Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.350.931
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (11281014)
beschikking van 21 juli 2025
in de zaak van
[appellant],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de kantonrechter optrad als verweerder,
hierna [appellant] te noemen,
advocaat: mr. I.P. Sigmond,
tegen
Gemeente Wageningen,
die gevestigd is in Wageningen,
en bij de kantonrechter optrad als verzoekster,
hierna de Gemeente te noemen,
advocaat: mr. H.C.W. Geffroy.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 8 november 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- het beroepschrift, op de griffie binnengekomen op 5 februari 2025;
- het verweerschrift met producties;
- de namens [appellant] op 30 april 2025 overgelegde aanvullende producties 1 tot en met 3; en
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 14 mei 2025 is gehouden.
2.De kern van de zaak
2.1
[appellant] heeft, zonder zijn formele werkgever de Gemeente daarover vooraf te informeren gedurende zijn dienstverband samen met een medevennoot twee vennootschappen onder firma opgericht waarin hij vennoot is. Volgens de Gemeente is [appellant] ondanks een gesprek en officiële waarschuwing doorgegaan met het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens werktijden en ziekteperioden.
2.2
De Gemeente heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] , althans het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding, althans een zodanige combinatie van omstandigheden dat van de Gemeente in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (achtereenvolgens de e-, g- en i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW).
2.3
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van de datum van de beschikking op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] (de e-grond). Daarbij heeft de kantonrechter bepaald dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding.
2.4
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Het doel van dat hoger beroep is in de eerste plaats herstel van de arbeidsovereenkomst. Mocht het hof hiertoe niet overgaan dan wil [appellant] een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een latere ingangsdatum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De Gemeente voert verweer.
3.Het oordeel van het hof
De beslissing van het hof
3.1
Het hof zal de arbeidsovereenkomst herstellen per 8 november 2024.
Deze beslissing wordt hierna toegelicht onder het kopje ‘
Toelichting op de beslissing’ nadat eerst wordt ingegaan op de omvang van het hoger beroep en de achtergrond van de zaak.
De omvang van het hoger beroep
Deze beslissing wordt hierna toegelicht onder het kopje ‘
Toelichting op de beslissing’ nadat eerst wordt ingegaan op de omvang van het hoger beroep en de achtergrond van de zaak.
De omvang van het hoger beroep
3.2
[appellant] heeft geen onderscheidenlijke bezwaren (‘grieven’) tegen overwegingen van de beschikking van de kantonrechter gericht. Het hof begrijpt het hoger beroep zo dat [appellant] bedoelt te grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld en de beslissing om de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te ontbinden zonder aanspraak voor [appellant] op een transitievergoeding. [appellant] heeft zich in eerste aanleg verweerd tegen het verzoek van de Gemeente en in het geval van ontbinding verzocht om een transitievergoeding. Hij heeft geen zelfstandig (tegen)verzoek gedaan. [appellant] verzoekt nu voor het eerst in hoger beroep een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen [1] van de Gemeente. Het debat in eerste aanleg is daar niet over gevoerd. Maar de Gemeente is in hoger beroep wel ingegaan op deze grondslag voor een billijke vergoeding en begrijpt het beroepschrift zo dat [appellant] dit verzoek in punt 8 daarvan heeft onderbouwd. Het hof zal, welwillend lezend, daar ook vanuit gaan.
De achtergrond van de zaak
De achtergrond van de zaak
3.3
[appellant] is sinds 2008 in dienst van de Gemeente. [appellant] heeft een WSW-indicatie en heeft een jobcoach [de jobcoach] . Laatstelijk is hij via SMB Willems (hierna SMB) gedetacheerd bij sportcomplex De Vlinder als schoonmaker/toezichthouder.
3.4
In een UWV beschikking indicatie WSW van 9 september 2021 met betrekking tot [appellant] wordt onder meer vermeld:
“(…) U heeft aanpassingen nodig om met deze beperkingen te kunnen werken.De belangrijkste aanpassingen zijn:Geen werkdruk opleggenRustige werkomgeving biedenZelfstandig werkend of in klein teamVeel structuurDuidelijke en eenduidige instructiesSteunende begeleidingBegeleiding die de structuur bewaakt en indien nodig regulerend ingrijptBegeleiding die de spanningsboog in de gaten houdt. (…)”
“(…) U heeft aanpassingen nodig om met deze beperkingen te kunnen werken.De belangrijkste aanpassingen zijn:Geen werkdruk opleggenRustige werkomgeving biedenZelfstandig werkend of in klein teamVeel structuurDuidelijke en eenduidige instructiesSteunende begeleidingBegeleiding die de structuur bewaakt en indien nodig regulerend ingrijptBegeleiding die de spanningsboog in de gaten houdt. (…)”
3.5
Op 12 december 2022 heeft [appellant] samen met [naam1] de vennootschap onder firma Uitzendbureau Midden Nederland (hierna het Uitzendbureau) opgericht. Beiden zijn geregistreerd als onbeperkt bevoegde vennoten.
3.6
Het Uitzendbureau maakte aanvankelijk gebruik van Onepeople als backoffice. [appellant] heeft als aanvullende productie een verklaring overgelegd van Oneps (naar het hof begrijpt: Onepeople) waaruit volgt dat SMB zich op 11 mei 2023 heeft ingeschreven als inlener maar dat er nooit plaatsingen zijn aangemaakt bij SMB.
3.7
Op 1 juni 2023 heeft [appellant] samen met [naam1] de vennootschap onder firma ServiceCenterGLD.nl (hierna ServiceCenterGLD) opgericht. Beiden zijn geregistreerd als onbeperkt bevoegde vennoten.
3.8
Op 4 juli 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij [appellant] , [de jobcoach] en [naam2] , HR-medewerker van de Gemeente, aanwezig waren. Daarin zijn de werkzaamheden die [appellant] voor het Uitzendbureau verricht aan de orde gekomen.
3.9
In een brief van 10 juli 2023 (hierna aangeduid als de brief van 10 juli 2023), door [appellant] voor akkoord getekend, wordt onder meer vermeld:
“(…) Op 4 juli heb je een gesprek gehad met [de jobcoach] (Jobcoach) en [naam2] (HRM adviseur). Aanleiding voor dit gesprek is dat wij verschillende signalen hebben gekregen dat je naast het werk voor de gemeente Wageningen, ook ander werk verricht.Op de vraag of je naast het werk voor de gemeente Wageningen ook ander werk verricht geef je aan dat je van niets weet. Na doorvragen geef je aan dat je in de avond vrijwilligerswerk doet bij het Pantarijn.Hierop hebben we aangegeven dat de regels omtrent nevenactiviteiten zijn veranderd en dat je naast je WSW dienstverband ook nevenactiviteiten mag verrichten, mits het werk bij de gemeente Wageningen hierbij niet in het geding komt.Op de vraag of je naast je vrijwilligerswerk bij het Pantarijn ook andere nevenactiviteiten verricht, geef je aan van niets te weten.Uiteindelijk hebben wij, na veel doorvragen, moeten aangeven dat wij op de hoogte zijn dat je (mede)eigenaar bent van een uitzendbureau. Jouw telefoonnummer staat op deze site en je neemt de telefoon op tijdens werktijd. Je had zelf niet aan het uitzendbureau gedacht, omdat het volgens jou maar iets kleins is. Wel geef je toe dat je de telefoon ten behoeve van het uitzendbureau tijdens werktijd opneemt, ook in de uren dat je nog ziek gemeld staat bij de gemeente Wageningen.Een uitzendbureau runnen en een 36-urig dienstverband bij de gemeente Wageningen gaat niet samen. Daarnaast had je ons op de hoogte moeten brengen van je nevenactiviteiten. Ten derde ben je wel aan het werk voor je eigen bedrijf terwijl je bij de gemeente Wageningen voor een deel bent ziekgemeld.Jij verklaart dat je dom bent geweest en dat je gelijk gaat stoppen met het werk voor het uitzendbureau.Voor bovenstaande feiten krijg je een schriftelijke waarschuwing volgens de cao WSW (…)Daarnaast verwachten we van jou dat je je werkzaamheden voor het uitzendbureau, dan wel andere nevenactiviteiten, niet tijdens werktijd uitvoert. Mochten we constateren dat je tijdens werktijd toch nevenactiviteiten uitvoert dan volgt ontslag op staande voet. (…)”.
