Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belastingrecht
nummer 09/00074
uitspraakdatum: 20 december 2011
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
Beleggingsmaatschappij X B.V., gevestigd te Z (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 januari 2009, nummer AWB 07/1159, in het geding tussen belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna:de Inspecteur)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 169.502. In deze aanslag ligt besloten de beslissing van de Inspecteur om een beschikking te geven, waarbij het op de voet van artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekende bedrag van het verlies over dat jaar is vastgesteld op nihil. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 6.889.
1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd, waarin tevens ligt besloten de beslissing om de beschikking inzake het verlies te handhaven.
1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord X namens belanghebbende, bijgestaan door A, alsmede de Inspecteur.
1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in onderdeel 2. van haar uitspraak vastgestelde feiten (hierbij dient “eiseres” te worden gelezen als “belanghebbende”, en “verweerder” als “Inspecteur”). De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:
“Eiseres is opgericht op 6 maart 1974. Eiseres vormt als moedermaatschappij samen met haar dochtermaatschappijen Exploitatiemaatschappij X Y B.V. (hierna: XY BV), een bouwbedrijf, en X Z Pensioen B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: de fiscale eenheid). Aandeelhouder van eiseres is X.
XY BV is opgericht op 19 december 1994 en behoort sindsdien tot de fiscale eenheid. Op 24 mei 1995 heeft XY B.V. alle aandelen verkregen in Bouwbedrijf X Z B.V. (hierna: Bouwbedrijf BV). Op 4 december 1995 heeft XY BV haar belang in Bouwbedrijf BV voor f 4.015.000 verkocht aan C Holding B.V. Die aandelen zijn op 5 december 1996 geleverd. Volgens een side-letter behorende bij de koopovereenkomst van die aandelen, gedagtekend 4 december 1996, heeft XY BV zich tevens verplicht om haar belang in een andere dochtervennootschap, de besloten vennootschap D BV), van f 700.000 nominaal aan C Holding B.V. te verkopen voor f 70.000 onder de voorwaarde dat de mede-aandeelhouders van XY BV daarmee akkoord zouden gaan en, wanneer dat niet het geval zou zijn, de opbrengsten van die aandelen aan C Holding B.V. af te staan.
XY BV was voorts in het bezit van een dochtermaatschappij met de naam Bouwontwikkeling X Q B.V. (hierna: Bouwontwikkeling BV). Deze dochtermaatschappij participeerde in een tweetal projecten, te weten E en F. De aandelen in Bouwontwikkeling BV zijn op 6 mei 1997 door XY BV verkocht aan C Planontwikkeling B.V., tegenwoordig C Vastgoed B.V. (hierna: Planontwikkeling BV), voor f 495.000. Planontwikkeling BV is een dochtermaatschappij van C Holding B.V.
In een brief van XY BV van 6 mei 1997 aan C Holding B.V. die in verband met de verkoop van Bouwontwikkeling BV is opgesteld en die door zowel XY BV als door C Holding B.V. voor akkoord is ondertekend, is daarover onder meer het volgende opgenomen:
“Hierbij bevestigen wij onze gemaakte afspraken d.d. 5 mei jl., inzake verkoop aandelen Bouwontwikkeling X Q B.V.
In bovengenoemde Besloten Vennootschap zijn de volgende projecten ondergebracht
-Deelneming in de VOF F, welke als aandeelhouder participeert in het in ontwikkeling zijnde bestemmingsplan “ F” (F B.V.) te Q.
Totaal eigendom 6,38.93 ha.
- R, bestemmingsplan “E”.
Totaal 6.08,22 ha., in kombinatie met G Vastgoed B.V.
Bij de overdracht is niet inbegrepen de gronden die verworven zijn in (...) en overige activiteiten in X Q B.V.
De koopsom van de aandelen is als volgt berekend:
De geïnvesteerde kosten als aanbetalingen en externe kosten en een vergoeding voor aankoop en ontwikkeling.
-Q, F B.V.
Gemaakte kosten f 222.459,--
- R, “E”
Gemaakte kosten - 26.500,--
Totale koopsom kosten koper, exclusief 17 ½% B.T.W. en/of
overdrachtsbelasting f 248.959,--
AFGEROND idem k.k., exklusief 17½% B.T.W. en/of
overdrachtsbelasting f 250.000,-
Betaling bij notariële overdracht uiterlijk 1 juli 1997.
