Uitspraak
25 november 2003
eerste civiele kamer
rolnummer 03/779 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sluiter Industrie B.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Alphamo Beleggingsmaatschappij B.V.,
gevestigd te Velp, gemeente Rheden,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Record B.V.,
gevestigd te Velp, gemeente Rheden,
appellanten in het principaal beroep,
geïntimeerden in het incidenteel beroep,
procureur: mr. J.M.J. Huver,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D&R Holland B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats] (België),
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal beroep,
appellanten in het incidenteel beroep,
procureur: mr. J.F.E. van Halder,
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellant in het incidenteel beroep,
procureur: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
5. [geïntimeerde sub 5],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. W.P. Ganzeboom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 7 juli 2003, in kort geding gewezen tussen -appellanten in het principaal beroep, geïntimeerden in het incidenteel beroep (hierna gezamenlijk “Sluiter c.s.” en afzonderlijk respectievelijk “Sluiter”, “Alphamo” en “Record” te noemen) als eiseressen in conventie, verweerders in reconventie, en geïntimeerden (sub 1 tot en met 4) in het principaal beroep, appellanten in het incidenteel beroep respectievelijk geïntimeerde sub 5 (hierna gezamenlijk “D&R c.s.” en afzonderlijk respectievelijk “D&R”, “[geïntimeerde sub 2]”, [geïntimeerde sub 3]”, “[geïntimeerde sub 4]” en “[geïntimeerde sub 5]” te noemen) als gedaagden respectievelijk gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Sluiter c.s. hebben bij exploot van 30 juli 2003 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van D&R c.s. voor dit hof. Tevens hebben zij daarbij vier grieven geformuleerd en toegelicht, producties overgelegd, bewijs aangeboden en – onder wijziging van hun eis – geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden:
I. primair D&R c.s. zal veroordelen om zich binnen vijf jaar, dan wel binnen een zodanige termijn als het hof redelijk acht, na het wijzen van dit arrest noch direct, noch indirect bezig te houden met de productie, handel en/of verkoop van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie, dan wel daarbij op enigerlei wijze in financiële zin of anderszins betrokken te zijn, zulks in de breedste zin des woords, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag dat een van de geïntimeerden daarmee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 7.500.000,-;
II. subsidiair D&R c.s. zal veroordelen om zich binnen vijf jaar, dan wel binnen een zodanige termijn als het hof redelijk acht, na het wijzen van dit arrest te onthouden om op enigerlei wijze, in financiële zin of anderszins, direct of indirect, betrokken te zijn bij het leveren en/of aanbieden van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record, zoals deze zijn aangegeven in de lijst zoals deze als productie 2 aan de onderhavige dagvaarding is gehecht, zulks in de breedste zin des woords, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag dat een van de geïntimeerden daarmee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 7.500.000,-;
III. D&R c.s. hoofdelijk zal veroordelen, met dien verstande dat als de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, om ten titel van voorschot op de schadeloosstelling aan Sluiter te betalen een bedrag van € 250.000,- binnen 48 uur na het wijzen van dit arrest;
IV. D&R c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding, die van de eerste aanleg daaronder begrepen.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 5] verweer gevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van Sluiter c.s. in de kosten van het geding in (het hof leest:) hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven hebben D&R, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verbetering dan wel wijziging van de motivering, en Sluiter c.s. zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven heeft [geïntimeerde sub 4] verweer gevoerd en zowel in het principaal als het incidenteel appèl geconcludeerd dat het hof bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ook voor wat betreft de proceskosten, zonodig onder verbetering, wijziging of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Sluiter c.s. in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
2.5 Bij incidentele memorie van antwoord hebben Sluiter c.s., in reactie op het onder 2.4 genoemde processtuk, verweer gevoerd en geconcludeerd (zo begrijpt het hof althans) dat het hof de vordering van [geïntimeerde sub 4] in het incidenteel hoger beroep zal afwijzen.
2.6 Daarna hebben partijen ter zitting van het hof van 6 november 2003 de zaak doen bepleiten, D&R, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] door mr. T.L. Hemrica, advocaat te Nijmegen, [geïntimeerde sub 5] door mr. G.J. Gerrits, advocaat te Nijmegen, [geïntimeerde sub 4] door mr. I. van Bekkum, advocaat te Nijmegen, en Sluiter c.s. door mr. P.J.A. Plattel, advocaat te Arnhem; alle partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht, terwijl Sluiter c.s. tevens – in reactie op het onder 2.4 genoemde processtuk – een incidentele memorie van antwoord hebben overgelegd, die geen andere inhoud bevat dan reeds bij pleidooi door mr. Plattel voornoemd is uitgesproken.