“(…) Op 4 juli heb je een gesprek gehad met [de jobcoach] (Jobcoach) en [naam2] (HRM adviseur). Aanleiding voor dit gesprek is dat wij verschillende signalen hebben gekregen dat je naast het werk voor de gemeente Wageningen, ook ander werk verricht.Op de vraag of je naast het werk voor de gemeente Wageningen ook ander werk verricht geef je aan dat je van niets weet. Na doorvragen geef je aan dat je in de avond vrijwilligerswerk doet bij het Pantarijn.Hierop hebben we aangegeven dat de regels omtrent nevenactiviteiten zijn veranderd en dat je naast je WSW dienstverband ook nevenactiviteiten mag verrichten, mits het werk bij de gemeente Wageningen hierbij niet in het geding komt.Op de vraag of je naast je vrijwilligerswerk bij het Pantarijn ook andere nevenactiviteiten verricht, geef je aan van niets te weten.Uiteindelijk hebben wij, na veel doorvragen, moeten aangeven dat wij op de hoogte zijn dat je (mede)eigenaar bent van een uitzendbureau. Jouw telefoonnummer staat op deze site en je neemt de telefoon op tijdens werktijd. Je had zelf niet aan het uitzendbureau gedacht, omdat het volgens jou maar iets kleins is. Wel geef je toe dat je de telefoon ten behoeve van het uitzendbureau tijdens werktijd opneemt, ook in de uren dat je nog ziek gemeld staat bij de gemeente Wageningen.Een uitzendbureau runnen en een 36-urig dienstverband bij de gemeente Wageningen gaat niet samen. Daarnaast had je ons op de hoogte moeten brengen van je nevenactiviteiten. Ten derde ben je wel aan het werk voor je eigen bedrijf terwijl je bij de gemeente Wageningen voor een deel bent ziekgemeld.Jij verklaart dat je dom bent geweest en dat je gelijk gaat stoppen met het werk voor het uitzendbureau.Voor bovenstaande feiten krijg je een schriftelijke waarschuwing volgens de cao WSW (…)Daarnaast verwachten we van jou dat je je werkzaamheden voor het uitzendbureau, dan wel andere nevenactiviteiten, niet tijdens werktijd uitvoert. Mochten we constateren dat je tijdens werktijd toch nevenactiviteiten uitvoert dan volgt ontslag op staande voet. (…)”.
3.1
Naar aanleiding van signalen van ongeoorloofde nevenactiviteiten die [appellant] tijdens werktijd zou verrichten heeft de Gemeente Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna Hoffmann) opdracht gegeven onderzoek te doen. Hoffmann heeft dit onderzoek verricht in de periode februari-april 2024. Hoffmann heeft hierover gerapporteerd in een rapport van 6 juni 2024. Daarin wordt onder meer vermeld:
- dat [appellant] op 13 februari 2024 om 15.40 uur zijn privé mobiele telefoon heeft beantwoord en één van de onderzoekers te woord heeft gestaan namens het Uitzendbureau terwijl hij zich op die dag had ziekgemeld. Op een vraag om informatie over een vacature heeft [appellant] geantwoord dat hij dacht dat die vacature al bezet was, heeft hij meegedeeld dat hij zich voornamelijk bezighoudt met contacten met de bedrijven en dat uitzendkrachten per week rechtstreeks worden uitbetaald. Verder heeft [appellant] verzocht om een e-mail te sturen aan het e-mailadres van het Uitzendbureau en aangegeven dat ook via het contactformulier op de website van het Uitzendbureau contact met het Uitzendbureau kan worden opgenomen. Op een vraag over werktijden voor schoonmaakwerk heeft [appellant] aangegeven dat er diverse werktijden zijn;
- dat één van de onderzoekers, die zich voordeed als student, op 14 februari 2024 een e-mail naar het door [appellant] in het telefoongesprek genoemde e-mailadres van het Uitzendbureau heeft gestuurd met een verzoek om een persoonlijk gesprek. Op dit verzoek is geen reactie ontvangen;
- dat in een e-mail van 26 februari 2024 aan het Uitzendbureau dit verzoek is herhaald en ook op die e-mail geen reactie is ontvangen;
- dat op 11 maart 2024 tweemaal telefonisch contact is opgenomen met het 06-nummer dat op de website van het Uitzendbureau wordt vermeld; dit nummer bleek te zijn doorgeschakeld naar een voicemail waarbij tweemaal werd gemeld dat het de voicemail van [appellant] betrof;
- dat op 13 maart 2024 wederom telefonisch contact is opgenomen met het 06-nummer dat op de website van het Uitzendbureau wordt vermeld. Er kon geen verbinding tot stand worden gebracht;
- dat [appellant] op 28 maart 2024 tijdens werktijd zijn privé mobiele telefoon heeft beantwoord en namens ServiceCenterGLD één van de onderzoekers te woord heeft gestaan. Tijdens dit telefoongesprek heeft [appellant] aangegeven dat hij gestopt is met het Uitzendbureau en de focus legt op zijn nieuwe bedrijf ServiceCenterGLD en dat hij via dat bedrijf ook schoonmaakdiensten kan leveren. Verder heeft [appellant] meegedeeld dat hij vanuit huis zijn werkzaamheden voor dit bedrijf verricht. Op verzoek van de onderzoeker is een fysieke afspraak voor een kennismaking gemaakt op 3 april 2024 14.30 uur. Op deze afspraak is niet [appellant] zelf maar een vrouw (‘ [naam3] ’) verschenen die zich bekendgemaakt heeft als de echtgenote van de zakelijke partner van [appellant] ;
- dat op 3 april 2024 de op de afspraak verschenen vrouw heeft kennisgemaakt met de onderzoeker die zich als geïnteresseerde in de diensten heeft voorgedaan. De vrouw heeft onder meer meegedeeld dat zowel het Uitzendbureau als ServiceCenterGLD van haar man en zijn compagnon [appellant] zijn, dat ServiceCenterGLD al bestond voordat het Uitzendbureau werd opgericht, ze sinds maandag 1 april 2024 gestopt zijn met het Uitzendbureau, er bij ServiceCenterGLD 12 medewerkers in dienst zijn en zowel [appellant] als haar man fulltime in het bedrijf werken waarbij [appellant] van de klussen en werkzaamheden is en haar man van de financiën, contracten en dergelijke. Desgevraagd deelde de vrouw mee dat [appellant] en haar man de vaste contactpersonen zijn, dat [appellant] af en toe bij De Vlinder werkt omdat hij dat leuk vindt en ServiceCenterGLD erbij heeft. Volgens de vrouw haalt [appellant] via De Vlinder klanten binnen voor ServiceCenterGLD;
- dat op 26 maart 2024 informatief onderzoek is gedaan naar:
- het Facebook profiel van [appellant] . Daarop zijn berichten van het Uitzendbureau aangetroffen, de laatste geplaatst op 14 juni 2023; ook is gezien dat op 8, 12 en 14 september 2023 berichten over ServiceCenterGLD zijn geplaatst met het telefoonnummer van [appellant] en in één van de berichten wordt de naam van [appellant] genoemd;
- de website van ServiceCenterGLD. Daarop zijn geen tot [appellant] herleidbare en/of KvK-gegevens waargenomen;
- de semi openbare databank Company Info waarbij onderzoek naar de handelsnaam Service Center Gelderland en Service Center GLD geen resultaat hebben opgeleverd maar wel een KvK-inschrijving van het Uitzendbureau is gevonden en een informatiepagina van [appellant] met 3 actieve inschrijvingen namelijk het Uitzendbureau, ServiceCenterGLD en Stichting verkeer facilitaire diensten, alsmede een tweetal historische functies bij een uitzendbureau en een stichting.