Verder is overééngekomen een vergoeding van f 250.000,-- welke uit te betalen in 5 termijnen elk à f 50.000,--.1e Termijn 1 juli 1997, vervolgens elk jaar op 1 juli, de laatste termijn op 1 juli 2001.
Alle aangegane verplichtingen worden hierbij eveneens overgenomen, lopende kontrakten etc.
(...)
X blijft in kombinatie met C Planontwikkeling bij de onderhandelingen betrokken.”.
In de passage in de hiervoor geciteerde brief van 6 mei 1997 die hiervoor na “contracten etc.” als (...) is weergegeven, stond oorspronkelijk vermeld:
“ Inzake R “E” zijn de volgende aanvullende afspraken gemaakt, Het positief resultaat in de grondexploitatie worde verdeelt voor ieder 50%, uitbetaling bij notarieel transport van ieder verkochte kavel.”.
Nadien is deze passage doorgestreept en is daar met de hand bij geschreven “1/3 2/3”.
In een brief van 17 juni 1997 schrijft X namens XY BV aan H Advocaten en Notarissen onder meer het volgende:
“ Hierbij de gevraagde gegevens inzake Aandelen overdracht van Bouwontwikkeling X Q B.V. naar C Holding B.V. (...)
Zoals blijkt uit de bevestiging van 6 mei jl. zijn wij overééngekomen dat alle te maken kosten voor rekening van de koper zijn (...).
De bouwproduktie uit de te ontwikkelen projecten “F” Q en “E” R moeten worden uitgevoerd door Bouwbedrijf X Z B.V., e.e.a. zoals ook eerder vastgelegd in de Aandelenoverdracht tussen Bouwbedrijf X Z B.V. en C Holding B.V.
In afwijking van genoemde brief zijn wij inzake R plan “E” naderhand overééngekomen dat het positief resultaat in de grondexploitatie voor tweederde deel naar C en éénderde deel naar X gaat.”.
In een brief van 15 september 1997 schrijft X namens XY BV aan C Holding B.V. het volgende:
“ Betreft: verkoop aandelen (...)
(...)
Refererend aan ons schrijven van 6 mei jl., inzake R “ E”, bevestigen wij hiermede de gemaakte afspraken.
Het positief resultaat in de grondexploitatie wordt verdeelt als volgt; 1/3 voor Exploitatiemaatschappij X Y B.V. en 2/3 voor C Holding B.V.
Als afgesproken blijft X in kombinatie met C Planontwikkelingen bij de onderhandelingen betrokken.”.
Deze brief is door X namens XY BV en door J namens C Holding B.V. voor akkoord ondertekend.
Op 22 september 1997 zijn ter uitvoering van de koopovereenkomst van 6 mei 1997 door XY BV de aandelen in Bouwontwikkeling BV geleverd aan Planontwikkeling BV. In de akte van levering wordt niet gerefereerd aan de hiervoor geciteerde brieven van 17 juni 1997 en 15 september 1997. In die akte staat wel onder meer vermeld:
“II (...)
1. (...) Alle baten en lasten van de verkochte aandelen komen vanaf heden geheel voor rekening van de koper.”.
Uit de akte van levering blijkt verder dat de koopprijs is voldaan door aflossing van de rekening-courantschuld ad f 473.483 die de verkochte vennootschap aan XY BV had en betaling van f 21.517 door de koper.
In een bijlage bij die akte is de volgende specificatie van de koopsom en de betaling daarvan opgenomen:
“ Per overdrachtsdatum 2 september 1997 luidt de overdrachtsbalans:
Deelneming V.o.f. F 222.459
Voorschot provisie Q 245.000
Vooruitbetaalde kosten E (inclusief afronding) 27.541
495
======
Aandelenkapitaal 40.000
Verlies voorgaande jaren 18.483
21.517
Rekening-courant Exploitatiemaatschappij
X Y B.V. 473.483
495.000”.
In een brief van 17 april 2001 schrijft X namens XY BV aan K, mediator, onder meer het volgende:
“ In april /mei 1997 zijn de onderhandelingen gestart inzake de overname van Bouwontwikkeling X Q B.V.. In genoemde vennootschap zitten de overeenkomsten die gesloten zijn met de eigenaren in E.
