Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
Zaaknummer 104.004.252
Arrest van de derde civiele kamer van 4 november 2008
inzake
de naamloze vennootschap
Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. Schep,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.M. Wilmink.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van 20 maart 2002 dat de rechtbank Almelo tussen principaal appellante (hierna: Achmea) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Achmea heeft bij exploot van 28 mei 2002 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Achmea veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij vordert dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en de zaak terugwijst naar de rechtbank, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het appel.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en daartegen twee grieven aangevoerd en bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen wat betreft de door hem aangedragen grieven, met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties.
2.5 Vervolgens heeft de toenmalige procureur van Achmea per e-mail op 3 juli 2003 aan het hof medegedeeld dat Achmea afzag van een memorie van antwoord in het incidenteel appel en pleidooi zou vragen. Daarna is pleidooi bepaald op 15 oktober 2003, maar op verzoek van partijen is dit voor onbepaalde tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Uiteindelijk heeft het hof de zaak ambtshalve op de rol doorgehaald op 26 juli 2005.
2.6 Bij exploot van 24 juli 2007 heeft [geïntimeerde] Achmea opgeroepen om door te procederen.
2.7 Vervolgens heeft Achmea op 13 november 2007 een akte ter rolle genomen, waarbij zij één nieuwe grief naar voren heeft gebracht en één nieuwe productie in het geding heeft gebracht.
2.8 [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd bij akte van 11 maart 2008 en daarbij eveneens een nieuwe productie in het geding gebracht.
2.9 Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De grieven
3.1 Achmea heeft in het principaal hoger beroep grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank omtrent (a) de vraag of een aan [geïntimeerde] toekomende verzekeringsuitkering al dan niet in mindering strekt op de door haar te vergoeden inkomensschade (grieven I tot en met VII, alsmede de bij akte na royement aangevoerde grief XV), (b) de vraag op welke leeftijd [geïntimeerde] zou zijn gestopt met werken en hoe hoog zijn pensioenschade is (grieven VIII tot en met XII) en (c) de vraag welke kosten met betrekking tot onder meer de aanpassing van de woning en de auto Achmea voor haar rekening dient te nemen (grieven XIII en XIV).
3.2 [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank met betrekking tot de reden waarom zijn aanvraag om vergoeding van de kosten van aanpassing van zijn auto is afgewezen én een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de hoogte van de kapitalisatierente.
4. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis onder 1.a tot en met h feiten vastgesteld. Buiten de tweede grief in het incidenteel appel, zijn daartegen geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit. Met inachtneming van de door [geïntimeerde] geuite bezwaren, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde], geboren [1949], heeft op 6 augustus 1996 als bestuurder van een motorfiets een ongeval gehad. Dit ongeval is veroorzaakt doordat een bij Achmea voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerde automobilist aan [geïntimeerde] geen voorrang heeft verleend. [geïntimeerde] heeft door dit ongeval een hoge dwarslaesie opgelopen en is sindsdien gebonden aan een rolstoel. [geïntimeerde] is sinds het ongeval volledig arbeidsongeschikt. Vóór het ongeval voerde [geïntimeerde] samen met een vijf jaar oudere neef de directie over een aannemingsbedrijf. Achmea heeft aansprakelijkheid erkend. Partijen twisten over de omvang van enkele schadeposten.
5.2 In de periode dat deze zaak was doorgehaald, hebben partijen onderhandeld over verschillende geschilpunten. Op enige onderdelen zijn zij tot een vergelijk gekomen, zo hebben zij het hof medegedeeld. Thans zijn nog twee vragen in discussie, te weten de vraag of de verzekeringsuitkering die [geïntimeerde] ontvangt (een aan een levensverzekering gekoppelde verzekeringsuitkering), in mindering strekt op de inkomensschade én de vraag van welke pensioenleeftijd moet worden uitgegaan bij de berekening van [geïntimeerdes] inkomens- en pensioenschade. Beide kwesties zijn door Achmea in het principaal appel aan de orde gesteld. De in het incidenteel appel aan de orde gestelde punten zijn tussen partijen niet langer in debat. Wat betreft de rekenrente zijn partijen het er kennelijk over eens geworden dat deze op de - overigens in dit soort zaken ook gebruikelijke - 3% gesteld moet worden, zo leidt het hof af uit hetgeen [geïntimeerde] daaromtrent heeft opgemerkt in de laatste zin van het onder 12 gestelde van zijn akte van 11 maart 2008.