- dat [appellant] op 13 februari 2024 om 15.40 uur zijn privé mobiele telefoon heeft beantwoord en één van de onderzoekers te woord heeft gestaan namens het Uitzendbureau terwijl hij zich op die dag had ziekgemeld. Op een vraag om informatie over een vacature heeft [appellant] geantwoord dat hij dacht dat die vacature al bezet was, heeft hij meegedeeld dat hij zich voornamelijk bezighoudt met contacten met de bedrijven en dat uitzendkrachten per week rechtstreeks worden uitbetaald. Verder heeft [appellant] verzocht om een e-mail te sturen aan het e-mailadres van het Uitzendbureau en aangegeven dat ook via het contactformulier op de website van het Uitzendbureau contact met het Uitzendbureau kan worden opgenomen. Op een vraag over werktijden voor schoonmaakwerk heeft [appellant] aangegeven dat er diverse werktijden zijn;
- dat één van de onderzoekers, die zich voordeed als student, op 14 februari 2024 een e-mail naar het door [appellant] in het telefoongesprek genoemde e-mailadres van het Uitzendbureau heeft gestuurd met een verzoek om een persoonlijk gesprek. Op dit verzoek is geen reactie ontvangen;
- dat in een e-mail van 26 februari 2024 aan het Uitzendbureau dit verzoek is herhaald en ook op die e-mail geen reactie is ontvangen;
- dat op 11 maart 2024 tweemaal telefonisch contact is opgenomen met het 06-nummer dat op de website van het Uitzendbureau wordt vermeld; dit nummer bleek te zijn doorgeschakeld naar een voicemail waarbij tweemaal werd gemeld dat het de voicemail van [appellant] betrof;
- dat op 13 maart 2024 wederom telefonisch contact is opgenomen met het 06-nummer dat op de website van het Uitzendbureau wordt vermeld. Er kon geen verbinding tot stand worden gebracht;
- dat [appellant] op 28 maart 2024 tijdens werktijd zijn privé mobiele telefoon heeft beantwoord en namens ServiceCenterGLD één van de onderzoekers te woord heeft gestaan. Tijdens dit telefoongesprek heeft [appellant] aangegeven dat hij gestopt is met het Uitzendbureau en de focus legt op zijn nieuwe bedrijf ServiceCenterGLD en dat hij via dat bedrijf ook schoonmaakdiensten kan leveren. Verder heeft [appellant] meegedeeld dat hij vanuit huis zijn werkzaamheden voor dit bedrijf verricht. Op verzoek van de onderzoeker is een fysieke afspraak voor een kennismaking gemaakt op 3 april 2024 14.30 uur. Op deze afspraak is niet [appellant] zelf maar een vrouw (‘ [naam3] ’) verschenen die zich bekendgemaakt heeft als de echtgenote van de zakelijke partner van [appellant] ;
- dat op 3 april 2024 de op de afspraak verschenen vrouw heeft kennisgemaakt met de onderzoeker die zich als geïnteresseerde in de diensten heeft voorgedaan. De vrouw heeft onder meer meegedeeld dat zowel het Uitzendbureau als ServiceCenterGLD van haar man en zijn compagnon [appellant] zijn, dat ServiceCenterGLD al bestond voordat het Uitzendbureau werd opgericht, ze sinds maandag 1 april 2024 gestopt zijn met het Uitzendbureau, er bij ServiceCenterGLD 12 medewerkers in dienst zijn en zowel [appellant] als haar man fulltime in het bedrijf werken waarbij [appellant] van de klussen en werkzaamheden is en haar man van de financiën, contracten en dergelijke. Desgevraagd deelde de vrouw mee dat [appellant] en haar man de vaste contactpersonen zijn, dat [appellant] af en toe bij De Vlinder werkt omdat hij dat leuk vindt en ServiceCenterGLD erbij heeft. Volgens de vrouw haalt [appellant] via De Vlinder klanten binnen voor ServiceCenterGLD;
- dat op 26 maart 2024 informatief onderzoek is gedaan naar:
- het Facebook profiel van [appellant] . Daarop zijn berichten van het Uitzendbureau aangetroffen, de laatste geplaatst op 14 juni 2023; ook is gezien dat op 8, 12 en 14 september 2023 berichten over ServiceCenterGLD zijn geplaatst met het telefoonnummer van [appellant] en in één van de berichten wordt de naam van [appellant] genoemd;
- de website van ServiceCenterGLD. Daarop zijn geen tot [appellant] herleidbare en/of KvK-gegevens waargenomen;
- de semi openbare databank Company Info waarbij onderzoek naar de handelsnaam Service Center Gelderland en Service Center GLD geen resultaat hebben opgeleverd maar wel een KvK-inschrijving van het Uitzendbureau is gevonden en een informatiepagina van [appellant] met 3 actieve inschrijvingen namelijk het Uitzendbureau, ServiceCenterGLD en Stichting verkeer facilitaire diensten, alsmede een tweetal historische functies bij een uitzendbureau en een stichting.
3.11
In het kader van het onderzoek is [appellant] door Hoffmann uitgenodigd voor een gesprek. Nadat [appellant] op 22 mei 2024 in eerste instantie had aangegeven niet te willen meewerken, heeft op 4 juni 2024 dit gesprek alsnog plaatsgevonden. Daarbij heeft [appellant] aan de onderzoekers een uittreksel uit het KvK-register van het Uitzendbureau getoond waaruit volgt dat [appellant] zich op 26 maart 2024 heeft uitgeschreven. In bijlage 5 bij het rapport is dit gesprek weergegeven. Onder meer wordt vermeld:
“(…) Ik ben in dat jaar 2023 begonnen met een uitzendbureau (…) op verzoek van SMB. Zij hadden tekort in personeel (…) Jarenlang heb ik veel contacten vanuit mijn vrijwilligerswerk opgedaan (…) Er werd aan mij gevraagd of ik geen personeel kende. Mijn leidinggevende destijds vanuit SMB, [naam4] , die had het besproken met haar leidinggevende, directeur van SMB denk ik, en dat was goed bevonden. Alleen zij mogen geen vrijwilligers aannemen, dat mag niet als bedrijf. Zij vroeg of er geen andere manier was, omdat ik toch die mensen kende. Toen heb ik dat helemaal op poten gezet. Dat kon ik niet alleen, dus (…) met een vriend van mij gedaan (…) samen met [naam1] Via de Backoffice heb ik dat ook laten regelen, want daar heb ik helemaal geen verstand van. (…) Nadat ik me had ingeschreven[hof: bij de Kamer van Koophandel]
werd er tegen mij gezegd[hof: door SMB]