Op dat moment waren er ten aanzien van de exploitatie nog onduidelijkheden over o.a. de hoogte van de bijdrage te betalen door de Gemeente R (...)
De grondexploitatie-opzet met de toen geldende marktconforme verkoopprijzen per m2 was dan ook negatief.
Dus de vennootschap Bouwontwikkeling X Q was volgens C Holding directeur J niets waard, want positieve projecten ging de heer X er toch uithalen!!
Uiteindelijk is er toch een overeenkomst gesloten welke is bevestigd op 6 mei en 15 september 1997. De vennootschap van X zou de extern gemaakte kosten van circa
f 26.500,00 vergoed krijgen. Ook zou deze vennootschap recht hebben op 1/3 deel van de positieve grondexploitatie. De heer J was hier destijds erg negatief over, volgens hem had het geen zin deze overeenkomst af te sluiten, er zou toch geen winst uit voortkomen! Dus alle door X bestede uren en overige (bedrijfs-)kosten moesten t.z.t. uit de grondexploitatie komen.
Voor de aandelenoverdracht naar C Holding in september 1997 is er door C Planontwikkeling op 17 juni 1997 een financiële verkenning gemaakt waarin wordt genoemd een marktwaarde voor bouwgrond van f 250,00 per m2 exclusief B.T.W.
De huidige ontwikkeling van het plan ziet er heel positief uit.
(...)
X heeft wel de basis gelegd voor het gehele plan (totaal ruim f 30.000.000 omzet) en wil daarom niet afgescheept worden zoals door C Holding is voorgesteld.”.
Na mediation is op 23 oktober 2001 een overeenkomst gesloten tussen respectievelijk XY B.V., X, Bouwontwikkeling BV, C Holding B.V. en Bouwbedrijf X Z B.V. In die overeenkomst, waarin XY BV als Exploitatiemaatschappij is aangeduid, Bouwontwikkeling BV als Bouwontwikkeling, C Holding B.V. als C en Bouwbedrijf C Z B.V. (Hof: bedoeld is “Bouwbedrijf X Z B.V.”) als de Vennootschap, is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 1. Aandelen D
1.
(...)
Inmiddels zijn door Exploitatiemaatschappij voor rekening van C de aandelen D overgedragen (koopsom NLG 325.000,-). De kosten van deze transactie komen voor maximaal NLG 6.000,- voor rekening C.
(...)
Artikel 2. Grond hoek a-straat/b-straat
1.
In artikel 8 lid 10 van Pro de Koopovereenkomst is bepaald dat de door de Vennootschap bij verkoop van (...) de grond hoek a-straat/b-straat, te realiseren opbrengst, na aftrek van de daarover verschuldigde vennootschapsbelasting, bij helft zal worden verdeeld tussen de Vennootschap en X, dan wel een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft. Uit dien hoofde (…) zal de vennootschap een bedrag (NLG 225.000,-) voldoen aan Exploitatiemaatschappij.
(...)
Artikel 3. Huisvesting van de Vennootschap
(...)
2. Exploitatiemaatschappij en X zien bij deze af van (...) het recht om de toekomstige huisvesting van de Vennootschap te bouwen en vervolgens te verhuren aan de Vennootschap.
(...)
Artikel 5. E
1. In correspondentie tussen Partijen d.d. 6 mei 1997 en 15 september 1997 (...) is bepaald dat de door de Vennootschap te realiseren winst uit grondexploitatie betreffende E na aftrek van de daarover verschuldigde vennootschapsbelasting , voor éénderde deel zal toekomen aan Exploitatiemaatschappij/X. Uit dien hoofde en ter finale afdoening zal C een bedrag voldoen aan Exploitatiemaatschappij (NLG. 475.000,-).
(...)
Artikel 6. Financiële regeling
In verband met het bepaalde in de artikelen 1.1, 2, 3 en 5 van deze overeenkomst, komen Partijen bij deze overeen dat door C een bedrag van NLG 375.000,– zal worden betaald, indien en op het moment dat de helft van het aantal woningen –zijnde 29 woningen– in het plan E aan derden zal zijn verkocht (...).”.
Ter uitvoering van de artikelen 5 en 6 van deze overeenkomst heeft eiseres aan C Holding B.V. bij factuur d.d. 3 mei 2002 een bedrag van € 141.125,64 (f 311.000) in rekening gebracht.