2.7 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten, gaat ook het hof daarvan uit.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
in het principaal en het incidenteel appèl
4.1 De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
4.2 In het onderhavige geschil kan van het volgende worden uitgegaan. Record is met een aantal andere productiebedrijven (waaronder Record International en andere bedrijven) verbonden in de zogenaamde Record-groep. De Record-groep houdt zich onder meer bezig met de productie van aluminium cups ten behoeve van waxinelichtjes en is eigendom van Alphamo, een vennootschap waarvan alle aandelen op 20 februari 2003 zijn gekocht door Sluiter. Eerder, te weten in de tweede helft van het jaar 2001, had [geïntimeerde sub 4] een poging gedaan Alphamo over te nemen. In oktober en november 2001 heeft hij een due diligence-onderzoek gedaan en is hij werkzaam geweest bij Record. In dat kader heeft hij op 25 oktober 2001 ten behoeve van Alphamo een geheimhoudingsverklaring (verder: “de geheimhoudingsverklaring”) ondertekend. De overname van Alphamo door [geïntimeerde sub 4] is niet doorgegaan. Per 1 augustus 2002 is [geïntimeerde sub 4] als bedrijfsleider in dienst getreden van D&R, een vennootschap die op 1 juli 2002 is opgericht, waarvan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] aandeelhouder en bestuurder zijn en die zich eveneens bezighoudt met de productie van aluminium cups ten behoeve van waxinelichtjes. [geïntimeerde sub 5], die tot 21 juli 2002 als assistent leidend voorman/productiemedewerker in dienst is geweest van Record en in zijn arbeidsovereenkomst met Record een concurrentiebeding had ondertekend, is per 1 september 2002 als productieleider in dienst van D&R getreden.
4.3 In het onderhavige geschil gaat het allereerst om de vraag of aan D&R c.s. moet worden verboden om – kort samengevat – zich binnen een bepaalde periode na het wijzen van dit arrest bezig te houden met de productie, handel en/of verkoop van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie dan wel (subsidiair) betrokken te zijn bij het leveren en/of aanbieden van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record.
4.4 Allereerst oordeelt het hof voorshands dat [geïntimeerde sub 5] het concurrentiebeding zoals vervat in artikel 7 van Pro zijn arbeidsovereenkomst met Record (productie 3 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) heeft overtreden door ruim een maand na uitdiensttreding bij Record bij D&R in dienst te treden in (nagenoeg) dezelfde functie die hij bij Record had vervuld, voor welke functie hij over specifieke (vak)kennis beschikte. Dat, zoals [geïntimeerde sub 5] stelt, zijn werkzaamheden bij D&R van geheel andere aard zouden zijn dan die welke hij bij Record heeft verricht, acht het hof niet aannemelijk. In beide gevallen gaat het immers om werkzaamheden in het kader van het productieproces, terwijl zijn functie bij D&R weliswaar wordt omschreven als productieleider maar hij ook bij Record reeds onder meer leidend voorman was. Deze handelwijze van [geïntimeerde sub 5] heeft wanprestatie jegens Record opgeleverd, waarmee het onder artikel 7b bedoelde boetebeding in werking is getreden.
4.5 Bovendien heeft [geïntimeerde sub 5] deze stap kennelijk welbewust genomen. Blijkens (r.o. 4.1 van) het bestreden vonnis heeft hij immers bij gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg erkend dat hij met opzet bij Record heeft verzwegen dat hij bij D&R in dienst zou treden en dat hij in strijd met de waarheid heeft gezegd dat hij koerierswerk zou gaan doen. Daar komt nog bij dat, zoals is gesteld (zie memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven [geïntimeerde sub 4] onder 7), het concurrentiebeding kennelijk vooraf door een derde is getoetst en dat vaststaat dat het beding in het kader van zijn indiensttreding bij D&R ter sprake is gekomen (zie onder meer r.o. 4.2 van het bestreden vonnis en pleitnota [geïntimeerde sub 5] in appèl, blz. 4), hetgeen temeer aannemelijk maakt dat [geïntimeerde sub 5] wist dat dat beding het problematisch maakte om bij D&R in dienst te treden.