(…) dat zij niet meer samenwerken met uitzendbureaus. (…) Dat was wel balen, maar ik deed dat ook niet alleen. Ik kon mijn vrienden ook niet zomaar laten zitten. (…) Ik heb op dat moment besloten om me uit te schrijven. (…) Ik nam ook nog wel eens een telefoontje op ofzo, maar die wimpelde ik dan altijd vrij snel af. (…) De officiële uitschrijving was 26 maart 2024, maar ik deed al niets meer met het uitzendbureau. Het is voor mij eigenlijk meer ‘lay-back’.(…) Of ik nog andere nevenwerkzaamheden heb? Ja, ServiceCenterGLD.nl. Dat is een piepklein bedrijfje wat ik samen met dezelfde partner (…) heb opgericht. (…) We richtten het bedrijf op als hobby (…) niet om een bron van inkomsten te creëren, maar gewoon om wit werkzaamheden te doen die wij leuk vinden. Dat is altijd buiten werktijd. Of ik dit gemeld heb bij mijn werkgever, de gemeente? Ja, bij [de jobcoach] . Wanneer? Tijdens het gesprek op 4 juli 2023 met [de jobcoach] en [naam2] van HR, kwam ter sprake dat ze mij niet konden verbieden om nevenwerkzaamheden uit te voeren, ik moest het alleen melden. Toen zei ik ook stellig dat ik dat uitzendbureau niet meer ging doen. Maar van het ServiceCenter wisten ze gewoon, of ieder geval Milon wist ervan. Ze heeft niet gezegd dat ze het toestond, maar ze heeft niet gezegd dat het niet mocht. Dit was allemaal buiten werktijd, die werkzaamheden voor het ServiceCenter. (…)Uw collega’s hebben mij zeker ook gebeld? (…) Twee keer volgens mij. Ik heb ze toen gewoon te woord gestaan en gezegd dat ik geen uitzendbureau meer heb. U zegt mij dat dit binnen werktijd was. Dat klopt, maar ik heb ze kort te woord gestaan en één keer doorverwezen naar iemand anders. (…) dat[hof: [naam3] ]
heeft verteld dat ik fulltime werk voor ServiceCenterGLD.nl. Dat heeft zij niet goed gedaan, want dat is niet waar. Dat heeft zij mij later zelf ook verteld. Dat heeft zij gedaan, omdat ze graag die klant binnen wilde halen. Dat vertelde ze tegen mij. (…)Ik had die telefoon opgenomen inderdaad. Het Uitzendbureau is gestopt, maar het is ook mijn privé nummer. Dus dan neem ik op. Waarom ik mijn privé telefoonnummer moet opnemen? Omdat mensen van de Vlinder mij ook daarop bellen. (…) Ik heb me als UBO in ieder geval uitgeschreven op 26 maart 2024. U zegt dat het op mijn adres stond ingeschreven. Dat klopt. (…)[hof: op de vraag of [appellant] [de jobcoach] heeft verteld wat voor bedrijf ServiceCenterGLD.nl is:]
Nee, volgens mij niet. Ze verbood het mij niet, ze zei ook dat ze het mij niet kon verbieden. Ze gaf me ook niet per se toestemming, maar omdat ze het niet heeft verboden, heb ik het geïnterpreteerd als toestemming. (…) Ik heb het wel gemeld aan [de jobcoach][hof: in het gesprek]
en zij heeft het mij niet verboden. Ze wisten ook over de Pantarijn, dat staat ook in de brief[hof: van 10 juli 2023]
. (…) Daar ben ik ook mee gestopt. Ik doe alleen nevenwerkzaamheden als dat ook lukt naast mijn werk bij de Vlinder. (…)”
“(…) Ik ben in dat jaar 2023 begonnen met een uitzendbureau (…) op verzoek van SMB. Zij hadden tekort in personeel (…) Jarenlang heb ik veel contacten vanuit mijn vrijwilligerswerk opgedaan (…) Er werd aan mij gevraagd of ik geen personeel kende. Mijn leidinggevende destijds vanuit SMB, [naam4] , die had het besproken met haar leidinggevende, directeur van SMB denk ik, en dat was goed bevonden. Alleen zij mogen geen vrijwilligers aannemen, dat mag niet als bedrijf. Zij vroeg of er geen andere manier was, omdat ik toch die mensen kende. Toen heb ik dat helemaal op poten gezet. Dat kon ik niet alleen, dus (…) met een vriend van mij gedaan (…) samen met [naam1] Via de Backoffice heb ik dat ook laten regelen, want daar heb ik helemaal geen verstand van. (…) Nadat ik me had ingeschreven[hof: bij de Kamer van Koophandel]
werd er tegen mij gezegd[hof: door SMB]
(…) dat zij niet meer samenwerken met uitzendbureaus. (…) Dat was wel balen, maar ik deed dat ook niet alleen. Ik kon mijn vrienden ook niet zomaar laten zitten. (…) Ik heb op dat moment besloten om me uit te schrijven. (…) Ik nam ook nog wel eens een telefoontje op ofzo, maar die wimpelde ik dan altijd vrij snel af. (…) De officiële uitschrijving was 26 maart 2024, maar ik deed al niets meer met het uitzendbureau. Het is voor mij eigenlijk meer ‘lay-back’.(…) Of ik nog andere nevenwerkzaamheden heb? Ja, ServiceCenterGLD.nl. Dat is een piepklein bedrijfje wat ik samen met dezelfde partner (…) heb opgericht. (…) We richtten het bedrijf op als hobby (…) niet om een bron van inkomsten te creëren, maar gewoon om wit werkzaamheden te doen die wij leuk vinden. Dat is altijd buiten werktijd. Of ik dit gemeld heb bij mijn werkgever, de gemeente? Ja, bij [de jobcoach] . Wanneer? Tijdens het gesprek op 4 juli 2023 met [de jobcoach] en [naam2] van HR, kwam ter sprake dat ze mij niet konden verbieden om nevenwerkzaamheden uit te voeren, ik moest het alleen melden. Toen zei ik ook stellig dat ik dat uitzendbureau niet meer ging doen. Maar van het ServiceCenter wisten ze gewoon, of ieder geval Milon wist ervan. Ze heeft niet gezegd dat ze het toestond, maar ze heeft niet gezegd dat het niet mocht. Dit was allemaal buiten werktijd, die werkzaamheden voor het ServiceCenter. (…)Uw collega’s hebben mij zeker ook gebeld? (…) Twee keer volgens mij. Ik heb ze toen gewoon te woord gestaan en gezegd dat ik geen uitzendbureau meer heb. U zegt mij dat dit binnen werktijd was. Dat klopt, maar ik heb ze kort te woord gestaan en één keer doorverwezen naar iemand anders. (…) dat[hof: [naam3] ]
heeft verteld dat ik fulltime werk voor ServiceCenterGLD.nl. Dat heeft zij niet goed gedaan, want dat is niet waar. Dat heeft zij mij later zelf ook verteld. Dat heeft zij gedaan, omdat ze graag die klant binnen wilde halen. Dat vertelde ze tegen mij. (…)Ik had die telefoon opgenomen inderdaad. Het Uitzendbureau is gestopt, maar het is ook mijn privé nummer. Dus dan neem ik op. Waarom ik mijn privé telefoonnummer moet opnemen? Omdat mensen van de Vlinder mij ook daarop bellen. (…) Ik heb me als UBO in ieder geval uitgeschreven op 26 maart 2024. U zegt dat het op mijn adres stond ingeschreven. Dat klopt. (…)[hof: op de vraag of [appellant] [de jobcoach] heeft verteld wat voor bedrijf ServiceCenterGLD.nl is:]
Nee, volgens mij niet. Ze verbood het mij niet, ze zei ook dat ze het mij niet kon verbieden. Ze gaf me ook niet per se toestemming, maar omdat ze het niet heeft verboden, heb ik het geïnterpreteerd als toestemming. (…) Ik heb het wel gemeld aan [de jobcoach][hof: in het gesprek]
en zij heeft het mij niet verboden. Ze wisten ook over de Pantarijn, dat staat ook in de brief[hof: van 10 juli 2023]
. (…) Daar ben ik ook mee gestopt. Ik doe alleen nevenwerkzaamheden als dat ook lukt naast mijn werk bij de Vlinder. (…)”
3.12
Op 5 juni 2024 hebben de onderzoekers van Hoffmann gesproken met [de jobcoach] . Zij heeft onder meer meegedeeld dat zij weet dat [appellant] het Uitzendbureau had en vrijwilligerswerk deed op de Pantarijn ’s avonds. Zij weet niet meer wat tijdens het gesprek op 4 juli 2023 is besproken over het wel of niet uitvoeren van nevenactiviteiten door [appellant] maar is er wel 100% zeker van dat [appellant] tijdens dit gesprek niks heeft gemeld over ServiceCenterGLD. Zij weet niet meer of zij en/of [naam2] in het gesprek hebben aangegeven of zij de nevenactiviteiten wel of niet konden verbieden.
