Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 07/1159
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 12 januari 2009
inzake
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
tegen
de inspecteur van de [te P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting met nummer [V.26] opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 169.502.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 januari 2007 de aanslag gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 2 maart 2007, ontvangen door de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 19 maart 2007 heeft de rechtbank eiseres schriftelijk gevraagd de gronden van het beroep in te dienen en een machtiging over te leggen.
Bij uitspraak als bedoeld in artikel 8:54 van de Awb van 2 mei 2007 is het beroep van eiseres kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen die uitspraak verzet aangetekend. Bij uitspraak van 20 juni 2007 is het verzet gegrond verklaard.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2008 te Arnhem.
Namens eiseres zijn daar in persoon verschenen mr. [A] ([B] Accountants en Belastingadviseurs) bijgestaan door mr. [C]. Namens verweerder is verschenen mr. drs. [D], bijgestaan door [E].
Namens eiseres is daarbij een pleitnota voorgedragen. Afschriften daarvan zijn overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
Eiseres is opgericht op 6 maart 1974. Eiseres vormt als moedermaatschappij samen met haar dochtermaatschappijen [F] B.V. (hierna: [F] BV), een bouwbedrijf, en [G] B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: de fiscale eenheid). Aandeelhouder van eiseres is [H].
[F] BV is opgericht op 19 december 1994 en behoort sindsdien tot de fiscale eenheid. Op 24 mei 1995 heeft [F] B.V. [I]en verkregen in [I] B.V. (hierna: [I] BV). Op 4 december 1995 heeft [F] BV haar belang in [I] BV voor f 4.015.000 verkocht aan [J] Holding B.V. Die aandelen zijn op 5 december 1996 geleverd. Volgens een side-letter behorende bij de koopovereenkomst van die aandelen, gedagtekend 4 december 1996, heeft [F] BV zich tevens verplicht om haar belang in een andere dochtervennootschap, de besloten vennootschap [K] B.V. (hierna [K] BV), van f 700.000 nominaal aan [J] Holding B.V. te verkopen voor f 70.000 onder de voorwaarde dat de mede-aandeelhouders van [F] BV daarmee akkoord zouden gaan en, wanneer dat niet het geval zou zijn, de opbrengsten van die aandelen aan [J] Holding B.V. af te staan.
[F] BV was voorts in het bezit van een dochtermaatschappij met de naam [L] B.V. (hierna: [L] BV). Deze dochtermaatschappij participeerde in een tweetal projecten, te weten [M] Noord en de [N]. De aandelen in [L] BV zijn op 6 mei 1997 door [F] BV verkocht aan [O] Planontwikkeling B.V., tegenwoordig [O] Vastgoed B.V. (hierna: Planontwikkeling BV), voor f 495.000. Planontwikkeling BV is een dochtermaatschappij van [J] Holding B.V.
In een brief van [F] BV van 6 mei 1997 aan [J] Holding B.V. die in verband met de verkoop van [L] BV is opgesteld en die door zowel [F] BV als door [J] Holding B.V. voor akkoord is ondertekend, is daarover onder meer het volgende opgenomen:
“Hierbij bevestigen wij onze gemaakte afspraken d.d. 5 mei jl., inzake verkoop aandelen [L] B.V.
In bovengenoemde Besloten Vennootschap zijn de volgende projecten ondergebracht
-Deelneming in de VOF de [N], welke als aandeelhouder participeert in het in ontwikkeling zijnde bestemmingsplan “ [N]” ([N] B.V.) te [Q].
Totaal eigendom 6,38.93 ha.
- [R], bestemmingsplan “[M] Noord”.
Totaal 6.08,22 ha., in kombinatie met [AA] B.V.
Bij de overdracht is niet inbegrepen de gronden die verworven zijn in (...) en overige activiteiten in [L] B.V.
De koopsom van de aandelen is als volgt berekend:
De geïnvesteerde kosten als aanbetalingen en externe kosten en een vergoeding voor aankoop en ontwikkeling.
-Hardenberg, [N] B.V.
Gemaakte kosten f 222.459,--
- [R], “[M] Noord”
Gemaakte kosten - 26.500,--
Totale koopsom kosten koper, exclusief 17 ½% B.T.W. en/of
overdrachtsbelasting f 248.959,--
AFGEROND idem k.k., exklusief 17½% B.T.W. en/of
overdrachtsbelasting f 250.000,-
Betaling bij notariële overdracht uiterlijk 1 juli 1997.