Dit bedrag is door eiseres als volgt gespecificeerd:
“ * verkoopprijs D aandelen -325.000,00
* betaalde rekening-courant schulden
inzake D-aandelen - 70.000,00
* te betalen finale afdoening inzake grond
a-straat/b-straat 225.000,00
* te betalen finale afdoening inzake grond 475.000,00
E
* kosten verkooptransactie D-aandelen 6.000,00
FL 311.000,00
=========
__________
€ 141.125,65
=========”.
Eiseres heeft voor het betrokken jaar aangifte gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- € 666. In de aangifte is een bedrag van € 170.168 als vrijgestelde deelnemingswinst verantwoord.
Verweerder heeft de aangegeven belastbare winst en het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met € 170.168 tot € 169.502.
Tot de stukken behoort een brief van 25 november 2005 afkomstig van verweerder en gericht aan Beheermaatschappij C B.V. t.a.v. M waarin verslag wordt gedaan van een bedrijfsgesprek dat op 16 november 2005 bij Beheermaatschappij A.J. C B.V. heeft plaatsgevonden. In die brief staat onder meer het volgende vermeld:
“Aandelentransactie Bouwontwikkeling X Q BV
Op 22-09-1997 heeft C Planontwikkeling BV (...) de aandelen Bouwontwikkeling X Q BV geleverd gekregen voor f 21.517. In het hieraan voorafgaande (ver)koopproces is tussen partijen feitelijk afgesproken dat een positief resultaat op het project E tot een hogere verkoopprijs van de aandelen Bouwontwikkeling X Q BV zal leiden.
Op 03-05-2002 factureert Exploitatiemaatschappij X Y BV € 141.125,64 aan C Holding BV. De omschrijving luidt: “ Conform onze overeenkomst d.d. 23-10-2001 inzake artikel 5 en Pro 6 “E Noord” te R, brengen wij u in rekening: € 141.125,64”.
Dhr. M verstrekt de volgende specificatie van deze betaling:
Opbouw slottermijn ad. € 141.125,64 (fl. 311.000)
Verkoopprijs D aandelen - 325.000,00
Betaalde rekening-courantschulden inzake D-aandelen - 70.000,00
Te betalen finale afdoening inzake grond a-straat/b-straat 225.000,00
Te betalen finale afdoening inzake grond E 475.000,00
Kosten verkoop D-aandelen 6.000,00
FL 311.000,00
€ 141.125,65
Op het bankafschrift staat als mededeling “i.z. E”.
De in mijn brief van 1-11-2005 genoemde nabetaling van f. 376.000 komt u onbekend voor. Een bedrag van f 375.000 valt te berekenen als zijnde de uitkomst van de som van de betalingen van de betalingen van f 225.000 en f 475.000 verminderd met de ontvangst van f 325.000.
(...)
De f 475.000 is geboekt als investering op het project E, volgens de projectadministratie.”.
2.2 Daarnaast stelt het Hof nog de navolgende feiten vast.
2.3 In de in 2.1 vermelde koopovereenkomst van 4 december 1995 met betrekking tot de aandelen Bouwbedrijf BV (hierna: koopovereenkomst Bouwbedrijf BV) is in artikel 2, tweede lid, onderdeel A een clausule opgenomen op grond waarvan de verkoopprijs van de aandelen wordt aangepast indien het resultaat van Bouwbedrijf BV mocht afwijken van hetgeen waarvan partijen bij het totstandkomen van de overeenkomst zijn uitgegaan.
2.4 In artikel 7, derde lid, van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV, is een concurrentiebeding opgenomen op grond waarvan het XY BV en X verboden is om gedurende een periode van tien jaren na de aandelenoverdracht, binnen een straal van 150 kilometer rondom Z, direct of indirect, werkzaamheden te verrichten of juridisch of economisch deel te nemen of betrokken te zijn bij vennootschappen welke vergelijkbaar of concurrerend zijn met de bouw-aannemingswerkzaamheden van Bouwbedrijf BV. In artikel 8, vierde lid van de betreffende koopovereenkomst is een uitzondering op het concurrentiebeding gemaakt voor door de heer X te ontwikkelen bouwplannen.