3.13
Op 18 juni 2024 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeente en [appellant] . Bij brief van diezelfde datum heeft de Gemeente [appellant] onder meer bericht:
“(…) Naar aanleiding van het rapport[hof: van Hoffmann]
hebben wij als werkgever overleg gevoerd. Wij zijn van mening dat uw gedragingen ernstig en bovendien ernstig verwijtbaar zijn. Gebleken is immers dat u ondanks nadrukkelijk met u gemaakte afspraken, opnieuw telefoontjes hebt aangenomen in het kader van uw nevenactiviteiten, notabene op een moment dat u zich had ziek gemeld, Als werkgever hebben wij u het vertrouwen gegeven om uw werkzaamheden zonder direct toezicht van een leidinggevende, bij sporthal De Vlinder uit te voeren. Door voornoemde feiten hebt u het vertrouwen dat wij u hebben gegeven, ernstig beschaamd. (…) wij de kantonrechter wel zullen verzoeken om de arbeidsovereenkomst met u te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen (…) Voor de volledigheid wijzen wij u erop dat een beëindiging van het dienstverband mede inhoudt dat uw SW-indicatie zal worden ingetrokken en u daarop geen beroep meer zult kunnen doen. (…) Mocht u bereid zijn het hiervoor genoemde voorstel te aanvaarden, dan ontvangen wij hierover graag een schriftelijke reactie van u of uw gemachtigde.Op grond van het bepaalde in artikel 10.2 lid 3 van de cao Sociale Werkvoorziening, zal de u opgelegde schorsing worden verlengd, in elk geval voor de duur van de procedure bij de kantonrechter. (…)”
“(…) Naar aanleiding van het rapport[hof: van Hoffmann]
hebben wij als werkgever overleg gevoerd. Wij zijn van mening dat uw gedragingen ernstig en bovendien ernstig verwijtbaar zijn. Gebleken is immers dat u ondanks nadrukkelijk met u gemaakte afspraken, opnieuw telefoontjes hebt aangenomen in het kader van uw nevenactiviteiten, notabene op een moment dat u zich had ziek gemeld, Als werkgever hebben wij u het vertrouwen gegeven om uw werkzaamheden zonder direct toezicht van een leidinggevende, bij sporthal De Vlinder uit te voeren. Door voornoemde feiten hebt u het vertrouwen dat wij u hebben gegeven, ernstig beschaamd. (…) wij de kantonrechter wel zullen verzoeken om de arbeidsovereenkomst met u te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen (…) Voor de volledigheid wijzen wij u erop dat een beëindiging van het dienstverband mede inhoudt dat uw SW-indicatie zal worden ingetrokken en u daarop geen beroep meer zult kunnen doen. (…) Mocht u bereid zijn het hiervoor genoemde voorstel te aanvaarden, dan ontvangen wij hierover graag een schriftelijke reactie van u of uw gemachtigde.Op grond van het bepaalde in artikel 10.2 lid 3 van de cao Sociale Werkvoorziening, zal de u opgelegde schorsing worden verlengd, in elk geval voor de duur van de procedure bij de kantonrechter. (…)”
3.14
[appellant] heeft de Gemeente in eerste instantie op 18 juni 2024 laten weten gebruik te willen maken van de door de Gemeente aangeboden regeling en het ontslag niet aan te vechten. Vervolgens heeft de gemachtigde van [appellant] in een e-mail van 26 juni 2024 de Gemeente verzocht om hem het rapport van Hoffmann en het voorstel van de Gemeente te mailen.
3.15
Na ontvangst van het rapport en voorstel heeft de gemachtigde van [appellant] in een brief van 27 juni 2024 de Gemeente bericht dat [appellant] niet kan instemmen met het voorstel van de Gemeente, de verwijten aan het adres van [appellant] bestreden en verzocht [appellant] weer toe te laten tot het werk.
Toelichting op de beslissing
Toelichting op de beslissing
3.16
De bezwaren van [appellant] tegen de beschikking komen op het volgende neer. [appellant] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten aan zijn kant. Volgens [appellant] heeft de brief van 10 juli 2023 niet de door de kantonrechter veronderstelde duidelijkheid over het wel of niet mogen verrichten van nevenwerkzaamheden. Er wordt in de brief van 10 juli 2023 niets geschreven over een meldplicht in de toekomst, niet verwezen naar een cao en het doen van nevenwerkzaamheden wordt op zichzelf niet verboden. Ook valt in de brief van 10 juli 2023 geen verbod te lezen ter zake van de manier waarop [appellant] de nevenwerkzaamheden juridisch organiseert. De waarschuwing in de brief van 10 juli 2023 heeft [appellant] betrokken op zijn werkzaamheden voor het Uitzendbureau zoals hij die in opdracht van SMB was gestart. Dat was ook de reden waarom [appellant] die werkzaamheden niet heeft genoemd in het gesprek. [appellant] is er op basis van het gesprek en de brief van 10 juli 2023 vanuit gegaan dat hij gewoon nevenwerkzaamheden mocht verrichten. [appellant] heeft het oprichten van ServiceCenterGLD niet gezien als een verboden nevenactiviteit maar als een vehikel om al toegestane nevenwerkzaamheden te kunnen verrichten. Die nevenwerkzaamheden waren in omvang beperkt. Er is geen sprake geweest van het runnen van een volwaardig uitzendbureau vanuit een kantooradres. Het onderzoek door Hoffmann heeft slechts twee telefonische contacten met een algemene inhoud opgeleverd tijdens werktijd en ziekte. [appellant] vindt ook dat hij als WSW-er behoedzamer door de Gemeente had moeten worden benaderd.
3.17
Alle gronden voor ontbinding waarop de gemeente zich in eerste, tweede en derde instantie (achtereenvolgens de e-, g- en i-grond) beroept, zijn gebaseerd op hetzelfde door haar geschetste feitencomplex. Dit komt op het volgende neer. De Gemeente heeft in een gesprek met de directeur van SMB vernomen dat [appellant] nevenwerkzaamheden verricht als vennoot van een uitzendbureau. Daarop heeft de jobcoach in bijzijn van een HR-medewerker van de Gemeente op 4 juli 2023 een gesprek (hierna het gesprek) gehad met [appellant] die niet uit zichzelf maar pas nadat hem deze nevenwerkzaamheden uitdrukkelijk werden voorgehouden, heeft erkend dat hij die nevenactiviteiten verrichtte. In het gesprek heeft [appellant] aangegeven dat hij met het Uitzendbureau zou stoppen. In de brief van 10 juli 2023 heeft de Gemeente hem vervolgens meegedeeld dat nevenactiviteiten op zichzelf niet verboden zijn maar [appellant] wel een officiële waarschuwing gegeven om dit niet te doen tijdens werktijd.
De jobcoach en HR-medewerker hebben dit nadien in de gaten gehouden en ongeveer anderhalve maand na het gesprek en deze brief vacatures op LinkedIn ontdekt – naar het hof begrijpt met verwijzing naar het Uitzendbureau – met vermelding van het telefoonnummer van [appellant] daarin. Dit signaal is voor de Gemeente aanleiding geweest om Hoffmann in te schakelen omdat de Gemeente wilde onderzoeken of [appellant] zich tijdens werktijd bezig hield met nevenactiviteiten. De reden om een onderzoeksbureau in te schakelen in plaats van een nader gesprek te voeren met [appellant] lag in de omstandigheid dat [appellant] in het gesprek niet transparant is geweest over zijn nevenactiviteiten. Dit heeft het wantrouwen van de Gemeente gevoed.
Uit het onderzoek door Hoffmann is gebleken dat [appellant] is doorgegaan met het Uitzendbureau, zich tijdens werktijd en na een ziekmelding bezig heeft gehouden met die nevenactiviteit en met ServiceCenterGLD waar hij bovendien al vóór het gesprek vennoot van was maar dit niet heeft gemeld in het gesprek. Het wantrouwen van de Gemeente is verder gevoed door verschillende mededelingen van [appellant] aan de onderzoekers van Hoffmann die naar waarneming van de Gemeente niet sporen met de feiten, te weten:
- dat [de jobcoach] zou weten van ServiceCenterGLD terwijl [de jobcoach] heeft verklaard dat [appellant] daarover niets heeft gezegd in het gesprek,
- dat [appellant] in het gesprek heeft gezegd te stoppen met het Uitzendbureau terwijl later is gebleken dat [appellant] dit niet heeft gedaan en
- dat hij in de contacten met de onderzoekers die informeerden naar de werkzaamheden van het Uitzendbureau gezegd zou hebben dat hij geen uitzendbureau meer had terwijl hij dit niet in alle met de onderzoekers gevoerde gesprekken heeft aangegeven.
Dit alles is volgens de Gemeente verwijtbaar aan [appellant] en heeft het vertrouwen van de Gemeente zodanig geschaad dat zij heeft besloten om, anders dan het ontslag op staande voet waarvoor is gewaarschuwd in de brief van 10 juli 2023 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de rechter te verzoeken als [appellant] niet akkoord gaat met een minnelijke vertrekregeling.
De jobcoach en HR-medewerker hebben dit nadien in de gaten gehouden en ongeveer anderhalve maand na het gesprek en deze brief vacatures op LinkedIn ontdekt – naar het hof begrijpt met verwijzing naar het Uitzendbureau – met vermelding van het telefoonnummer van [appellant] daarin. Dit signaal is voor de Gemeente aanleiding geweest om Hoffmann in te schakelen omdat de Gemeente wilde onderzoeken of [appellant] zich tijdens werktijd bezig hield met nevenactiviteiten. De reden om een onderzoeksbureau in te schakelen in plaats van een nader gesprek te voeren met [appellant] lag in de omstandigheid dat [appellant] in het gesprek niet transparant is geweest over zijn nevenactiviteiten. Dit heeft het wantrouwen van de Gemeente gevoed.
