Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.151
arrest van de tweede civiele kamer van 30 september 2008
inzake
1 de vennootschap onder firma Betuweroute Drie VOF en
haar vennoten:
2 de naamloze vennootschap Heijmans N.V. en
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
3 Strukton Betongroep B.V.,
4 Gebroeders Van Kessel Wegenbouw B.V. en
5 GMB Infra Projecten B.V.,
respectievelijk gevestigd te Geldermalsen, Rosmalen, Utrecht, Buren en Opheusden,
appellanten,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
de naamloze vennootschap Casema N.V.,
gevestigd te Den Haag,
na diverse fusies thans:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziggo B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 juli 2006 (tussenvonnis) en 2 mei 2007 (eindvonnis, gepubliceerd onder LJN: BA5759) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen appellanten (hierna ook te noemen: Betuweroute c.s.) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Casema) als eiseres. Van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Betuweroute c.s. hebben bij exploot van 22 juni 2007 Casema aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Casema voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben Betuweroute c.s. vier grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder verbetering van gronden, Casema niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Casema in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Casema de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Betuweroute c.s. in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 22 juli 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Betuweroute c.s. door mr. B.M. Breedijk, advocaat te Amsterdam, en Casema door mr. J. Thiele, advocaat te Alphen aan den Rijn; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Daarbij heeft Casema aangevoerd dat zij na diverse fusies, laatstelijk van 15 mei 2008, is opgegaan in Ziggo B.V., als gevolg waarvan niet langer Casema maar Ziggo als procespartij heeft te gelden. Daarmee hebben Betuweroute c.s. ingestemd.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
3.1 Casema is beheerder van een glasvezelkabelnetwerk dat verspreid over Nederland in de grond ligt.
3.2 Heijmans N.V., Strukton Betongroep B.V., Gebroeders Van Kessel Wegenbouw B.V. en GMB Infra Projecten B.V. zijn vennoten van Betuweroute.
3.3 Bij door Betuweroute aangenomen en door Gebroeders Van Kessel Wegenbouw B.V. verrichte (graaf)werkzaamheden is op 16 maart 2004 ter hoogte van de Lingedijk/Provincialeweg oost te Wadenoijen een glasvezelkabel van Casema beschadigd, die deel uitmaakt van een traject van Arnhem via Breda naar Frankrijk, waarvan provider France Telecom een belangrijke afnemer is.
3.4 Bij brief van 22 maart 2004 heeft Casema Betuweroute c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade.
3.5 Betuweroute c.s. hebben hun aansprakelijkheid voor de schade erkend.
3.6 Casema heeft de schade (op 1682 m vanaf de ene las en 2342 m vanaf de andere las) laten herstellen door tussen twee bestaande laskasten de gehele glasvezelkabel over een lengte van 4024 m (een zogenaamd tracé) te vervangen. De hiermee gemoeide kosten bedroegen € 39.775,90 (exclusief BTW).
3.7 Bij brief van 14 januari 2005 heeft Casema Betuweroute verzocht de herstelkosten van € 39.775,90 (€ 47.333,32 inclusief BTW) binnen dertig dagen te betalen.
3.8 Betuweroute c.s. hebben ter vergoeding van de schade (voor een stukje nieuwe kabel met twee lassen binnen het tracé) op 28 september 2005 een bedrag van € 8.302,28 aan Casema betaald.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Op vordering van Casema heeft de rechtbank Betuweroute c.s. veroordeeld tot betaling van (€ 39.775,90 - € 8.302,28 (betaald) + € 2.446,29 (rente) = ) € 33.919,91 met verdere wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,00 en proceskosten.
4.2 Deze zaak gaat ook in hoger beroep over de omvang van de verplichting van Betuweroute c.s. tot schadevergoeding wegens het jegens Casema onrechtmatige graafincident. Volgens Casema zijn Betuweroute c.s. de kosten (ad € 39.775,90) verschuldigd van vervanging van de gehele glasvezelkabel (een tracé van ongeveer 4 km) tussen twee bestaande laskasten (verder: integrale vervanging). Volgens Betuweroute c.s. behoeven zij slechts de kosten (ad € 8.302,28) te vergoeden van vervanging met een stukje nieuwe kabel (van 100 tot 150 m) met twee extra lassen binnen het tracé (verder: plaatselijk herstel).
4.3 Hierover oordeelt het hof als volgt.
In een geval van zaaksbeschadiging - zoals zich dat hier voordoet - geldt als hoofdregel dat de eigenaar van de beschadigde zaak een nadeel in zijn vermogen lijdt gelijk aan de waardevermindering welke het desbetreffende vermogensbestanddeel heeft ondergaan en dat, indien het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten welke met het herstel zullen zijn gemoeid. Wanneer herstel niet mogelijk of verantwoord is - bijvoorbeeld omdat de daarmee gemoeide kosten het bedrag van de als gevolg van de beschadiging opgetreden waardevermindering te zeer overtreffen - heeft de eigenaar in elk geval aanspraak op compensatie van de waardevermindering van het vermogensbestanddeel. Beoordelingstijdstip is steeds het moment van de beschadiging, zij het dat onder omstandigheden gebeurtenissen van later datum kunnen meebrengen dat van de getroffen eigenaar in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt.
4.4 Anders dan Casema bepleit, staat de onderhavige zaak niet op één lijn met die in het arrest van dit hof van 19 juni 2007, LJN: BA9387 (mr. Klomp q.q./Alcatel). Blijkens rov. 4.1 en 4.8 van dat arrest was Alcatel namelijk, behoudens hier niet relevante uitzonderingen, jegens haar opdrachtgever contractueel gehouden om de nog op te leveren glasvezelkabel steeds met lengtes van omstreeks 4.000 m aan te leggen en dat gaf in die zaak de doorslag.
4.5 Tussen partijen in deze zaak staat verder het volgende vast.
Bij (nieuw-)bouw van de glasvezelkabel worden signaalversterkers aangelegd om aan de afnemer(s) een voldoende signaal te waarborgen. Elke las dempt (cumulatief) het signaal in de glasvezelkabel met enig gering signaalverlies als gevolg (volgens Casema zo ongeveer tussen de 0,05 en 0,15 dB per las). In Nederland vinden gemiddeld 200 graafincidenten per dag plaats. Met het oog daarop (en op de mogelijkheid van aftakkingen) plegen kabelaars door (extra) versterking (met lasers) van het signaal een zogenaamd dempingsbudget op te nemen: een soort overcapaciteit waarop signaalverlies mogelijk is voordat de signaalkwaliteit beneden een vereist niveau daalt.
4.6 Volgens Betuweroute c.s. resteert na verantwoord herstel “hoegenaamd geen” signaalverlies. Hoewel dat tegenover de door Casema opgegeven cijfers van hen mocht worden verwacht, hebben Betuweroute c.s. niet in cijfers uitgedrukt, wat zij verstaan onder “hoegenaamd geen” signaalverlies. Daarmee hebben zij de door Casema opgegeven omvang van de restverliezen onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof aan hun bewijsaanbod op dit punt niet toekomt.
4.7 Anders dan bij integrale vervanging zal dus na plaatselijk herstel toch door de twee (extra) lassen signaalverlies optreden, een restschade, welke moet worden vergoed, niet meer en niet minder.
4.8 Betuweroute c.s. hebben voorgesteld dat Casema ter beperking van het na plaatselijk herstel resterende verlies nog elders in het traject een stuk met meer lasnaden zou vervangen, hetgeen goedkoper zou zijn dan vervanging van een tracé.
Dit veronderstelt dat Casema weet waar dergelijke stukken met meer lasnaden liggen en dat zij een zodanig stuk vlot zou kunnen herstellen. Casema heeft zowel het een als het ander gemotiveerd betwist. Maar zwaarder weegt dat Betuweroute c.s. ook (kort) na dit graafincident steeds het standpunt hebben ingenomen in dit schadegeval niet te zijn gehouden tot vergoeding van meer dan de kosten van het plaatselijk herstel.
4.9 Als eindresultaat is het dan niet in overeenstemming met het beginsel van volledige schadevergoeding om een dergelijke restschade, voor zover het dempingsbudget dit toelaat (of redelijkerwijs zou moeten toelaten), ten laste van de kabelaar te laten. Bij de vele graafincidenten is het min of meer toevallig wie van de (achtereenvolgende) schadeveroorzakende grondroerders nog net zou profiteren van een (resterend) dempingsbudget. Maar een belangrijker argument is dat toch al niet valt in te zien waarom schadeveroorzakende grondroerders, zonder meer, zouden mogen profiteren van het door de kabelaar ingebouwde (of in te bouwen) dempingsbudget. Een door de kabelaar ter preventie van de gevolgen van graafincidenten aangehouden dempingsbudget kan juist voor vergoeding in aanmerking komen onder artikel 6:96, lid 2, aanhef en onder a BW wanneer het gaat om redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht.
4.10 Het is echter evenmin in overeenstemming met de in artikel 6:98 BW Pro neergelegde regel van, kort samengevat, redelijke toerekening om een dergelijke restschade, voor zover het dempingsbudget dit niet (meer) toelaat en/of de signaalkwaliteit beneden het vereiste niveau daalt, volledig ten laste van de laatste schadeveroorzaker te brengen. Hier is het bij de vele graafincidenten ook min of meer toevallig wie van de (achtereenvolgende) schadeveroorzakende grondroerders (net) niet meer kan profiteren van een (resterend) dempingsbudget en de signaalkwaliteit beneden het vereiste niveau brengt. Dan valt niet te rechtvaardigen dat deze als enige voor het cumulatieve effect van de eerdere schaden zou moeten opdraaien. In dit verband biedt artikel 6:99 BW Pro aan Casema geen oplossing omdat deze bepaling niet van toepassing is in gevallen waarin (zoals hier) de schade is veroorzaakt door verschillende gebeurtenissen tezamen, terwijl duidelijk is dat deze ieder voor zich slechts tot een gedeelte van de schade zouden hebben geleid (vergelijk het arrest HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230).
4.11 Het beroep van Betuweroute c.s. (pleitnota in appel p. 8) op, kort gezegd, “eigen schuld” van Casema is, gelet op rov. 4.8 tot en met 4.10, in dit stadium afdoende besproken.
4.12 Het gaat er dan dus om dat een kabelaar per graafincident bovenop de kosten van plaatselijk herstel zijn restschade zodanig krijgt vergoed dat hij zodra nodig, uiteraard onder aftrek van afschrijvingen c.q. aftrek nieuw voor oud, een integrale vervanging kan voldoen uit de gecumuleerde restschadevergoedingen.
4.13 Voor de berekening daarvan is een aantal factoren van belang, waaronder in ieder geval:
a de kans op gevolgbreuken,
b de omvang van in het algemeen door kabelaars in de branche aangehouden dempingsbudgetten,
c het (vereiste en feitelijke) dempingsbudget per kabeltraject in het algemeen en van dit traject (met recente meetgegevens) in het bijzonder,
d de kosten van het aanleggen en aanhouden van een dempingsbudget (waaronder mede de kosten van benodigde signaalversterkers/lasers),
e de schadefrequenties,
f de eisen waaraan een signaal (volgens de contractuele verplichtingen jegens de afnemer) moet voldoen,
g de afschrijvingen op glasvezelkabel en
h andere relevante omstandigheden.
Daarbij is het zoeken naar een redelijke balans tussen de kosten van een dempingsbudget en de kosten van, c.q. reserveringen voor diverse vormen van herstel.
4.14 Volgens Casema bedroeg hier het dempingsbudget 2 dB en was dit niet beperkt tot het (4 km lange) tracé, maar bij de pleidooien kon (de advocaat van) Casema niet verklaren of dit dempingsbudget betrekking heeft op het gehele traject (Arnhem - Breda) dan wel op een (hier relevant) deel daarvan. Volgens Betuweroute c.s. daarentegen moet het dempingsbudget voor het hele traject tenminste 20 dB bedragen.
4.15 Volgens Casema bevat het traject (Arnhem – Breda) 26 lassen en bevatte dit, een jaar eerder vervangen, tracé, afgezien van de uiteinden, geen enkele las. Naar aanleiding van een vraag bij de pleidooien kon (de advocaat van) Casema niet ophelderen hoeveel van de 26 lassen in het traject nu bij de bouw zijn aangelegd en hoeveel het gevolg zijn van schadeherstel.
4.16 Verder verschillen partijen van mening over de vragen welke kwaliteitseisen met boetes ten aanzien van (het signaal in) het traject met France Telecom zijn overeengekomen en of aan die eisen niet meer zou worden voldaan (mede) als gevolg van het graafincident en/of plaatselijk herstel.
4.17 Naar aanleiding van de vragen in de voorgaande rov. 4.13 tot en met 4.16 wil het hof, bij gedocumenteerde akten, met cijfers onderbouwde inlichtingen ontvangen van partijen, eerst van Casema en vervolgens van Betuweroute c.s. Daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen.
4.18 In het verlengde van het voorgaande volgt mogelijk een deskundigenonderzoek ter de berekening van de restschadevergoeding. Bij akten in eerste aanleg hebben partijen zich reeds uitgelaten over een te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. Mede naar aanleiding van dit tussenarrest verneemt het hof graag van partijen bij akten wie als deskundige zou kunnen optreden, welke vragen thans kunnen worden gesteld, wat zonder nadere raadpleging het maximum voorschot mag bedragen, welke algemene voorwaarden de deskundige gebruikt en of partijen daartegen, dan te motiveren, bezwaar hebben.
5. De slotsom
5.1 Er volgt een rolverwijzing opdat eerst Casema en daarna Betuweroute c.s. zich uitlaten als bedoeld in rov. 4.17 en 4.18.
5.2 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldag van 28 oktober 2008, opdat dan Casema/Ziggo en later Betuweroute c.s. zich uitlaten naar aanleiding van rov. 4.17 en 4.18;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. van der Beek en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 30 september 2008.