4.6 Vaststaat dat [geïntimeerde sub 4] [geïntimeerde sub 5] – die hij kende uit de periode dat hij zelf (twee maanden) bij Record werkte – heeft uitgenodigd voor een gesprek met betrekking tot zijn mogelijke indiensttreding bij D&R, dat [geïntimeerde sub 4] wist dat de arbeidsovereenkomst tussen Record en [geïntimeerde sub 5] een concurrentiebeding bevatte maar dat dit gesprek niettemin heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst waarbij [geïntimeerde sub 5] per 1 september 2002 in dienst trad bij D&R (zie onder meer pleitnota [geïntimeerde sub 4] in appèl onder 2 en pleitnota [geïntimeerde sub 5] in appèl, blz. 4). Reeds deze feiten zijn voor het hof voldoende om voorshands te concluderen dat [geïntimeerde sub 4], door aldus welbewust gebruik te maken van de wanprestatie jegens Record door [geïntimeerde sub 5], toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sluiter c.s., en dat krachtens artikel 6:170 van Pro het Burgerlijk Wetboek derhalve hetzelfde geldt voor D&R. Voor zover [geïntimeerde sub 4] in dit verband heeft gesteld dat bij de toetsing vooraf van het concurrentiebeding door een derde deze derde heeft geconcludeerd dat het [geïntimeerde sub 5] vrij zou staan om bij een andere werkgever met een vergelijkbare onderneming in dienst te treden (zie memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven [geïntimeerde sub 4] onder 7), kan dit beroep op rechtsdwaling hem niet baten, omdat deze dwaling voor zijn risico komt.
4.7 Daarnaast acht het hof voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde sub 4] jegens Alphamo de geheimhoudingsverklaring heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], en dat deze laatstgenoemden met behulp van die informatie D&R hebben opgezet. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.8 Voorop moet worden gesteld dat het bij de poging tot overname van Alphamo door [geïntimeerde sub 4], in de tweede helft van het jaar 2001, om voor [geïntimeerde sub 4] zeer grote belangen ging. Uit de inhoud van de geheimhoudingsverklaring blijkt immers dat doel van het due diligence-onderzoek door [geïntimeerde sub 4] en [T.] volgens Alphamo was “om u voldoende gegevens te verschaffen om een financiering te verkrijgen voor de overname van de aandelen in het kapitaal van Alphamo op basis van een koopprijs van NLG 15.500.000,-.” Gelet op de hoogte van deze koopprijs, op de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 4] gedurende twee maanden werkzaam is geweest bij Record en de overname pas op het allerlaatste moment niet is doorgegaan – zoals uit de verklaring van [A.D.] blijkt: zie productie bij pleitnota [geïntimeerde sub 4] in eerste aanleg – en op het feit dat door [geïntimeerde sub 4] niet, althans niet gemotiveerd is gesteld, of anderszins is gebleken, dat de overname door hem is afgezegd omdat hem onvoldoende gegevens door Alphamo waren verstrekt of dat de bank financiering weigerde omdat door hem onvoldoende gegevens aan de bank waren verstrekt, acht het hof aannemelijk dat [geïntimeerde sub 4] inzage heeft gehad in veel vertrouwelijke informatie Record betreffende. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
4.9 Blijkens (r.o. 4.3 van) het bestreden vonnis heeft [geïntimeerde sub 4] bij gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg in elk geval erkend dat hij de door Sluiter c.s. in het geding gebrachte lijst van 6 september 2001 van Alphamo heeft ontvangen, welke lijst het hof – evenals de voorzieningenrechter heeft gedaan – als vertrouwelijk beschouwt nu op deze lijst onder meer namen van klanten en prognoses voor 2002 zijn vermeld. Het hof passeert het verweer dat [geïntimeerde sub 4] dit ter zitting niet heeft erkend en dat de griffier en/of de voorzieningenrechter zich moet(en) hebben vergist, zulks alleen al omdat noch door [geïntimeerde sub 4] noch door een van de andere geïntimeerden is gesteld dat door (een van) hen om het proces-verbaal van de betrokken zitting is verzocht.
4.10 Bovendien blijkt uit de door [geïntimeerde sub 4] zelf in het geding gebrachte verklaring van voornoemde [A.D.] (productie bij pleitnota van [geïntimeerde sub 4] in eerste aanleg) dat zij van [geïntimeerde sub 4] jaarstukken en taxatierapporten van Record overhandigd heeft gekregen, en dat zelfs een registeraccountant is ingeschakeld om tot een begroting voor de bank te komen. Voorts bevestigt [A.D.] dat [M.], de vroegere eigenaar van Alphamo met wie [geïntimeerde sub 4] onderhandelde over overname, aan [geïntimeerde sub 4] toestemming heeft gegeven om alles te doen wat nodig was, dat [geïntimeerde sub 4] een volledige vrijbrief kreeg, dat de accountant in samenwerking met haar bezig was een begroting op te stellen en dat deze door haar is overgedragen aan de accountant van [geïntimeerde sub 4].
