Uitspraak
arrest
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-003562-09
Uitspraak d.d.: 13 september 2010
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zutphen van 10 september 2009 in de strafzaak tegen
[VERDACHTE],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 augustus 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I).
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr R.D.A. van Boom, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 07 juli 2009 te Zutphen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5546 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting gaat het hof uit van de volgende feiten.
Uit een proces-verbaal terzake CIE-informatie, gedateerd 7 juli 2009 [1], blijkt dat bij de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid in de maand juli 2009 via een informant de volgende informatie binnen was gekomen: "Op het adres [adres] in Zutphen ligt een grote hoeveelheid weed". De opmaker van het proces-verbaal, hoofd CIE [FG], beoordeelt de informatie als betrouwbaar.
Naar aanleiding van de CIE-informatie hebben verbalisanten nader onderzoek gedaan. Het bleek dat verdachte stond ingeschreven op het in de CIE-informatie genoemde adres en dat verdachte in het verleden meerdere keren de Opiumwet had overtreden. Op de dag van ontvangst van de CIE-informatie is overgegaan tot binnentreden in de woning van verdachte.
Verbalisanten troffen bij aankomst bij de woning van verdachte diens partner aan. De verdachte was op dat moment niet in de woning aanwezig. Na het tonen van de machtiging tot binnentreden en mededeling van de reden van de komst van de politie werden zij door de partner van verdachte binnen gelaten in de woning. Door de politie werd een vluchtig onderzoek ingesteld naar aanwezige softdrugs. Op het eerste oog werden geen drugs aangetroffen. Aan een gedane vordering tot uitlevering van de hoeveelheid weed werd door verdachtes partner niet voldaan; ook weigerde zij toestemming te geven voor een doorzoeking.
Omdat de partner van verdachte geen toestemming gaf om de woning te doorzoeken, is na telefonisch overleg vervolgens via de hulpofficier van justitie door de officier van justitie een vordering tot doorzoeking gedaan aan de rechter-commissaris. In afwachting van de beslissing hierop hebben de verbalisanten op grond van artikel 96, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering ordemaatregelen getroffen (het zogenaamde 'bevriezen' van de situatie ter plaatse).
De partner van verdachte heeft vervolgens verdachte gebeld en de hulpofficier van justitie heeft de telefoon van haar overgenomen en heeft verdachte verzocht om naar huis te komen.[2] Bij aankomst in de woning is aan verdachte de reden van de aanwezigheid van de verbalisanten gemeld en hebben zij hem gevorderd eventuele in de woning aanwezig drugs uit te leveren. Verdachte heeft ontkend dat er drugs in de woning aanwezig waren. Verdachte verzocht hierop de verbalisanten de woning te verlaten, hetgeen zij niet deden. Vervolgens vroeg verdachte aan de verbalisanten of zij al in de woning hadden rondgekeken. Nadat de hulpofficier aan verdachte had medegedeeld dat dit was gebeurd en dat er niets was gevonden, vroeg verdachte de verbalisanten opnieuw de woning te verlaten. Hierop werd, gelet op de bevriezing van de situatie in afwachting van een beslissing op de vordering tot doorzoeking, geen gehoor gegeven. De hulpofficier van justitie heeft verdachte nogmaals gevorderd eventueel aanwezige drugs uit leveren en heeft verdachte daarna voor de keuze gesteld dat het 'op een makkelijke of moeilijke manier' kon. Verdachte heeft vervolgens de in zijn woning aanwezige hennep aangewezen.
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vier verweren gevoerd die ieder voor zich, dan wel in gezamenlijkheid tot de conclusie moeten leiden dat sprake is onrechtmatig verkregen bewijs. Volgens de raadsman dienen de resultaten van het onderzoek na het binnentreden in de woning te worden uitgesloten voor het bewijs, zodat geen veroordeling kan volgen wegens het tenlastegelegde.
1. Er is volgens de raadsman sprake van onrechtmatig binnentreden in de woning van verdachte, nu de CIE-melding onvoldoende concrete informatie bevatte om een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet op te leveren. Er had derhalve geen machtiging tot binnentreden afgegeven mogen worden. Volgens de raadsman is de in het proces-verbaal van de CIE genoemde informatie onvoldoende concreet omdat de omstandigheid dat de informatie 'in de maand juli 2009' is binnengekomen geen oordeel geeft over de actualiteit van de informatie. Ten onrechte wordt de informatie als betrouwbaar bestempeld, aldus de raadsman.