2.5 Tevens zijn in een afzonderlijke bijlage bij de in 2.3 bedoelde overeenkomst een aantal projecten vermeld, welke zijn onderverdeeld in een vijftal categorieën, vermeld op de lijsten A-I, A-II, B, C en D. Voor ieder van deze categorieën zijn tussen belanghebbende en C Holding BV afspraken gemaakt over de financiële afwikkeling van de betreffende projecten. Die afwikkeling varieert van geen nadere vergoeding (projecten op lijsten A-I en A-II), een vergoeding van f 150 per uur te voldoen aan X (projecten lijst B), een vergoeding van 1,5% van de verkoopprijs per gebouwde eenheid te voldoen aan X privé of een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft (projecten lijst C) tot de helft van het verkoopresultaat na aftrek van vennootschapsbelasting, te voldoen aan X privé of een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft (projecten lijst D).
De in 2.3 hiervoor vermelde clausule, is op geen van de mogelijke verrekeningen uit hoofde van de op de lijsten A-I tot en met D, bedoelde projecten van toepassing verklaard.
2.6 In artikel 8 van Pro de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV zijn, onder andere, de navolgende bepalingen opgenomen:
“(…)
3.
De heer X, zowel privé als door middel van een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft, verbindt zich jegens koper dat van alle door de heer X, zowel privé als door middel van een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft, -niet in rechtstreeks opdracht van anderen- ontwikkelde bouwplannen, de uitvoering daarvan in de eerste plaats zal worden aangeboden aan de vennootschap (Hof: Bouwontwikkeling BV) (…)
4.
Terzake de in lid 3 van dit artikel genoemde projecten, waarvan de uitvoering van de bouwwerkzaamheden door de vennootschap wordt verricht, zal de heer X, privé dan wel door middel van een vennootschap waarover hij zeggenschap heeft, (de rechten op) de ondergrond van de te bouwen opstallen overdragen aan de vennootschap, waarvoor een prijs zal worden berekend gelijk aan de ter plaatse, op het moment van overdracht, geldende gemeentelijke uitgifteprijzen voor bouwpercelen, danwel bij gebreke daarvan de ter plaatse, op het moment van overdracht, geldende marktconforme prijzen.
Per project, waarvan (de rechten op) de ondergrond van de te bouwen opstallen zijn overgedragen aan de vennootschap, ontvangt de heer X, privé danwel door middel van een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft, voor elke door de vennootschap gebouwde eenheid een vergoeding van 1.5% (exclusief omzetbelasting) van de verkoopprijs (inclusief omzetbelasting), door de vennootschap te voldoen bij de juridische of economische overdracht van de gebouwde eenheid.
(…)”
2.7 De koopovereenkomst Bouwbedrijf BV is van de zijde van belanghebbende ondertekend door XY BV, X en Bouwontwikkeling BV.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in 1997, ter zake van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV, een onder de deelnemingsvrijstelling vallend winstrecht – door belanghebbende aangeduid als “winstgarantierecht” – heeft verworven dat voor de geschatte waarde van dat recht op haar balans per ultimo 1997 geactiveerd had dienen te worden. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag is verder in geschil voor welke waarde het winstrecht geactiveerd had dienen te worden, en of de – in dat geval ten onrechte – achterwege gebleven activering op grond van de foutenleer in het onderhavige jaar (2002) – kan worden hersteld. Tevens is in dat geval in geschil of de na verkoopdatum, sinds 1997 opgetreden waardeverandering van het winstrecht eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt.
3.2 Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend. Zij beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2000, nr. 35 347, LJN BI7592, BNB 2000/226. Belanghebbende heeft de waarde van het winstrecht per verkoopdatum (achteraf bij het opstellen van de jaarstukken 2002) berekend op € 204.277. Voor dat bedrag had – aldus belanghebbende – het winstrecht per ultimo 1997 op haar balans moeten worden opgenomen hetgeen echter niet is gebeurd. Deze fout moet in het laatst openstaande jaar (2002) worden gecorrigeerd. Waardeontwikkelingen van het winstrecht na het moment van de aandelenverkoop, dienen volgens belanghebbende op grond van het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 25 598, BNB 1993/180 buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling te blijven. Omdat uiteindelijk door belanghebbende ter zake van het winstrecht in 2002 slechts een bedrag van € 170.168 is ontvangen, dient het verschil ter grootte van € 34.109 alsnog ten laste van het resultaat van belanghebbende te worden gebracht.
3.3 De Inspecteur is van mening dat geen sprake is van een ter zake van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV overeengekomen winstrecht. De ontvangst van het bedrag van € 170.168 betreft – aldus de Inspecteur – een vergoeding voor bepaalde specifieke inspanningen van X. Indien wel sprake zou zijn van een in 1997 overeengekomen winstrecht, dan heeft belanghebbende de waarde van dat recht in 1997 gewaardeerd op nihil, zodat van een fout in de zin van de foutenleer – aldus nog steeds de Inspecteur – geen sprake is. Bovendien valt in dat geval de latere waardeverandering van dat recht, conform het in 3.2 genoemde arrest, niet onder de deelnemingsvrijstelling, zodat het bedrag van € 170.168 ook in dat geval terecht tot de winst van belanghebbende over 2002 is gerekend.
3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt verder aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van het verlies over 2002 op € 34.775 (€ 666 + € 34.109).
3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1997, hierna: Wet Vpb), bepaalt – voor zover hier van belang – dat bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven, voordelen uit hoofde van een deelneming. Niet in geschil is dat belanghebbende ter zake van de vervreemding van de aandelen in Bouwontwikkeling BV in 1997 een dergelijk deelnemingsvoordeel heeft genoten. Bij de bepaling van de omvang van een zodanig deelnemingsvoordeel dient, indien een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs die mede bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is doch niet afhangt van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming.
4.2 Het Hof stelt voorop dat de vraag of voordelen worden behaald uit hoofde van een deelneming wordt beheerst door de causaliteit. Dat wil zeggen dat voordelen eerst dan in een voldoende verband staan tot de deelneming indien zij voortvloeien uit het aandeelhouderschap in de desbetreffende vennootschap.
4.3 Niet in geschil is dat XY BV haar aandelen in Bouwontwikkeling BV heeft verkocht op 5 mei 1997en dat de daarover gemaakte afspraken zijn bevestigd bij brief van 6 mei 1997. Op grond van de onder 2.1 vastgestelde feiten acht het Hof het aannemelijk dat XY BV vóór de levering van de aandelen Bouwontwikkeling BV op 22 september 1997, een recht heeft verworven op een aandeel in het grondexploitatieresultaat ter zake van het project E. Het Hof zal eerst onderzoeken of belanghebbende daarmee – zoals door haar gesteld – een winstrecht heeft verworven dat moet worden aangemerkt als een onderdeel van de verkoopprijs van de aandelen Bouwontwikkeling BV, en waarvan de waarde onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Inspecteur heeft gemotiveerd bestreden dat zulks het geval is. Alsdan is het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat zij als onderdeel van de verkoopprijs van de aandelen Bouwontwikkeling BV van de koper een winstrecht heeft bedongen.
4.4 In de overeenkomst tot verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV is géén clausule opgenomen op grond waarvan de verkoopprijs van die aandelen zou kunnen worden aangepast indien zich na de overdracht van de aandelen bepaalde al dan niet voorziene omstandigheden zouden voordoen. Zoals blijkt uit de in artikel 2 van Pro de in 2.3 vermelde koopovereenkomst Bouwbedrijf opgenomen bepaling, was X ten tijde van het sluiten van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV wel bekend met de fiscale werking van een dergelijke clausule, hetgeen hij ter zitting van het Hof desgevraagd ook heeft bevestigd.
4.5 Uit de tussen C Holding BV en XY BV overeengekomen afwikkeling van de diverse categorieën projecten als vermeld in 2.5 hiervoor, met name de projecten bedoeld in de lijsten B, C en D, blijkt dat deze partijen in hun onderlinge contractuele verhoudingen hebben geregeld om projecten die in het kader van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV door belanghebbende werden overgedragen voor gezamenlijke rekening verder af te handelen, zonder dat de daaruit voortvloeiende financiële verrekeningen leidden tot een aanpassing van de verkoopprijs van de aandelen Bouwbedrijf BV.
4.6 Uit de in 2.6 opgenomen bepaling in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV, die mede is ondertekend door Bouwontwikkeling BV, in combinatie met de passage in de in 2.1 vermelde brief van 17 juni 1997 inzake de overdracht van de bouwproductie, leidt het Hof af dat de verplichting tot overdracht van de bouwproductie uit de te ontwikkelen projecten F en E, onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV. Als gevolg daarvan diende de ondergrond van de te bouwen opstallen in het kader de in Bouwontwikkeling BV aanwezige projecten, te worden overgedragen tegen een prijs gelijk aan de geldende gemeentelijke uitgifteprijzen voor bouwpercelen, danwel bij gebreke daarvan de ter plaatse, op het moment van overdracht, geldende marktconforme prijzen.
4.7 Uit de – hiervoor onder 2.1 vermelde – door X namens XY BV opgestelde brief van 17 april 2001 aan K, mediator, blijkt dat de grond-exploitatieopzet van E, op basis van de ten tijde van de aandelenverkoop geldende marktconforme verkoopprijzen, negatief was. Bezien in het licht van hetgeen is overwogen in 4.6, acht het Hof het niet aannemelijk dat – zoals belanghebbende stelt – de koper van de aandelen bereid was voor het project E meer te betalen dan de reeds door belanghebbende voor dat project gemaakte kosten, welke kosten blijkens de bijlage bij de akte van 22 september 1997, ƒ 27.541 bedroegen. Het Hof acht het dan ook niet aannemelijk dat partijen ter zake van de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling meer zijn overeengekomen dan de betaling van de koopsom van de betreffende aandelen, te weten ƒ 21.517.
Op grond van de eerdere afspraken tussen partijen met betrekking tot de financiële afhandeling van overgedragen, maar nog niet voltooide, projecten van Bouwbedrijf BV, en de omstandigheid dat – naar het Hof in 4.6 aannemelijk heeft geoordeeld – de verplichting tot overdracht van de bouwproductie en de ondergrond met betrekking tot het project E voortvloeide uit de koopovereenkomst Bouwbedrijf BV, acht het Hof het daarentegen wel aannemelijk dat partijen bij de verkoopovereenkomst van de aandelen Bouwontwikkeling BV, in verband met de voortgezette activiteiten van X voor het project E, een regeling zijn overeengekomen op grond waarvan aan belanghebbende – uiteindelijk – een recht op eenderde deel van het positieve grondexploitatieresultaat toekwam. Het Hof wijst er in dat verband op dat in de brieven van 6 mei 1997 en 15 september 1997 uitdrukkelijk de bepaling is opgenomen dat de heer X tezamen met Planontwikkeling BV bij de onderhandelingen met betrekking tot het project E betrokken blijft. Het Hof acht het aannemelijk dat X nadien ook daadwerkelijk in dat kader aanzienlijke activiteiten heeft verricht, zoals door de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van de Rechtbank is verklaard. Het Hof gaat voorbij aan de andersluidende verklaring van X ter zitting van het Hof, namelijk dat hij na 1997 hoegenaamd geen werkzaamheden heeft verricht voor Bouwontwikkeling BV, en wijst er daarbij op dat in de jaarrekening 2001 van XY BV onder “overige bedrijfsopbrengsten” een post is opgenomen met als omschrijving “Fee Bouwontwikkeling X Q BV” ter grootte van € 20.420, waarvoor belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof geen verklaring heeft kunnen geven. Tevens vermeldt de overeenkomst van 23 oktober 2001 in artikel 5, dat de gemaakte afspraken inzake E inhielden dat “éénderde deel zal toekomen aan Exploitatiemaatschappij / X”, waaruit naar het oordeel van het Hof ook de persoonlijke betrokkenheid van X bij het project E naar voren komt.
4.8 Op grond van hetgeen het Hof hiervoor onder 4.4 tot en met 4.7 heeft overwogen, acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende het recht op het eenderde aandeel in de positieve grondexploitatie van het te ontwikkelen project E – en de daaruit in 2002 ontvangen gelden – heeft verkregen als tegenprestatie voor de verkoop van de aandelen Bouwontwikkeling BV. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat de overeenkomst inzake de verdeling van het mogelijke positieve resultaat uit de grondexploitatie van dat project voortvloeide uit de – ook na de overdracht van de aandelen – voortgezette betrokkenheid van de heer X bij de ontwikkeling van dat project.
4.9 Nu het Hof van oordeel is dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, als onderdeel van de verkoopprijs bij vervreemding van de aandelen Bouwontwikkeling BV in 1997, een winstrecht heeft bedongen, behoeven de overige vragen geen beantwoording meer.
slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M.van Kempen, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. G.W.J.M. Kampschöer, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.
De beslissing is op 20 december 2011 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
De voorzitter,
(M.G.J.M. van Kempen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.