Uit het onderzoek door Hoffmann is gebleken dat [appellant] is doorgegaan met het Uitzendbureau, zich tijdens werktijd en na een ziekmelding bezig heeft gehouden met die nevenactiviteit en met ServiceCenterGLD waar hij bovendien al vóór het gesprek vennoot van was maar dit niet heeft gemeld in het gesprek. Het wantrouwen van de Gemeente is verder gevoed door verschillende mededelingen van [appellant] aan de onderzoekers van Hoffmann die naar waarneming van de Gemeente niet sporen met de feiten, te weten:
- dat [de jobcoach] zou weten van ServiceCenterGLD terwijl [de jobcoach] heeft verklaard dat [appellant] daarover niets heeft gezegd in het gesprek,
- dat [appellant] in het gesprek heeft gezegd te stoppen met het Uitzendbureau terwijl later is gebleken dat [appellant] dit niet heeft gedaan en
- dat hij in de contacten met de onderzoekers die informeerden naar de werkzaamheden van het Uitzendbureau gezegd zou hebben dat hij geen uitzendbureau meer had terwijl hij dit niet in alle met de onderzoekers gevoerde gesprekken heeft aangegeven.
Dit alles is volgens de Gemeente verwijtbaar aan [appellant] en heeft het vertrouwen van de Gemeente zodanig geschaad dat zij heeft besloten om, anders dan het ontslag op staande voet waarvoor is gewaarschuwd in de brief van 10 juli 2023 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de rechter te verzoeken als [appellant] niet akkoord gaat met een minnelijke vertrekregeling.
3.18
Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente vóór het gesprek met de directeur van SMB geen aanwijzingen heeft gehad dat [appellant] tijdens zijn lange dienstverband bij de Gemeente zich ooit met nevenwerkzaamheden tijdens werktijd en/of tijdens ziekte heeft beziggehouden. Van het gesprek met [appellant] over nevenwerkzaamheden is geen verslag gemaakt. Wel heeft de Gemeente in de brief van 10 juli 2023 summier weergegeven wat volgens haar is besproken met [appellant] . Daaruit komt naar voren dat, desgevraagd, [appellant] niet uit zichzelf aan de Gemeente heeft verteld over zijn nevenactiviteiten met betrekking tot het Uitzendbureau en dat de Gemeente aan [appellant] heeft verteld dat het verrichten van nevenactiviteiten op zichzelf is toegestaan, maar niet tijdens werktijd.
het melden van nevenwerkzaamheden
het melden van nevenwerkzaamheden
3.19
Het hof stelt voorop dat [appellant] in het gesprek niet alleen over zijn vrijwilligerswerk bij de Pantarijn had moeten vertellen maar ook over zijn werkzaamheden met betrekking tot het Uitzendbureau en alle andere (vrijwilligers)werkzaamheden waarmee hij zich op dat moment bezig hield toen hem werd gevraagd of hij ook nog ander werk naast dat voor de Gemeente verrichtte. Hem werd immers in zijn algemeenheid gevraagd naar werk dat hij verricht naast zijn werk voor de Gemeente. Volgens de brief van 10 juli 2023 heeft [appellant] in het gesprek hierover gezegd dat hij toen niet aan het Uitzendbureau heeft gedacht omdat het volgens hem maar iets kleins was. [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij op verzoek van SMB het Uitzendbureau is begonnen zodat hij aan SMB zijn contacten ter beschikking zou kunnen stellen bij een tekort aan personeel. Om die reden voelde het voor hem niet als ander werk naast het werk voor de Gemeente. De Gemeente stelt hier tegenover dat deze verklaring zich niet lijkt te verenigen met het vermoeden van [appellant] dat SMB van hem af wilde.
3.2
Het hof stelt vast dat [appellant] met het Uitzendbureau is begonnen in december 2022. Uit de in hoger beroep door [appellant] overgelegde productie 2 volgt dat SMB zich daadwerkelijk als inlener heeft ingeschreven bij het Uitzendbureau, zij het dat het er geen plaatsingen zijn aangemaakt. In die omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat [appellant] ertoe is gekomen om het Uitzendbureau te beginnen vanwege personeelstekorten bij SMB. Of het feitelijke oprichten van een uitzendbureau daartoe daadwerkelijk op verzoek van SMB is geweest staat voor het hof niet vast, maar het hof gaat er wel vanuit dat [appellant] met SMB heeft besproken dat hij vanuit zijn (vrijwilligers)netwerk iets kon betekenen voor de personeelstekorten van SMB. De Gemeente heeft tegenover deze door [appellant] geschetste achtergrond namelijk geen concrete betwisting of andersluidende verklaring van SMB geplaatst. Het hof kan daarom niet uitsluiten dat de werkzaamheden met betrekking tot het Uitzendbureau zijn voortgevloeid uit [appellant] werkzaamheden via SMB bij De Vlinder. Dit is dan eind 2022 (het moment van inschrijving van de vennootschap) aan de orde geweest. In dat geval is voorstelbaar dat [appellant] het zo heeft beleefd dat de werkzaamheden voor het Uitzendbureau zodanig samen hingen met zijn werkzaamheden voor zijn feitelijke werkgever SMB en De Vlinder, dat [appellant] er niet aan heeft gedacht het te melden toen hem in het gesprek werd gevraagd naar ander werk naast zijn werk voor de Gemeente. Het hof geeft [appellant] op dit punt dan ook het voordeel van de twijfel.
3.21
Dat, zoals de Gemeente opmerkt, een en ander in tegenspraak lijkt te zijn met het in de procedure door [appellant] benoemde vermoeden dat SMB van hem af wil, brengt daarin geen verandering. Het hof ziet dit in het licht van het tijdsverloop. Het vermoeden leidt [appellant] af uit de door hem in hoger beroep overgelegde productie 1. Dat is een – deels afgelakte – e-mail van 11 juli 2023, afkomstig van een e-mailadres van SMB en gericht aan een e-mailadres van – naar het hof begrijpt – de Gemeente. Daarin wordt vermeld dat SMB op De Vlinder 5 dagen beheer nodig heeft en – naar het hof aanneemt – [appellant] maar 4 dagen per week bij De Vlinder aanwezig is, te vaak ziek en afwezig is, afwezigheid niet doorgeeft en [appellant] erg veel bezig is met zijn eigen bedrijf ten koste van de beheerschoonmaakwerkzaamheden. Vanwege deze problemen wil SMB na de zomer niet verder met [appellant] , zo valt in de e-mail te lezen. Dat de door SMB in de e-mail gesignaleerde problemen (ook) eind 2022 al aan de orde zijn geweest, is het hof niet gebleken. Dat SMB dus kennelijk na de zomer van 2023 [appellant] niet langer wilde detacheren op De Vlinder, hoeft niet in tegenspraak te zijn met de omstandigheid dat [appellant] in 2022 met SMB heeft gesproken over haar personeelstekorten en de (mogelijke) rol van (het vrijwilligersnetwerk van) [appellant] daarin.