Verder is overééngekomen een vergoeding van f 250.000,-- welke uit te betalen in 5 termijnen elk à f 50.000,--.1e Termijn 1 juli 1997, vervolgens elk jaar op 1 juli, de laatste termijn op 1 juli 2001.
Alle aangegane verplichtingen worden hierbij eveneens overgenomen, lopende kontrakten etc.
(...)
[H] blijft in kombinatie met [O] Planontwikkeling bij de onderhandelingen betrokken.”.
In de passage in de hiervoor geciteerde brief van 6 mei 1997 die hiervoor na “contracten etc.” als (...) is weergegeven, stond oorspronkelijk vermeld:
“ Inzake [R] “[M] Noord” zijn de volgende aanvullende afspraken gemaakt, Het positief resultaat in de grondexploitatie worde verdeelt voor ieder 50%, uitbetaling bij notarieel transport van ieder verkochte kavel.”.
Nadien is deze passage doorgestreept en is daar met de hand bij geschreven “1/3 2/3”.
In een brief van 17 juni 1997 schrijft [H] namens [F] BV aan [BB] Advocaten en Notarissen onder meer het volgende:
“ Hierbij de gevraagde gegevens inzake Aandelen overdracht van [L] B.V. naar [J] Holding B.V. (...)
Zoals blijkt uit de bevestiging van 6 mei jl. zijn wij overééngekomen dat alle te maken kosten voor rekening van de koper zijn (...).
De bouwproduktie uit de te ontwikkelen projecten “[N]” [Q] en “[M]” [R] moeten worden uitgevoerd door [I] B.V., e.e.a. zoals ook eerder vastgelegd in de Aandelenoverdracht tussen [I] B.V. en [J] Holding B.V.
In afwijking van genoemde brief zijn wij inzake [R] plan “[M] Noord” naderhand overééngekomen dat het positief resultaat in de grondexploitatie voor tweederde deel naar [J] en éénderde deel naar [H] gaat.”.
In een brief van 15 september 1997 schrijft [H] namens [F] BV aan [J] Holding B.V. het volgende:
“ Betreft: verkoop aandelen (...)
(...)
Refererend aan ons schrijven van 6 mei jl., inzake [R] “ [M] Noord”, bevestigen wij hiermede de gemaakte afspraken.
Het positief resultaat in de grondexploitatie wordt verdeelt als volgt; 1/3 voor [F] B.V. en 2/3 voor [J] Holding B.V.
Als afgesproken blijft [H] in kombinatie met [O] Planontwikkelingen bij de onderhandelingen betrokken.”.
Deze brief is door [H] namens [F] BV en door H. [EE] namens [J] Holding B.V. voor akkoord ondertekend.
Op 22 september 1997 zijn ter uitvoering van de koopovereenkomst van 6 mei 1997 door [F] BV de aandelen in [L] BV geleverd aan Planontwikkeling BV. In de akte van levering wordt niet gerefereerd aan de hiervoor geciteerde brieven van 17 juni 1997 en 15 september 1997. In die akte staat wel onder meer vermeld:
“II (...)
1. (...) Alle baten en lasten van de verkochte aandelen komen vanaf heden geheel voor rekening van de koper.”.
Uit de akte van levering blijkt verder dat de koopprijs is voldaan door aflossing van de rekening-courantschuld ad f 473.483 die de verkochte vennootschap aan [F] BV had en betaling van f 21.517 door de koper.
In een bijlage bij die akte is de volgende specificatie van de koopsom en de betaling daarvan opgenomen:
“ Per overdrachtsdatum 2 september 1997 luidt de overdrachtsbalans:
Deelneming V.o.f. De [N] 222.459
Voorschot provisie [Q] 245.000
Vooruitbetaalde kosten [M] (inclusief afronding) 27.541
495
======
Aandelenkapitaal 40.000
Verlies voorgaande jaren 18.483
21.517
Rekening-courant Exploitatiemaatschappij
[F] B.V. 473.483
495.000”.
In een brief van 17 april 2001 schrijft [H] namens [F] BV aan [DD], mediator, onder meer het volgende:
“ In april /mei 1997 zijn de onderhandelingen gestart inzake de overname van [L] B.V.. In genoemde vennootschap zitten de overeenkomsten die gesloten zijn met de eigenaren in [M] Noord.