Het hof stelt voorop dat bronbescherming een van de basisbeginselen voor het werk van de CIE is. Dit houdt in dat bij het omgaan met CIE-informatie leidend is dat deze informatie niet kan worden teruggeleid naar de oorspronkelijke bron. Het hof acht met inachtneming hiervan de informatie voldoende concreet, temeer daar vaststaat dat de CIE-informatie in de eerste week van juli 2009 was verkregen.
De concrete inhoud van de CIE-informatie en nadere informatie na onderzoek (dat het adres van verdachte was en dat verdachte antecedenten had met betrekking tot opiumwetdelicten) leveren naar het oordeel van het hof een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in de Opiumwet op en rechtvaardigen het geven van een machtiging tot binnentreden ter inbeslagneming. De machtiging tot binnentreden is niet onrechtmatig afgegeven. Het verweer wordt derhalve verworpen.
2. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de machtiging tot binnentreden uitsluitend strekte tot de mogelijkheid van zoekend rondkijken in de woning van verdachte en dat, nadat het zoekend rondkijken was voltooid, de machtiging was uitgeput en de verbalisanten de woning van verdachte hadden moeten verlaten, temeer nu verdachte de verbalisanten hiertoe heeft verzocht. De verbalisanten hadden in ieder geval niet mogen overgaan tot bevriezing van de situatie ter plaatse.
Artikel 96, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat een opsporingsambtenaar, in afwachting van de komst van de rechter of ambtenaar, die bevoegd is ter inbeslagneming de plaats te doorzoeken, maatregelen kan nemen die redelijkerwijs nodig zijn om onder meer wegmaking van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te voorkomen. Deze maatregelen kunnen de vrijheid van personen die zich ter plaatse bevinden beperken.
Het hof is van oordeel dat ook in dit geval deze bevriezingsbevoegdheid rechtmatig is aangewend. De omstandigheid dat er nog geen zekerheid bestond over de vraag of de vordering tot doorzoeking zou worden toegewezen, laat gebruik van de bevoegdheid onverlet. De bevoegdheid om in afwachting van de komst van een tot doorzoeking bevoegde functionaris een situatie te bevriezen, omvat naar het oordeel van het hof tevens de bevoegdheid tot bevriezing wanneer de beslissing tot het wel of niet doen van doorzoeking nog moet worden afgewacht, zoals in casu. Een andere lezing van artikel 96, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering zou de in deze bepaling gegeven bevoegdheid immers in veel gevallen illusoir maken. De verbalisanten behoefden dan ook (tot het door de rechter-commissaris afwijzen van de vordering tot doorzoeking) geen gehoor te geven aan het verzoek van verdachte om de woning te verlaten. Ook dit verweer verwerpt het hof derhalve.
3. De raadsman stelt zich voorts op het standpunt dat de vordering tot uitlevering van drugs aan verdachte niet had mogen plaatsvinden. Er was reeds sprake van een verdachte en niet verwacht mag worden dat een verdachte meewerkt aan zijn eigen veroordeling. De vordering tot uitlevering is strijdig met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro. Daarbij komt dat verdachte onder druk is gezet om de drugs uit te leveren, nu de verbalisanten hem voor de keuze hebben gesteld dat ze het hem makkelijk of moeilijk konden maken.
Ingevolge het bepaalde in artikel 9 van Pro de Opiumwet hebben opsporingsambtenaren in het geval redelijkerwijze kan worden vermoed dat de Opiumwet wordt overtreden een aantal bevoegdheden die ruimer zijn dan de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende bevoegdheden. Op grond van het derde lid van voormeld artikel zijn opsporingsambtenaren die belast zijn met de handhaving van de bepalingen van de Opiumwet te allen tijde bevoegd om de uitlevering te vorderen van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.
Het hof begrijpt uit de hiervoor geschetste gang van zaken de keuze waarvoor verdachte werd gesteld aldus dat de 'makkelijke manier' betrof het voldoen aan de vordering tot uitlevering van de voor inbeslagname vatbare voorwerpen. Aangezien er een vordering tot doorzoeking was gedaan en de verbalisanten er op dat moment nog niet van op de hoogte waren dat deze niet zou worden verstrekt, begrijpt het hof dat met de 'moeilijke manier' werd bedoeld dat er bij doorzoeking alsnog tot inbeslagneming zou kunnen worden overgegaan. Deze methode kostte op dat moment immers tijd en moeite. Verdachte is slechts de keuze gesteld en had ook de beslissing op de vordering tot doorzoeking kunnen afwachten. Naar het oordeel van het hof kan het onderhavige feitencomplex dan ook niet worden beschouwd als het onder druk zetten om de drugs uit leveren, zoals de raadsman heeft gesteld.