3.22
De Gemeente heeft verder geen concreet inzicht aan het hof gegeven over de door SMB in deze e-mail gesignaleerde problemen, die in algemene bewoordingen zijn benoemd. Deze e-mail is één dag na de brief van 10 juli 2023 verstuurd. Gelet op deze verzenddatum kan de e-mail in ieder geval geen betrekking hebben op de periode na de brief van 10 juli 2023 aan [appellant] met de waarschuwing om geen nevenwerkzaamheden te verrichten tijdens werktijd.
de aanleiding voor het inzetten van Hoffmann (signalen)
de aanleiding voor het inzetten van Hoffmann (signalen)
3.23
De Gemeente heeft op zitting aan het hof uitgelegd dat zij na het gesprek en de brief van 10 juli 2023 zelf digitaal is gaan zoeken en toen aan het Uitzendbureau en [appellant] gelieerde vacatures op LinkedIn heeft ontdekt. In de processtukken schrijft de Gemeente hierover dat haar ‘signalen hebben bereikt dat [appellant] door is gegaan met zijn nevenwerkzaamheden’. Naar zeggen van de Gemeente was zij toen (nog) niet op de hoogte van het bestaan van ServiceCenterGLD. Gelet op de in het gesprek en de brief van 10 juli 2023 verleende toestemming om buiten werktijd nevenactiviteiten te verrichten valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat kort nadien de vacatures op LinkedIn zijn opgemerkt voor de Gemeente aanleiding is geweest om te vermoeden dat [appellant] op dat moment zich bezighield met het verrichten van nevenactiviteiten tijdens werktijd en/of ziekte. Uit het procesdossier zoals partijen dat hebben overgelegd aan het hof is geen enkele aanwijzing voor dat concrete vermoeden af te leiden. De Gemeente bevestigt dit in zoverre dat zij ter zitting bij het hof op de vraag waarom zij een zo zwaar middel als het inschakelen van een onderzoeksbureau heeft ingezet, heeft aangegeven dat het de bedoeling was om actief te gaan onderzoeken òf [appellant] zich bezig hield met zijn nevenactiviteiten
tijdens werktijdomdat zij dat simpelweg niet wist en weet.
het onderzoek
tijdens werktijdomdat zij dat simpelweg niet wist en weet.
het onderzoek
3.24
De resultaten van het onderzoek door Hoffmann zijn naar het oordeel van het hof uiterst mager (zie 3.10.), ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat gedurende een periode van drie maanden enkele steekproeven zijn genomen. Uit het onderzoek volgt dat [appellant] niet reageert op contactpogingen van de onderzoekers via het e-mailadres van het Uitzendbureau. Voorts krijgen de onderzoekers weliswaar de voicemail van [appellant] als ze bellen naar het op de website van het Uitzendbureau vermelde telefoonnummer, maar [appellant] beantwoordt de oproepen op die momenten dus niet en hij belt ook niet terug. Verder verschijnt niet [appellant] maar iemand anders namens ServiceCenterGLD op een met de onderzoekers afgesproken kennismakingsgesprek. Het laatste bericht over het Uitzendbureau dat op het Facebook-profiel van [appellant] is verschenen dateert van vóór het gesprek en alleen in september 2023 zijn een drietal berichten over ServiceCenterGLD op zijn Facebook-profiel gepost. Dat [appellant] uitgebreid nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens werktijd en/of ziekte is naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken. In de onderzochte periode is dat namelijk beperkt gebleven tot twee telefonische contactmomenten met [appellant] op 13 februari 2024 en 28 maart 2024. [appellant] was op die data ziek respectievelijk aan het werk. Toen heeft [appellant] desgevraagd aan de onderzoekers algemene en contactinformatie verstrekt met betrekking tot (eenmaal) het Uitzendbureau en (eenmaal) ServiceCenterGLD. [appellant] heeft onbetwist aangevoerd dat hij zijn privé telefoonnummer ook gebruikt voor zijn werkzaamheden bij De Vlinder en daarom die telefoon opneemt, ook als hij aan het werk is voor De Vlinder. [appellant] heeft op zitting bij het hof aangegeven dat hij zo in elkaar zit dat hij, wanneer hij gebeld wordt, de persoon aan de telefoon te woord staat en daarom de door de onderzoekers gevraagde informatie over zijn nevenwerkzaamheden heeft gegeven. Dat [appellant] dit ook heeft gedaan toen hij was ziekgemeld voor zijn werkzaamheden bij De Vlinder, wordt inmiddels erkend door [appellant] .
3.25
Naar het oordeel van het hof had [appellant] toen hij werd gebeld door de onderzoekers natuurlijk direct moeten aangeven dat hij niet in de gelegenheid was om in te gaan op vragen van de onderzoekers over het Uitzendbureau en/of ServiceCenterGLD, niet alleen toen hij aan het werk was op 28 maart 2024 maar ook toen hij ziek was op 13 februari 2024. Dat valt [appellant] op zichzelf te verwijten. Dat verwijt is in de hiervoor geschetste omstandigheden op zichzelf echter niet zodanig dat van de Gemeente in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het is [appellant] immers niet verboden om nevenwerkzaamheden te verrichten. Als [appellant] dan wordt gebeld op een privé telefoonnummer dat hij ook gebruikt voor zijn werk voor De Vlinder, kan het gebeuren dat een derde op dat nummer belt in verband met de nevenwerkzaamheden. Dat is iets anders dan de situatie dat [appellant] zelf actief bezig is met het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens werktijd of ziekte. Daarvan is in deze procedure niet gebleken.
de overige verwijten die de Gemeente [appellant] maakt
de overige verwijten die de Gemeente [appellant] maakt
3.26
Van een verwijt in de zin van de e-grond is ook geen sprake als de andere verwijten die de Gemeente [appellant] maakt worden beschouwd. De Gemeente verwijt [appellant] dat hij in strijd met zijn toezegging in het gesprek is doorgegaan met het Uitzendbureau en dat hij toen heeft gezwegen over het oprichten van en het zijn van vennoot in ServiceCenterGLD. Het hof neemt ten aanzien van deze door de Gemeente aan [appellant] gemaakte verwijten in aanmerking dat [appellant] een WSW-indicatie heeft. Het mag zo zijn, zoals van de zijde van de Gemeente is betoogd dat de ene werknemer met zo’n indicatie de andere niet is en [appellant] naar haar waarneming tot de lichtere gevallen behoort, maar dat neemt niet weg dat volgens de actuele WSW-beschikking van 9 september 2021 aan [appellant] in verband met zijn beperkingen onder meer veel structuur moet worden geboden en dat hem duidelijke en eenduidige instructies moeten worden gegeven met een steunende begeleiding die de structuur bewaakt en indien nodig regulerend ingrijpt. In dat licht moeten naar het oordeel van het hof de hiervoor genoemde gedragingen van [appellant] worden gezien.
3.27
Blijkens de brief van 10 juli 2023 is het [appellant] in het gesprek enerzijds niet verboden om de activiteiten met het Uitzendbureau voort te zetten, maar anderzijds wel om zich daarmee onder werktijd bezig te houden. [appellant] heeft aangevoerd dat hij zich toen heeft uitgeschreven uit het UBO-register. Het hof heeft daarvan geen bewijsstuk gezien in de procedure maar los daarvan is dit niet voldoende om daadwerkelijk te stoppen met het Uitzendbureau. Van een uitschrijving uit het KvK-register van de vennootschap is niet gebleken en zijn uitschrijving als vennoot is blijkens het rapport van Hoffmann pas op 26 maart 2024 gebeurd. Maar ook al heeft [appellant] in het gesprek gezegd te zullen stoppen met het Uitzendbureau en heeft hij dit toch, in strijd met die mededeling, nog enige tijd voortgezet zonder dat aan de Gemeente te melden dan wel niet de juiste stappen ondernomen om te stoppen met het Uitzendbureau, neemt dit niet weg dat het [appellant] op zichzelf ook vrij staat om al dan niet via het Uitzendbureau zijn nevenwerkzaamheden voort te zetten, zij het niet onder werktijd of tijdens ziekte. Dat [appellant] de Gemeente op de hoogte had moeten brengen van deze nevenactiviteit was al aan de orde gekomen in het gesprek, zodat niet langer sprake was van strijd met de verplichting op grond van artikel 3.6 van de cao WSW om nevenwerkzaamheden (vooraf) te melden. Van het enkele voortzetten van het verrichten van nevenwerkzaamheden via het Uitzendbureau kan [appellant] voor zover dit gebeurt buiten werktijd dan ook geen verwijt worden gemaakt. Terecht merkt [appellant] in dat verband op dat het gaat om het verrichten van feitelijke nevenwerkzaamheden en niet om de juridische vorm waarin dat gebeurt.