Op dat moment waren er ten aanzien van de exploitatie nog onduidelijkheden over o.a. de hoogte van de bijdrage te betalen door de Gemeente [R] (...)
De grondexploitatie-opzet met de toen geldende marktconforme verkoopprijzen per m2 was dan ook negatief.
Dus de vennootschap [L] was volgens [J] Holding directeur [EE] niets waard, want positieve projecten ging de heer [H] er toch uithalen!!
Uiteindelijk is er toch een overeenkomst gesloten welke is bevestigd op 6 mei en 15 september 1997. De vennootschap van [H] zou de extern gemaakte kosten van circa
f 26.500,00 vergoed krijgen. Ook zou deze vennootschap recht hebben op 1/3 deel van de positieve grondexploitatie. De heer [EE] was hier destijds erg negatief over, volgens hem had het geen zin deze overeenkomst af te sluiten, er zou toch geen winst uit voortkomen! Dus alle door [H] bestede uren en overige (bedrijfs-)kosten moesten t.z.t. uit de grondexploitatie komen.
Voor de aandelenoverdracht naar T.S. Holding in september 1997 is er door T.S. Planontwikkeling op 17 juni 1997 een financiële verkenning gemaakt waarin wordt genoemd een marktwaarde voor bouwgrond van f 250,00 per m2 exclusief B.T.W.
De huidige ontwikkeling van het plan ziet er heel positief uit.
(...)
[H] heeft wel de basis gelegd voor het gehele plan (totaal ruim f 30.000.000 omzet) en wil daarom niet afgescheept worden zoals door T.S. Holding is voorgesteld.”.
Na mediation is op 23 oktober 2001 een overeenkomst gesloten tussen respectievelijk [F] B.V., [H], [L] BV, [J] Holding B.V. en [I] B.V. In die overeenkomst, waarin [F] BV als Exploitatiemaatschappij is aangeduid, [L] BV als [L], [J] Holding B.V. als [I] en [I]l B.V. als de Vennootschap, is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 1. Aandelen [K]
1.
(...)
Inmiddels zijn door Exploitatiemaatschappij voor rekening van [J] de aandelen [K] overgedragen (koopsom NLG 325.000,-). De kosten van deze transactie komen voor maximaal NLG 6.000,- voor rekening [J].
(...)
Artikel 2. Grond hoek [a straat 1]
1.
In artikel 8 lid 10 van de Koopovereenkomst is bepaald dat de door de Vennootschap bij verkoop van (...) de grond hoek [a straat 1], te realiseren opbrengst, na aftrek van de daarover verschuldigde vennootschapsbelasting, bij helft zal worden verdeeld tussen de Vennootschap en [H], dan wel een vennootschap waarover hij de zeggenschap heeft. Uit dien hoofde (…) zal de vennootschap een bedrag (NLG 225.000,-) voldoen aan Exploitatiemaatschappij.
(...)
Artikel 3. Huisvesting van de Vennootschap
(...)
2. Exploitatiemaatschappij en [H] zien bij deze af van (...) het recht om de toekomstige huisvesting van de Vennootschap te bouwen en vervolgens te verhuren aan de Vennootschap.
(...)
Artikel 5. [M] Noord
1. In correspondentie tussen Partijen d.d. 6 mei 1997 en 15 september 1997 (...) is bepaald dat de door de Vennootschap te realiseren winst uit grondexploitatie betreffende [M] Noord na aftrek van de daarover verschuldigde vennootschapsbelasting , voor éénderde deel zal toekomen aan Exploitatiemaatschappij/[H]. Uit dien hoofde en ter finale afdoening zal [J] een bedrag voldoen aan Exploitatiemaatschappij (NLG. 475.000,-).
(...)
Artikel 6. Financiële regeling
In verband met het bepaalde in de artikelen 1.1, 2, 3 en 5 van deze overeenkomst, komen Partijen bij deze overeen dat door [J] een bedrag van NLG 375.000,– zal worden betaald, indien en op het moment dat de helft van het aantal woningen –zijnde 29 woningen- in het plan [M] Noord aan derden zal zijn verkocht (...).”.
Ter uitvoering van de artikelen 5 en 6 van deze overeenkomst heeft eiseres aan [J] Holding B.V. bij factuur d.d. 3 mei 2002 een bedrag van € 141.125,64 (f 311.000) in rekening gebracht.
Dit bedrag is door eiseres als volgt gespecificeerd:
“ * verkoopprijs [K] aandelen -325.000,00
* betaalde rekening-courant schulden
inzake [K]-aandelen - 70.000,00
* te betalen finale afdoening inzake grond
[a straat 1] 225.000,00
* te betalen finale afdoening inzake grond 475.000,00
[M] Noord
* kosten verkooptransactie [K]-aandelen 6.000,00
FL 311.000,00
=========
__________
€ 141.125,65
=========”.
Eiseres heeft voor het betrokken jaar aangifte gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- € 666. In de aangifte is een bedrag van € 170.168 als vrijgestelde deelnemingswinst verantwoord.
Verweerder heeft de aangegeven belastbare winst en het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met € 170.168 tot € 169.502.
Tot de stukken behoort een brief van 25 november 2005 afkomstig van verweerder en gericht aan Beheermaatschappij [J] B.V. t.a.v. drs. [FF] waarin verslag wordt gedaan van een bedrijfsgesprek dat op 16 november 2005 bij Beheermaatschappij [J] B.V. heeft plaatsgevonden. In die brief staat onder meer het volgende vermeld:
“Aandelentransactie [L] BV
Op 22-09-1997 heeft [O] Planontwikkeling BV (...) de aandelen [L] BV geleverd gekregen voor f 21.517. In het hieraan voorafgaande (ver)koopproces is tussen partijen feitelijk afgesproken dat een positief resultaat op het project [M] Noord tot een hogere verkoopprijs van de aandelen [L] BV zal leiden.
Op 03-05-2002 factureert [F] BV € 141.125,64 aan [J] Holding BV. De omschrijving luidt: “ Conform onze overeenkomst d.d. 23-10-2001 inzake artikel 5 en 6 “[M] Noord” te [R], brengen wij u in rekening: € 141.125,64”.
Dhr. [FF] verstrekt de volgende specificatie van deze betaling:
Opbouw slottermijn ad. € 141.125,64 (fl. 311.000)
Verkoopprijs [K] aandelen - 325.000,00
Betaalde rekening-courantschulden inzake [K]-aandelen - 70.000,00
Te betalen finale afdoening inzake grond [a straat 1] 225.000,00
Te betalen finale afdoening inzake grond [M] Noord 475.000,00
Kosten verkoop [K]-aandelen 6.000,00
FL 311.000,00
€ 141.125,65
Op het bankafschrift staat als mededeling “i.z. [M] Noord”.
De in mijn brief van 1-11-2005 genoemde nabetaling van f. 376.000 komt u onbekend voor. Een bedrag van f 375.000 valt te berekenen als zijnde de uitkomst van de som van de betalingen van de betalingen van f 225.000 en f 475.000 verminderd met de ontvangst van
f 325.000.
(...)
De f 475.000 is geboekt als investering op het project [M] Noord, volgens de projectadministratie.”.
3. Geschil
In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een bedrag van € 204.277. Tussen partijen is niet in geschil dat door eiseres in de aangifte voor het jaar waarin de aandelen zijn verkocht geen rekening is gehouden met een winstgarantierecht uit hoofde van de verkoop van de aandelen in [L] B.V.
Eiseres stelt dat de koopprijs voor de aandelen [L] B.V. bestond uit een vaste prijs van f 495.000 en een onbepaald winstgarantierecht. Volgens eiseres heeft zij uiteindelijk uit hoofde van het winstgarantierecht een bedrag van € 170.168 ontvangen. Volgens eiseres is bij de verkoop de waarde van het winstgarantierecht abusievelijk niet geschat op een bepaald bedrag en geactiveerd op de balans van [F] BV. Volgens eiseres had het winstgarantierecht moeten worden geschat op € 204.277 (f 450.167), zijnde 28.682 m2 aan te kopen grond x f 250 (verkoopprijs per m2 op het moment van verkoop) -/- f 4.850.000 (inkoopwaarde van de grond op het moment van verkoop) -/- f 970.000 (kosten bouwrijp maken van de grond, begroot op 20% x f 4.850.000). Volgens eiseres dient met toepassing van de foutenleer het winstgarantierecht alsnog te worden geactiveerd in het betrokken jaar nu dit het oudste nog openstaande jaar is en valt het bedrag van € 204.277 in dat jaar volledig onder de deelnemingsvrijstelling.