4.11 Dat [geïntimeerde sub 4] vervolgens vertrouwelijke informatie over Record heeft doorgegeven aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], en dat deze laatstgenoemden met behulp van die informatie D&R hebben opgezet, leidt het hof af uit de navolgende feiten en omstandigheden in onderling verband en onderlinge samenhang beschouwd:
- [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn in het begin althans de eerste helft van het jaar 2002, dus kort na het vertrek van [geïntimeerde sub 4] bij Record en met name kort na het afketsen van de overname van Record door [geïntimeerde sub 4], in contact gekomen met [geïntimeerde sub 4] (pleitnota D&R, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in eerste aanleg onder 8 e.v. en pleitnota Sluiter c.s. in eerste aanleg onder 4);
- noch [geïntimeerde sub 2], noch [geïntimeerde sub 3], noch [geïntimeerde sub 4] komen uit de branche waarin dit bedrijf zich beweegt (de kaarsenindustrie);
- aannemelijk is dat [geïntimeerde sub 4], zoals hiervoor (in r.o. 4.8 tot en met 4.10) is overwogen, op dat moment over veel vertrouwelijke informatie betreffende Record beschikte, een bedrijf dat zich wel in die branche beweegt;
- [geïntimeerde sub 4] heeft in elk geval erkend dat hij enkele “A4-tjes” met gegevens over Record aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ter hand heeft gesteld (memorie van antwoord tevens memorie van grieven D&R, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] onder 19);
- kort na het eerste contact van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] met [geïntimeerde sub 4] is D&R op 1 juli 2002 als nieuw bedrijf opgericht;
- per 1 augustus 2002 is [geïntimeerde sub 4] in dienst getreden als bedrijfsleider van D&R;
- D&R heeft om haar bedrijf op te zetten – zoals Sluiter c.s. onweersproken hebben gesteld – offertes aangevraagd bij leveranciers van Record, waaronder een transporteur, een machinebouwer en een geluidskastenproducent;
- de machines van D&R zijn, naar vaststaat tussen partijen, aangeschaft bij de machineleverancier van Record (Famag) die door [geïntimeerde sub 4] ten behoeve van Record is bezocht in de periode dat hij zijn due diligence-onderzoek deed en zelf werkzaam was bij Record;
- als productieleider is per 1 september 2002 [geïntimeerde sub 5] in dienst getreden, die afkomstig was van Record;
- al heel kort na de oprichting, te weten vanaf oktober 2002, was D&R actief in de markt;
- klanten van Record zijn benaderd door D&R, zoals bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof met betrekking tot aanvankelijk vier, en later acht, klanten van Record door D&R is erkend;
- niet aannemelijk is door D&R c.s. gemaakt, zoals zij wel hebben gesteld, dat de benodigde marktinformatie, te weten omtrent potentiële klanten en prognoses over bestellingen – zoals onder meer voorkomend op de (onder 4.9) genoemde lijst van 6 september 2001 – op internet verkrijgbaar is.
4.12 Het voorgaande impliceert dat voorlopig moet worden geconcludeerd dat ook [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig jegens Sluiter c.s. hebben gehandeld. Nu zij als bestuurders tevens organen zijn van D&R, geldt te dezer zake hetzelfde voor D&R.
4.13 Gelet op de verhouding waarin Sluiter, Alphamo en Record tot elkaar staan, hebben zij alle belang bij de onder 4.3 weergegeven vorderingen. Het hof zal van die beide vorderingen de subsidiaire toewijzen. De primaire vordering is zodanig ver strekkend dat bij toewijzing daarvan de facto direct een eind wordt gemaakt aan het voortbestaan van D&R, terwijl toewijzing van de subsidiaire vordering in elk geval tot gevolg heeft dat – zoals uit het hierna (onder 4.16) overwogene volgt – de schade van Sluiter c.s. reeds voor een belangrijk gedeelte wordt gereduceerd. Het hof zal bij toewijzing van die subsidiaire vordering uitgaan, zoals ook gevorderd, van de lijst die als productie 2 aan de dagvaarding ter inleiding van het onderhavige geding in hoger beroep is gehecht. Deze is door de accountant van Record gecontroleerd, terwijl D&R c.s. de juistheid daarvan onvoldoende gemotiveerd hebben betwist en daaromtrent hebben gesteld dat deze voor D&R “niet interessant” is, omdat de afzetmarkt “vele malen groter is dan het overzicht op deze lijst” (memorie van antwoord tevens memorie van grieven D&R, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] onder 26), hoewel deze stelling bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof door D&R c.s. weer is gerelativeerd. Bovendien zal het hof deze vordering voor een periode van drie jaar – die het hof, gelet op alle omstandigheden, genoegzaam acht – toewijzen.