5.3 In het kader van de vraag of de verzekeringsuitkering in mindering strekt, staat allereerst ter beoordeling of de door Achmea bij akte na royement aangedragen vijftiende grief nog kan worden meegewogen in de beoordeling. Die grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzekering is aan te merken als een sommenverzekering. Omdat [geïntimeerde] zich niet heeft verzet tegen deze nieuwe grief en hij ook de gelegenheid heeft gehad hierop te reageren, terwijl de kwestie die in deze nieuwe grief wordt aangeroerd aan actualiteit heeft gewonnen na het (tijdens de doorhaling van deze zaak gewezen) arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003 (NJ 2004, 670), zal het hof deze grief in zijn beoordeling meenemen.
5.4 Achmea betoogt in grief XV onder verwijzing naar het hiervoor bedoelde arrest van de Hoge Raad dat de in geding zijnde verzekering moet worden aangemerkt als schadeverzekering. Dat zou betekenen dat [geïntimeerdes] vordering op de schadeveroorzakende derde op grond van thans artikel 7:962 lid 1 BW Pro (voorheen artikel 284 K) in zoverre van rechtswege op zijn verzekeraar Vita is overgegaan, waardoor [geïntimeerde] zijn vorderingsrecht voor dat deel zou zijn kwijtgeraakt. Aldus kan er geen sprake zijn van een te verrekenen voordeel. Daarnaast komt Achmea ook met haar grieven I tot en met VII op tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzekeringsuitkering die [geïntimeerde] ontvangt van Vita niet als voordeel verrekend kan worden.
5.5 Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het gaat erom of er sprake is van een uitkering uit hoofde van een schadeverzekering – die zoals hiervoor is overwogen leidt tot overgang krachtens subrogatie van het vorderingsrecht op de verzekeraar – dan wel van een uitkering uit hoofde van een sommenverzekering die op de voet van artikel 6:100 BW Pro als voordeel in mindering kan worden gebracht. In beide gevallen strekt de uitkering in mindering op de schadevergoeding waar [geïntimeerde] jegens Achmea aanspraak op kan maken.
Wat betreft de toepassing van artikel 6:100 BW Pro, stelt het hof het volgende voorop. Indien in een concreet geval eenzelfde gebeurtenis die voor de benadeelde schade heeft opgeleverd, tevens een voordeel voor hem oplevert, komt bij de vaststelling van de te vergoeden schade dat voordeel slechts als verrekenpost in aanmerking indien tussen het gestelde voordeel en de schadetoebrengende gebeurtenis voldoende causaal verband bestaat en het in verrekening brengen van dat voordeel ook redelijk is, en alles alleen voor zover dat voordeel ook daadwerkelijk is genoten of naar redelijke verwachting genoten zal worden (vgl. HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122).
5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat de verzekeringsuitkering waar het hier om gaat het gevolg is van het letsel dat [geïntimeerde] bij het ongeval heeft opgelopen. Evenmin is in geschil dat hij deze uitkering daadwerkelijk ontvangt. Partijen strijden over de vraag of het redelijk is dat voordeel bij de vaststelling van de schade op de voet van artikel 6:100 BW Pro als voordeel in mindering te brengen.
5.7 Uit de als productie 3 bij repliek overgelegde polis, gelezen in samenhang met de daarbij behorende voorwaarden (in het bijzonder de “Aanvullende voorwaarden voor premievrijstelling bij arbeidsongeschikt”, uitgave 1981) blijkt dat de verzekering bij arbeidsongeschiktheid van de verzekerde na verloop van een wachttijd van drie maanden, een rente van maximaal f 70.000,00 per jaar uitkeert. De hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, is afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid, zo blijkt uit art. 1 van Pro de aanvullende voorwaarden, terwijl de definitie van arbeidsongeschiktheid (art. 2 van Pro de aanvullende voorwaarden) aansluit bij de arbeidsongeschiktheidscriteria van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) zoals die golden ten tijde van het ongeval in 1996. De verzekering is midden jaren ’80 afgesloten en had dan ook kennelijk tot doel te voorzien in een aanvulling op het inkomen van [geïntimeerde] voor het geval hij arbeidsongeschikt zou worden. Waar niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] als werknemer in loondienst werkzaam is geweest, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] bij eventuele arbeidsongeschiktheid zou zijn teruggevallen op een uitkering ingevolge de AAW. Aangezien dat een uitkering zou zijn op minimumniveau, kan de inkomensaanvulling waarin de in geding zijnde verzekering voorzag – mede gelet op de levensstandaard van [geïntimeerde] – niet worden beschouwd als een “extraatje”, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Veeleer ging het hier om een noodzakelijke voorziening om een eventuele inkomensterugval door arbeidsongeschiktheid op te vangen. Ook is de mate van arbeidsongeschiktheid - en daarmee tevens de omvang van de uitkering - afhankelijk van de inkomensschade die is geleden, nu deze immers op basis van een zogenoemde maatmanvergelijking wordt bepaald (artikel 1 van Pro de hiervoor bedoelde polisvoorwaarden).
Anderzijds heeft te gelden dat uit de overgelegde polisvoorwaarden niet blijkt dat er een anticumulatieregeling geldt, erop neerkomende dat inkomsten uit arbeid die worden genoten na het intreden van de arbeidsongeschiktheid, gevolgen kunnen hebben voor het recht op uikering. Laatstgenoemde omstandigheid duidt erop dat er sprake is van een sommenverzekering, terwijl de eerstgenoemde omstandigheden wijzen in de richting van een schadeverzekering.
5.8 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de verzekering moet worden aangemerkt als een schade- of als een sommenverzekering. Daartoe oordeelt het hof redengevend dat zelfs als het een sommenverzekering betreft, het in de gegeven omstandigheden redelijk is de uit deze verzekering volgende uitkering als door [geïntimeerde] genoten voordeel in mindering te laten strekken op de door Achmea te betalen vergoeding, nu het hier gaat om een periodieke uitkering die op grond van de hiervoor onder 5.7 omschreven kenmerken moet worden aangemerkt als een vergoeding voor inkomensschade. Het oordeel van de rechtbank dat de verzekeringsuitkering niet in mindering strekt op de verplichting van Achmea om [geïntimeerdes] inkomensschade te vergoeden, kan daarom niet in stand blijven. Aldus slagen de grieven I tot en met VII en XV. Daarbij merkt het hof nog wel op dat de door [geïntimeerde] betaalde verzekeringspremies met dit voordeel verrekend moeten worden.
5.9 Vervolgens is de vraag aan de orde welke pensioenleeftijd moet worden aangehouden bij de berekening van de inkomensschade. Tevens twisten partijen over de hoogte van het alsdan geldende pensioen. Achmea stelt zich primair op het standpunt dat [geïntimeerde] op zijn 55e zou zijn gestopt met werken en subsidiair dat hij op zijn 60e zou zijn gestopt met werken. [geïntimeerde] stelt dat ervan moet worden uitgegaan dat hij tot zijn 65e zou zijn blijven werken.
5.10 De rechtbank heeft het primaire verweer van Achmea dat [geïntimeerde] op zijn 55e zou zijn gestopt verworpen, omdat Achmea dit onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken.De grieven VIII en IX zijn tegen dat oordeel gericht. Ten aanzien van het subsidiaire verweer dat [geïntimeerde] op zijn 60e zou zijn gestopt, heeft de rechtbank overwogen dat Achmea dan in ieder geval [geïntimeerdes] inkomensschade tot zijn 65e dient te vergoeden, omdat het doelvermogen van de pensioenvoorziening als gevolg van het wegvallen van de arbeidskracht van [geïntimeerde] in 1996 niet zou zijn bereikt op 1 april 2009. In verband daarmee heeft de rechtbank [geïntimeerde] verzocht een accountantsverklaring over te leggen waaruit de ontwikkeling van zijn pensioenvoorziening na 1997 blijkt. Tegen dit oordeel zijn de grieven X, XI en XII gericht.
5.11 Het hof stelt het volgende voorop. Bij het begroten van de schade bestaande uit het verlies aan arbeidsvermogen, moet rekening worden gehouden met een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen, waarbij een inschatting moet worden gemaakt van de goede en kwade kansen ten aanzien van het verloop van [geïntimeerdes] arbeidzame leven als hem het ongeval niet was overkomen (vgl. HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437). Daarbij moet worden uitgegaan van de na het ongeval bekende concrete omstandigheden.
5.12 In dit verband zijn de volgende feiten van belang. De onderneming waarover [geïntimeerde] de directie voerde, heeft hem pensioen toegezegd met ingang van 1 april 2009, dus vanaf zijn 60e, zo blijkt uit de overgelegde jaarstukken van 1997 (productie 1 bij conclusie van antwoord). Daaruit blijkt voorts dat het doelvermogen f 1.722.367,00 bedroeg. 1 april 2009 wordt ook als pensioendatum genoemd in door [geïntimeerde] overgelegde pensioenbrief (overgelegd bij productie 4 bij repliek). In hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld dat deze pensioenvoorziening niet via een verzekering is afgedekt, maar in eigen beheer is opgebouwd in zijn beheer-bv. Dit volgt ook uit de brief van [geïntimeerdes] accountant van 28 november 2000 (onder 2.3), die in deze procedure is overgelegd als productie 4 bij repliek.
5.13 Het voorgaande betekent dat de fiscus op basis van deze pensioentoezegging zal hebben toegestaan dat reserveringen ten laste van de ondernemingswinst plaatsvonden. Tevens brengt dit mee dat [geïntimeerde] vóór 1 april 2009 het in zijn beheer-bv opgebouwde pensioenvermogen in beginsel niet kan aanspreken, althans dat dit fiscaal ongunstig zal zijn.
5.14 Achmea heeft haar stelling dat [geïntimeerde] op zijn 55e zou zijn gestopt met werken, onderbouwd met een verwijzing naar een gesprek dat een van haar vertegenwoordigers, de heer [A.], op 19 december 1996 met [geïntimeerde] heeft gehad. Bij dat gesprek was tevens de heer [B.] van Bureau Pals aanwezig, het bureau dat [geïntimeerde] indertijd had ingeschakeld voor zijn belangenbehartiging. [geïntimeerde] verbleef op dat moment in Het Roessingh voor revalidatie. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] volgens Achmea gezegd dat hij op zijn 55e had willen stoppen omdat hij dan “binnen” wilde zijn om in Frankrijk of elders te gaan rentenieren. Het feit dat zijn neef vijf jaar eerder zou stoppen waardoor hij het bedrijf vijf jaar alleen zou kunnen voortzetten (conclusie van antwoord onder 2.3.1) en het feit dat hij dan het bedrijf zou kunnen verkopen (conclusie van dupliek onder 3.4) zouden dat financieel mogelijk maken, aldus Achmea.
5.15 Ofschoon [geïntimeerde] aanvankelijk heeft ontkend zich in de door Achmea gestelde zin te hebben uitgelaten, heeft hij bij pleidooi in eerste aanleg erkend dat hij in dat gesprek heeft medegedeeld dat hij in zijn vakantie had bedacht zich na zijn 55e in Zuid-Frankrijk te vestigen om daar als projectontwikkelaar aan de slag te gaan.
5.16 Partijen strijden over de exacte strekking van de uitlatingen. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] op dat moment in staat was zijn wil in vrijheid te bepalen en dat hij de bewuste uitlatingen uit eigen beweging heeft gedaan, heeft het volgende te gelden. Wil Achmea gevolgd worden in haar stelling, zal, gelet op het hiervoor onder 5.11 genoemde criterium, in ieder geval moeten komen vast te staan dat [geïntimeerde] concreet omlijnde plannen had om op zijn 55e te stoppen met werken. Een enkele uitlating dat hij “binnen” had willen zijn op zijn 55e en dan had willen stoppen met werken, is daarvoor – zelfs als dit komt vast te staan – te mager. Dat geldt temeer nu [geïntimeerde] voor de periode tot zijn 60e dan op de een of andere wijze in zijn inkomen had moeten voorzien, omdat, zoals hiervoor onder 5.13 al is opgemerkt, hij in ieder geval nog niet het in zijn beheer-bv opgebouwde pensioenvermogen had kunnen aanspreken. Achmea stelt in dit verband alleen maar dat dit wellicht uit de verkoop van het bedrijf en met sparen en beleggingen vergaarde eigen middelen had kunnen geschieden, maar nu daarvoor concrete aanknopingspunten ontbreken, moet daaraan voorbij worden gegaan. Zelfs als Achmea dus kan bewijzen dat [geïntimeerde] in het gesprek met [A.] en [B.] op 19 december 1996 heeft gezegd dat hij op zijn 55e had willen stoppen met werken, biedt dit tegen de achtergrond van het gegeven dat dit voornemen op dat moment blijkbaar nog niet concreet vorm had gekregen, gewogen in het licht van het onder 5.11 genoemde criterium, onvoldoende grond om er in deze zaak vanuit te gaan dat [geïntimeerde] op zijn 55e zou zijn gestopt met werken. Het bewijsaanbod moet daarom als niet terzake doende worden gepasseerd. Daarmee falen de grieven VIII en IX.
5.17 Wat betreft de vraag of [geïntimeerde] op zijn 60e met werken zou zijn gestopt, geldt het volgende. In de jaarstukken van de onderneming en tegenover de fiscus is het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] op zijn 60e met pensioen zou gaan. Dat dit louter om fiscale of verzekeringstechnische redenen is geschied, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Rechtens kan hij daar dan ook aan worden gehouden, tenzij [geïntimeerde] dit op de een of andere wijze weet te ontkrachten. [geïntimeerde] heeft in dit verband slechts gesteld dat in de beheer-bv te weinig vermogen zou zijn opgebouwd om de pensioentoezegging gestand te doen. Dat in de beheer-bv ten tijde van het ongeval te weinig vermogen was opgebouwd om te zijner tijd de pensioentoezegging gestand te doen, heeft [geïntimeerde] echter op geen enkele wijze geconcretiseerd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] op zijn 60e zou zijn gestopt met werken. Grief X slaagt aldus.
5.18 Op grond van de grieven XI en XII voeren partijen verder nog een debat over de hoogte van het pensioen, althans het doelvermogen. De passage uit de pensioenbrief waarin is uiteengezet hoe het doelvermogen is vastgesteld, is niet overgelegd. Rekening houdend met een aanvulling met AOW en uitgaand van een gemiddelde levensverwachting voor een man en een kapitaalopbrengst van ongeveer 4%, is dat doelvermogen (zo leidt het hof af uit de als productie 1 bij antwoord overgelegde passage uit de jaarstukken van 1997) blijkbaar gebaseerd op een niveau van 70% van het laatstverdiende loon. Dat wordt ook door de fiscus als gebruikelijk beschouwd en daarom ook geaccepteerd door de fiscus. In ieder geval zal bij de berekening van de pensioenschade van [geïntimeerde] van die pensioentoezegging - die dus waarschijnlijk inhoudt dat het pensioen inclusief AOW 70% van het laatstverdiende loon zal bedragen - uitgegaan moeten worden. Voor zover in de beheer-bv als gevolg van een door het ongeval veroorzaakte terugval in de vermogensopbouw, op 1 april 2009 niet voldoende vermogen is opgebouwd om die pensioentoezegging gestand te doen, zal Achmea dat tekort bij wijze van schadevergoeding moeten aanvullen.
6. Slotsom
6.1 In het principaal appel slagen de grieven I tot en met VII en XV. In zoverre wordt het bestreden vonnis vernietigd. Op de door Achmea te betalen schadevergoeding wegens verlies aan verdiencapaciteit strekt de verzekeringsuitkering in mindering. Verder kan er niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] al op zijn 55e zou zijn gestopt met werken (zodat de grieven IIX en IX falen), maar moet er wel van worden uitgegaan dat hij op zijn 60e zou zijn gestopt met werken. Grief X slaagt aldus. Ook op dit punt houdt het bestreden vonnis geen stand. Bij de berekening van de pensioenschade zal Achmea moeten uitgaan van de aan [geïntimeerde] gedane pensioentoezegging en, voor over zijn beheer-bv die toezegging niet kan nakomen omdat daarin door het ongeval onvoldoende vermogen is opgebouwd, zal Achmea dat tekort moeten aanvullen.
6.2 Nu partijen op een aantal punten in zowel het principaal appel als het incidenteel appel tot een vergelijk zijn gekomen en zij in het principaal appel voor het overige over en weer op enige punten in het gelijk zijn gesteld, acht het hof termen aanwezig de proceskosten in die zin te compenseren dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
6.3 De zaak wordt, onder vernietiging van het bestreden vonnis, ter verdere berechting teruggewezen naar de rechtbank, die met inachtneming van het voorgaande zal moeten beslissen.
7. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 20 maart 2002,
wijst de zaak terug naar die rechtbank om met inachtneming van dit arrest op de hoofdzaak te beslissen,
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel. M.A.M. Vaessen en R.A. Dozy, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken in het openbaar op dinsdag 4 november 2008.