Verweerder stelt dat geen sprake is van een earn-out-overeenkomst. Volgens verweerder had eiseres na de verkoop van de aandelen geen belang meer bij de aandelen. Verweerder verwijst hiervoor naar artikel II.1 van de akte van levering, volgens welk alle baten en lasten van de verkochte aandelen voor rekening van de koper komen. Volgens verweerder was in 1997 het project [M] Noord nog in het beginstadium en was toen geen positief resultaat daarop te verwachten. Verweerder verwijst ter ondersteuning van dit standpunt naar de onder 2 geciteerde brief van [H] van 17 april 2001 aan mediator [DD]. Verweerder wijst er voorts op dat [H] nog betrokken bleef bij de overgedragen onderneming. Verweerder wijst er verder op dat de koper in 2002 ter zake van het project [M] Noord de betaling van f 475.000 als investering heeft geboekt op het project en niet als kostprijs van de deelneming. Volgens verweerder moet er van uitgegaan worden dat de ontvangen opbrengst een betaling is voor de verrichte werkzaamheden dan wel de opbrengst vormt van het project [M] Noord dat volgens verweerder afzonderlijk is verkocht. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat wel sprake is van opbrengst van aandelen, stelt verweerder zich op het standpunt dat ervan moet worden uitgegaan dat de opbrengst bij de verkoop is geschat op nihil en dat geen sprake is van een bepaaldelijke fout. Volgens verweerder zijn de grondprijzen in de periode 1997-2001 explosief gestegen en is het project daardoor rendabel geworden en was er bij de verkoopovereenkomst geen zinnige schatting te maken.
In aanvulling hierop is namens eiseres ter zitting onder meer het volgende naar voren gebracht:
- Met de vennootschap in artikel 5 van de overeenkomst van 23 oktober 2001 is [L] BV bedoeld.
- Uit de brief van 17 april 1997 blijkt alleen dat de kopende partij van mening was en is dat het winstgarantierecht geen waarde had. [H] deelt en deelde deze mening niet.
- Het salaris van € 232.000 dat [H] ontving heeft niets van doen met [L] BV. [H] heeft wel veel werkzaamheden verricht voor [M]. Hij heeft bijvoorbeeld gezorgd voor de benodigde bouwvergunningen. [L] BV was alleen rendabel als er een vergunning zou worden afgegeven. De verkochte vennootschap had al een koopoptie op de grond van het project [M].
- Vergelijkbare grond bracht ongeveer f 250 per m2 op.
- Het bedrag van f 495.000 dat is betaald, betreft meerdere projecten. Een groot deel van dat bedrag heeft betrekking op provisie.
- Omdat partijen later geen overeenstemming konden bereiken over het winstgarantierecht is een mediator ingeschakeld. Het dossier was hierover niet duidelijk. Ook was sprake van oud zeer. In 1995 had [H] de aandelen in [I] B.V. verkocht aan [J] Holding B.V. De prijs die daarvoor is betaald, was gebaseerd op de winstverwachting. Die viel achteraf tegen. De koper was daar niet blij mee. Dit werkte door in de kwestie over de prijs van de in 1997 verkochte deelneming.
- Wij kunnen geen opheldering geven over het verschil tussen f 475.000 en het uiteindelijk betaalde bedrag van € 170.168. Dit is achter gesloten deuren overeengekomen. Uiteindelijk is er € 170.168 (f 375.000) betaald. De nota ter zake van de nabetaling is naar [J] Holding B.V. gestuurd omdat er meerdere kwesties speelden. De betaling uit hoofde van de winstgarantie is niet betaald door de koper maar door de moedermaatschappij daarvan
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een belastbaar bedrag van -/- € 34.775.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
De aandelen in [I] BV zijn verkocht in 1997. Deze aandelen vormden voor eiseres een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Voor deelnemingen die zoals deze vóór 1 januari 2002 zijn verkocht, geldt ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat wanneer de koopprijs mede bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, maar niet afhangt van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, de opbrengst daarvan dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht en latere waardeveranderingen van dat recht niet meer kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een deelneming (vergelijk HR 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180).
Allereerst moet worden nagegaan of, zoals eiseres stelt en verweerder betwist, de in 2002 ontvangen nabetaling, volgens eiseres € 170.168, de opbrengst vormt van een winstgarantierecht dat onderdeel vormt van de verkoopopbrengst van de aandelen in [L] BV. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast ter zake hiervan op eiseres rust.
Eiseres heeft gewezen op de koopovereenkomst van de aandelen van 6 mei 1997 en de brief van eiseres van 15 september 1997 aan [J] Holding B.V., beide geciteerd onder 2.
De rechtbank acht in dit verband het volgende van belang. In de koopovereenkomst van 6 mei 1997 was aanvankelijk een passage opgenomen die voorzag in een recht van [F] B.V. op 50 percent van een eventueel positief resultaat uit de toekomstige grondexploitatie. Uit de doorhaling van die passage valt af te leiden dat die passage later is geschrapt. Uit de onder 2 geciteerde brief van 15 september 1997 van [H] namens [F] B.V. aan [J] Holding B.V. blijkt dat nadien is overeengekomen dat [F] B.V. recht kreeg op één derde van de toekomstige winst uit de grondexploitatie. Dit wordt ondersteund door de onder 2 geciteerde brief van 17 juni 1997 van [H] namens [F] B.V. aan [BB] Advocaten en Notarissen. Hiermee acht de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat, in afwijking van hetgeen eerder was overeengekomen, bij [F] BV bij nadere overeenkomst een winstrecht heeft verkregen.
Vervolgens moet worden nagegaan of dat winstrecht een vergoeding vormt voor de verkoop van de aandelen en dus als een earn-outregeling kan worden aangemerkt. De rechtbank acht in dat verband van belang dat in de koopovereenkomst van 6 mei 1997 uitdrukkelijk is opgenomen dat [H], directeur en middellijk aandeelhouder van [F] B.V., in kombinatie met [J] Holding B.V. betrokken zou blijven bij de onderhandelingen. Dat staat ook uitdrukkelijk vermeld in de brief van 15 september 1997 van [H] aan [J] Holding B.V. Derhalve kan uit die overeenkomsten niet onomstotelijk worden afgeleid dat het winstrecht een vergoeding vormt voor de verkoop van de aandelen.
Wel zijn er aanwijzingen dat het in geschil zijnde bedrag is ontvangen als vergoeding voor door [H] voor de overgedragen vennootschap verrichte werkzaamheden. Namens eiseres is ter zitting verklaard dat [H] na de verkoop van de aandelen veel werkzaamheden heeft verricht waaronder het regelen van de bouwvergunningen. Gelet op de werkzaamheden die [H] na de verkoop van de aandelen in [L] BV voor die vennootschap zou verrichten en kennelijk ook heeft verricht, acht de rechtbank het aannemelijk dat het bedrag van € 170.168 (f 375.000) de beloning voor die werkzaamheden vormt.
Ook zijn er feiten die erop wijzen dat de afgesproken winstverdeling geen verband houdt met de verkoop van de aandelen. In dat verband acht de rechtbank van belang dat in de akte van levering van de aandelen van 22 september 1997 wel wordt verwezen naar de overeenkomst van 6 mei 1997 maar niet naar de brief van [H] van 15 september 1997. Ook de brief van [H] aan de mediator, [DD], waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat grondexploitatie naar de toen geldende marktprijzen negatief was, wijst in die richting. Het is immers niet aannemelijk dat een winstrecht wordt overeengekomen ter zake van de verkoop van aandelen terwijl de verwachting op het moment van verkoop is dat de betrokken onderneming verliesgevend zou zijn. Voorts heeft het uiteindelijk betaalde bedrag alleen betrekking op een deel van de winst van de verkochte vennootschap, namelijk op de winst behaald met het project [M] Noord en niet op de winst behaald met het andere project dat in de overgedragen vennootschap is achtergebleven, de [N]. Ook dat wijst erop dat er geen direct verband is tussen het in geschil zijnde bedrag en de verkoop van de aandelen.
Uit het voorgaande volgt dat niet, althans onvoldoende, aannemelijk is geworden dat het overeengekomen winstrecht de opbrengst vormt van de verkoop van de aandelen. De vraag of, en zo ja voor welk bedrag, het winstrecht met toepassing van de foutenleer als deelnemingsvoordeel kan worden vrijgesteld, behoeft derhalve geen bespreking meer. Het bedrag van € 170.168 dat eiseres in het betrokken jaar in haar aangifte als voordeel uit hoofde van een deelneming heeft verantwoord, behoort tot haar belastbare winst.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 12 januari 2009
en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. R.A.V. Boxem, rechters, in tegenwoordigheid van
mr. M.H. Gudden, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.