4.14 Voor zover Sluiter c.s. erover hebben geklaagd (zie grief II in het principaal appèl) dat de voorzieningenrechter hun vordering om [geïntimeerde sub 5] te verbieden om werkzaam te zijn bij D&R heeft afgewezen, mist hun betoog feitelijke grondslag. Sluiter c.s. hebben immers noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een dergelijk verbod gevorderd.
4.15 Met betrekking tot de vordering van Sluiter c.s. tot betaling van een voorschot op de schadeloosstelling overweegt het hof als volgt. Te dezer zake dient voorop te worden gesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (vgl. HR 14 april 2000, NJ 2000, 489). Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren: vgl. HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts gaat het er hier om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389).
4.16 De vordering van Sluiter c.s. tot betaling van (een voorschot op de) schadevergoeding is door Sluiter c.s. onderbouwd met een rapport van Deloitte & Touche van 12 juni 2003 (zie productie 14 Sluiter c.s. in eerste aanleg), maar is door D&R c.s. gemotiveerd betwist. Uit dit rapport (met name blz. 4/5) blijkt dat, als het hof – zoals thans het geval is – tot het oordeel komt dat de subsidiaire vordering onder II van het petitum van Sluiter c.s. moet worden toegewezen, de totaal begrote schade met bijna 2/3 gedeelte daalt. Uit de nadere brief van Deloitte & Touche van 25 juli 2003 (productie 1 bij appèldagvaarding) blijkt niet dat bij toewijzing van de bedoelde subsidiaire vordering het niet toekennen van een voorschot op de schadevergoeding op dit moment tot desastreuze gevolgen voor Sluiter c.s. zal leiden.
4.17 Daarbij komt nog het volgende. In het onderhavige geval is bij een veroordeling van D&R c.s. tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding het restitutierisico weliswaar verwaarloosbaar, nu Sluiter c.s. uitdrukkelijk hebben aangeboden om terzake een bankgarantie te stellen. Daar staat echter tegenover dat feit van algemene bekendheid is dat banken slechts garanties als hier bedoeld plegen af te geven als voor die garantie zekerheid wordt gesteld, zodat het stellen van een garantie door Sluiter c.s. in zoverre hun liquiditeitspositie zal aantasten. Voor zover enerzijds door het betalen van een voorschot op de schadevergoeding aan Sluiter c.s. hun liquiditeitspositie zal worden versterkt, zal deze anderzijds door het verstrekken van een bankgarantie derhalve weer met hetzelfde bedrag verminderen, zodat deze per saldo niet groter wordt. Wel zal door betaling van een voorschot aan Sluiter c.s. voor deze als crediteur meer zekerheid ontstaan ten opzichte van andere crediteuren, omdat het betaalde bedrag uit het vermogen van D&R c.s. verdwijnt. Dat is op zichzelf echter onvoldoende grond om thans een voorschot op de betaling van schadevergoeding door D&R c.s. toe te kennen, zodat het hof – alle voorgaande omstandigheden tegen elkaar afwegend – daartoe geen aanleiding ziet.
4.18 Het voorgaande brengt mee dat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, waarin het hof aanleiding ziet om de kosten van het geding in beide instanties te compenseren als hierna in het dictum bepaald.
4.19 Voor zover Sluiter c.s. en [geïntimeerde sub 5] een voldoende bewijsaanbod hebben gedaan wordt dit door het hof gepasseerd alleen al omdat een procedure in kort geding zich niet leent voor bewijslevering.
5 De slotsom
De eerste grief in het principaal appèl slaagt, terwijl de overige grieven (in het principaal en incidenteel appèl) falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
in het principaal en het incidenteel appèl
6.1 vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 7 juli 2003, en opnieuw rechtdoende:
verbiedt D&R c.s. om gedurende twee jaar na betekening van dit arrest op enigerlei wijze, in financiële zin of anderszins, direct of indirect, betrokken te zijn bij het leveren en/of aanbieden van cupjes en/of katoenhouders ten behoeve van de kaarsenindustrie aan klanten van Record, zoals deze zijn aangegeven in de lijst die als productie 2 aan de dagvaarding ter inleiding van het onderhavige geding in hoger beroep is gehecht, een en ander in de breedste zin des woords en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere keer dat gedurende die periode door een van hen in strijd met dit bevel wordt gehandeld, met bepaling dat niet meer dan in totaal € 3.000.000,- aan dwangsommen door hen zal kunnen worden verbeurd;
6.2 verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.3 compenseert de kosten van het geding in beide instanties in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.4 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Kwaak, Rijken en Aubel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2003.