Zoals hiervoor overwogen kon bij de verbalisanten redelijkerwijs het vermoeden bestaan dat de Opiumwet werd overtreden. Het is vaste jurisprudentie dat een vordering tot uitlevering op grond van artikel 9, derde lid, van de Opiumwet zich, anders dan in artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering is bepaald, ook tegen een verdachte mag richten (vgl. HR 2 maart 1984, NJ 1984/547). Gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad behoeft aan een vordering tot uitlevering dan ook geen cautie vooraf te gaan (vgl. HR 12 juni 2001, NJ 2001/510 en HR 26 oktober 2004, NJ 2005/6). De vordering tot uitlevering was derhalve niet onrechtmatig en niet in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro. Ook dit verweer verwerpt het hof.
4. Op het moment dat de verbalisanten de uitlevering van de drugs vorderden, werd verdachte gedwongen om zichzelf te belasten. Op dat moment was volgens de raadsman sprake van een ,,Salduz'achtige'" situatie. Verdachte had het recht om zich van zijn rechtspositie te vergewissen en had in de gelegenheid moeten worden gesteld om een advocaat te raadplegen.
Ter beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat de Hoge Raad [3] uit de rechtspraak van het EHRM [4] heeft afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.
Nu, daargelaten nog de vraag of de vordering tot uitlevering kan worden gelijk gesteld met een verhoorsituatie als bedoeld in de Salduz-rechtspraak, geen sprake is van een aangehouden verdachte, bestond voor verdachte reeds daarom geen recht op het raadplegen van een advocaat voorafgaand aan de vordering tot uitlevering. Ook dit verweer verwerpt het hof.
Het hof is al met al van oordeel dat de resultaten van het onderzoek in de woning van verdachte, waaronder begrepen de inbeslagname van de hoeveelheid hennep, niet voor het bewijs behoeven te worden uitgesloten. Op grond van de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen, acht het hof het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 07 juli 2009 te Zutphen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5546 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op het misdrijf:
Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De politierechter heeft verdachte wegens het thans bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 70 dagen, waarvan 53 dagen voorwaardelijk en tot een werkstraf voor de duur van 70 uren.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wegens het thans bewezenverklaarde wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 70 dagen, waarvan 53 dagen voorwaardelijk en tot een werkstraf voor de duur van 200 uren.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft ruim 5,5 kilo hennep in zijn woning aanwezig gehad, waardoor hij een bijdrage geleverd heeft aan het instandhouden van een markt van drugs en ook de problemen die het gebruik daarvan oplevert. Mede door dit handelen worden de gezondheidsbelangen van anderen op het spel gezet en lijdt de maatschappij schade.
Uit het Uittreksel Justitiële Documentatie, gedateerd 17 augustus 2010, is gebleken dat verdachte in het verleden reeds een aantal keren is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet. Ten voordele van verdachte houdt het hof er rekening mee dat de laatste veroordeling voor een Opiumwetdelict in 2005 is geweest.
Het hof zal aan verdachte een gevangenisstraf opleggen, waarvan het onvoorwaardelijke gedeelte gelijk is aan de tijd welke verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Teneinde verdachte ervan te weerhouden zich in de toekomst wederom schuldig te maken aan het plegen van strafbare feiten, zal het hof tevens een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen.
Daarnaast zal het hof aan verdachte een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, van hierna aan te geven duur opleggen. De duur van de werkstraf is hoger dan door de politierechter was opgelegd, nu deze straf volgens het hof onvoldoende recht doen aan de ernst van het feit. De door de advocaat-generaal gevorderde werkstraf acht het hof echter te hoog.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 70 (zeventig) dagen.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 53 (drieënvijftig) dagen, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr E. van der Herberg, voorzitter,
mr H.W. Koksma en mr W.R. Rosingh, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr B.P. Snijder, griffier,
en op 13 september 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
1 Zie pagina 11 van het door [ME], agent van politie team Zutphen, in de wettelijke vorm opgemaakte stamproces-verbaal, genummer 2009018961-15, opgemaakt en ondertekend op 9 juli 2009 te Zutphen.
2 Zie pagina 9 van het door [ME], agent van politie team Zutphen, in de wettelijke vorm opgemaakte stamproces-verbaal, genummer 2009018961-15, opgemaakt en ondertekend op 9 juli 2009 te Zutphen. Het hof gaat ervan uit dat dit aan verdachte is verzocht, nu verdachte op vragen van het hof ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat de hulpofficier van justitie tegen hem zei dat ze bij hem thuis waren en hem verzochten om naar huis te komen.
3 Zie arresten HR 30 juni 2009, NJ 2009/349, NJ 2009/350 en NJ 2009/351.
4 Zie EHRM 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije).