunt voor Mecal in Beijing. Partijen zijn daar niet uit gekomen. De verhouding tussen partijen is vervolgens verslechterd, hetgeen heeft geresulteerd in het zich terugtrekken van [Y] aan de zijde van Mecal. Ook deze personele wisseling heeft niet tot een verbetering geleid. Tijdens het pleidooi is zowel door [X] namens Euroact als Jungman namens Mecal Asia verklaard dat samenwerking niet langer wordt nagestreefd. Dit volgde ook reeds uit de onder 3.21 en 3.22 aangehaalde brieven namens Mecal respectievelijk Euroact. Uit genoemde brieven volgt dat partijen materieel alleen nog twisten over de financiële afwikkeling van hun samenwerking (verdeling van de marge over de door Mecal afgesloten contracten en waardering van de aandelen in Mecal Asia). Beide partijen hebben daarvoor ook voorstellen gedaan. Uit de overgelegde correspondentie kan worden afgeleid dat partijen medio 2011 al de eerste stappen hebben gezet om te komen tot een (gedeeltelijke) beëindiging van de samenwerking.
4.7 Nu Euroact geen argumenten heeft aangevoerd waaruit volgt dat zij na 8 februari 2012 nog belang had bij -en vertrouwen in- voortzetting van de samenwerking en de verdere uitbouw van Mecal Asia en zelf ook aanstuurt op een financiële afwikkeling van de samenwerking, is het hof in het kader van dit kort geding voorlopig van oordeel dat Mecal de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 8 februari 2012 heeft kunnen opzeggen zoals zij heeft gedaan, zonder inachtneming van een opzegtermijn, maar met een voorstel voor de financiële afwikkeling. Hoewel [X] in zijn reactie op deze brief een ander voorstel heeft geformuleerd voor de financiële afwikkeling van de samenwerking, kan daaruit niet worden afgeleid dat het voorstel van Mecal niet redelijk was dan wel geen opening bood voor een redelijke financiële afwikkeling. Van de zijde van Euroact is dat ook niet met zoveel woorden gesteld.
4.8 Bij het voorlopig oordeel dat Mecal de samenwerkingsovereenkomst zonder inachtneming van een termijn per 8 februari 2012 heeft mogen opzeggen houdt het hof behalve met het voorgaande verder rekening met de opstelling en handelwijze van [X], in het bijzonder nadat in 2010 was gebleken dat de beoogde opzet van Mecal Asia niet haalbaar was. Mecal had vanuit Nederland weinig zicht op de handelwijze van [X] in Japan aangaande Mecal Asia. [X] was als enige gemachtigd tot de bankrekening van Mecal Asia en heeft van deze bankrekening bedragen overgemaakt naar de rekening van Euroact, terwijl daarover geen overeenstemming bestond met Mecal. De verzoeken van Mecal in 2011 om meer openheid van bankzaken kwalificeerden daarom niet als een onredelijke eis. [X] heeft weliswaar gesteld dat ten aanzien van bepaalde vergoedingen wel overeenstemming met Mecal bestond, maar dat laat onverlet dat die beweerde overeenstemming - ook volgens eigen zeggen - niet voor alle bedragen gold. Dit gold zeker niet voor de via [X] door Mecal Asia aan Euroact verstrekte lening. [X] is met die betalingen doorgegaan ook nadat Mecal hem meerdere malen had verzocht haar daarbij te betrekken en nadat de verhouding tussen Mecal en Euroact, in het bijzonder tussen De Roes en [X], onder grote spanning was komen te staan. Na de -op zichzelf gerechtvaardigde - sommatie van 3 februari 2012 heeft [X] zelfs het gehele tegoed van Mecal Asia bij SMBC laten overboeken naar Euroact. Ook heeft [X] zonder overleg met Mecal eind september 2011 het kantoor van Mecal Asia naar zijn privéadres verplaatst en ter zake huur in rekening gebracht bij Mecal Asia. Verder heeft [X] zonder overleg met Mecal het lidmaatschap bij de Japan Windpower Association opgezegd. Aldus komt het beeld op dat [X] de belangen van Mecal -en Mecal Asia- niet, althans onvoldoende, bij zijn handelwijze heeft betrokken, terwijl uit de samenwerkingsovereenkomst alsmede de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [X] dat wel behoorde te doen. In dit verband spreekt dat [X] bij de onderhandelingen steeds heeft volgehouden dat Mecal Asia aanspraak kon maken op tenminste 15 % van de waarde van de Chinese contracten terwijl Mecal steeds gemotiveerd heeft betoogd dat dit niet reëel was. [X] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat er nooit sprake is geweest van een vaste marge van 15%. Voorts is door Euroact niet weersproken dat de prijzen op de huidige Chinese markt lager liggen dan bij aanvang van de samenwerking werd verwacht en dat bij de twee Chinese afnemers een lagere marge dan
15 % is gerealiseerd. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het voorlopig oordeel dat [X] bij zijn handelwijze onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Mecal en Mecal Asia.
Slotsom
4.9 De uitkomst van het bovenstaande is dat Mecal de samenwerkingsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn heeft mogen opzeggen zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Euroact betreffende het verbod -die zijn gebaseerd op de ongeldigheid van de opzegging- moeten daarom worden afgewezen. Nu de samenwerking naar het voorlopig oordeel van het hof is geëindigd door de opzegging per
8 februari 2012 heeft Euroact geen spoedeisend belang bij de door haar gevorderde stukken en informatie. Dit geldt ook voor de door Mecal gevorderde inzage en stukken. De betreffende vorderingen van Mecal en Euroact moeten daarom ook worden afgewezen.
4.10 Euroact zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep. [X] -enig bestuurder en aandeelhouder van Euroact- heeft als bestuurder van Mecal Asia ook Mecal Asia aan de zijde van Euroact in de procedure betrokken, terwijl Mecal Asia geen materieel belang had bij de procedure en een medeveroordeling van deze vennootschap ertoe leidt dat de helft van de proceskosten dan uiteindelijk weer worden gedragen door Mecal. Dit past niet bij de uitkomst van deze procedure. Euroact en Mecal Asia worden voorts veroordeeld tot terugbetaling aan Mecal van al hetgeen Mecal ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Mecal Asia en Euroact heeft betaald.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 4 april 2012 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Euroact en Mecal Asia af;
veroordeelt Euroact en Mecal Asia tot terugbetaling van al hetgeen Mecal ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Euroact en Mecal Asia heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
wijst de overige vorderingen van Mecal af;
veroordeelt Euroact in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Mecal wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 76,17 voor explootkosten en op € 666,- voor griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, L.M. Croes en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.