3.28
De Gemeente verwijt [appellant] voorts dat hij in strijd met de verplichtingen uit de cao WSW niet uit eigen beweging in het gesprek of daarna de Gemeente heeft geïnformeerd over het oprichten van ServiceCenterGLD. [appellant] heeft op zitting bij het hof verklaard dat deze vennootschap diende om door hem verrichte klussen fiscaal te verantwoorden. [appellant] heeft tegenover de onderzoekers verklaard dat [de jobcoach] zou weten van zijn verbondenheid als vennoot aan ServiceCenterGLD, maar [de jobcoach] heeft tegenover de onderzoekers stellig verklaard dat [appellant] in het gesprek niks heeft verklaard over ServiceCenterGLD. Het hof stelt voorop dat de cao WSW noch de brief van 10 juli 2023 het enkele oprichten van een vennootschap onder firma ten behoeve van het verrichten van nevenactiviteiten verbieden, mits dit plaatsvindt buiten werktijd. Evenmin behoeft van het enkele oprichten melding te worden gemaakt. Dat melden betreft alleen het verrichten van feitelijke nevenwerkzaamheden. Van het enkele oprichten van zo’n vennootschap kan [appellant] dan ook geen verwijt worden gemaakt.
3.29
Het hof stelt verder vast dat in de brief van 10 juli 2023 weliswaar wordt vermeld dat [appellant] de Gemeente op de hoogte had moeten brengen van zijn nevenactiviteiten en dat de Gemeente in het vervolg van [appellant] verwacht dat hij zijn nevenactiviteiten niet tijdens werktijd uitvoert, maar daarin wordt niet vermeld dat de Gemeente verwacht dat [appellant] in het vervolg de Gemeente op de hoogte brengt van te verrichten nevenactiviteiten en/of de (jurdische) vorm waarin hij dat doet. In de omstandigheid dat het gesprek als onderwerp de nevenactiviteiten van [appellant] heeft gehad acht het hof het gelet op de beperkingen zoals die worden benoemd in de WSW-beschikking en het ontbreken van een duidelijke en eenduidige instructie daartoe, voorstelbaar dat [appellant] , hoewel onjuist, er op grond van het gesprek vanuit is gegaan dat de Gemeente op de hoogte was van het verrichten door hem van nevenwerkzaamheden die in deze vennootschap fiscaal werden geadministreerd en hij het daarom niet meer hoefde te melden. Dit is in die omstandigheden niet zodanig verwijtbaar dat het de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond kan dragen.
3.3
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de grief die opkomt tegen het voldragen zijn van de e-grond slaagt. [appellant] heeft weliswaar verwijtbaar gehandeld maar niet zodanig verwijtbaar dat van de Gemeente in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Om die reden gaat het hof (devolutief) ook in op de subsidiair en meer subsidiair aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde g- en i-grond. Daaraan legt de Gemeente dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als de Gemeente ook heeft gedaan aan de hiervoor behandelde e-grond en het hof verwijst dan ook naar zijn overwegingen ten aanzien van die feiten en omstandigheden. Het hof is van oordeel dat ook die g- en i-grond niet zijn voldragen en legt dat hierna uit.
de verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
de verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
3.31
Ten aanzien van de g-grond stelt de Gemeente dat [appellant] niet open, eerlijk en transparant is geweest over de door hem verrichte nevenwerkzaamheden, in strijd heeft gehandeld met de aan het verrichten van nevenwerkzaamheden gestelde eisen en het verrichten van werkzaamheden tijdens werktijd bagatelliseert. Hierdoor heeft [appellant] de arbeidsverhouding duurzaam verstoord aldus de Gemeente. Deze stellingen leiden niet tot een voldragen g-grond omdat er naar het oordeel van het hof weliswaar sprake is van een verstoring maar niet van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dat van de Gemeente niet verlangd kan worden dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat meer in het bijzonder de arbeidsrelatie met de formele werkgever, de Gemeente, is verstoord, miskent de Gemeente met haar stellingname namelijk dat met name door het voeren van nadere gesprekken door de jobcoach met [appellant] , naar aanleiding van de signalen na het gesprek dan wel naar aanleiding van het onderzoek van Hoffmann het door het gedrag van [appellant] ontstane wantrouwen bij de Gemeente en daardoor de verstoring hadden kunnen worden voorkomen dan wel weggenomen. De Gemeente en de jobcaoch hadden zich met betrekking tot de beperkingen van [appellant] zoals die uit de WSW-beschikking volgen meer bewust moeten zijn van hun sturende, structuurbewakende en regulerende rol ten aanzien van (ook) het voeren van zulke gesprekken. Ter voorkoming van misverstanden in de toekomst had de Gemeente in een gesprek in moeten gaan op de concrete signaleringen van de Gemeente en de instructies op het punt van nevenwerkzaamheden nader moeten concretiseren. Dus niet alleen dat [appellant] geen nevenwerkzaamheden tijdens werktijd of ziekte mag uitvoeren, maar ook dat daaronder meer wordt verstaan dan alleen het feitelijk uitvoeren van een klus, dat [appellant] ervoor moet zorgen dat die werkzaamheden volstrekt gescheiden zijn van zijn werkzaamheden voor de Gemeente, dat hij, hoe klein ook, het verrichten van àlle nevenwerkzaamheden, hoe ook maar vormgegeven, moet melden. Daarbij had de Gemeente dit actief moeten bewaken door op reguliere basis het gesprek hierover te voeren met [appellant] . Ter zitting is echter door [appellant] aangegeven en door de Gemeente als bij haar bestaand beeld bevestigd dat het toezicht op zijn werkzaamheden ter plekke op De Vlinder eruit bestond dat de jobcoach gemiddeld één keer in de twee weken langs kwam en vanuit SMB doorgaans twee keer per week voor vijf minuten iemand langskwam bij [appellant] , terwijl dit vaak werd gecombineerd met het afgeven van schoonmaakproducten. Het hof stelt vast dat het toezicht op de WSW-geïndiceerde [appellant] vanuit de feitelijke en formele werkgever wat dat betreft niet heel intensief is geweest.
3.32
Het hof neemt daarbij nog in aanmerking dat, voor zover het hof in deze procedure heeft gezien, [appellant] een onberispelijk arbeidsverleden van zo’n vijftien jaar bij de (rechtsvoorganger van de) Gemeente heeft gehad en, zo is niet weersproken door de Gemeente, als WSW-er bij De Vlinder op zijn plek was. Althans niet wordt bestreden dat De Vlinder zeer tevreden is geweest over de inzet van [appellant] . Naar het oordeel van het hof is het nog steeds mogelijk om door middel van de hiervoor geschetste gesprekken de verstoring ongedaan te maken. Daarbij gaat het hof ervan uit dat ook [appellant] inmiddels goed heeft begrepen dat hij daadwerkelijk al zijn nevenwerkzaamheden bij de Gemeente dient te melden, óok als hij deze werkzaamheden buiten werktijd verricht en/of het in zijn ogen voortvloeit uit zijn werkzaamheden voor de Gemeente en/of als het in zijn ogen in omvang beperkt is.
3.33
Overigens is niet gebleken dat herplaatsing niet in de rede ligt. De Gemeente is in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst helemaal niet concreet ingegaan op dit in artikel 7:669 lid 1 Burgerlijk Wetboek genoemde vereiste voor het voldragen zijn van de g-grond en de op dit punt getrooste inspanningen. [appellant] heeft een arbeidsovereenkomst met de Gemeente en op zitting heeft de Gemeente aan het hof uitgelegd dat zij WSW-werknemers die zij niet kan detacheren bij een reguliere werkgever, onderbrengt bij IW4 in Veenendaal. Hoewel partijen het eens lijken te zijn dat een terugkeer van [appellant] bij De Vlinder op basis van detachering niet aan de orde is – ondanks dat De Vlinder [appellant] graag terug zou willen hebben volgens [appellant] –, is niet gebleken dat [appellant] in het geheel niet kan worden herplaatst.
combinatie van omstandigheden (i-grond)
combinatie van omstandigheden (i-grond)
3.34
Ook de i-grond kan in dit geval niet dienen als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op deze grond kan een zodanige combinatie van omstandigheden genoemd in (minimaal twee) gronden c tot en met h van artikel 7:669 lid 3 BW ook leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst als van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Relevant is in dit verband dat niet elk verwijtbaar handelen van een werknemer direct een e-grond oplevert en niet elke verstoring in een arbeidsverhouding er direct toe leidt dat van een werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat is hiervoor aan de orde gekomen. Daarbij is overwogen dat het aan [appellant] te verwijten is dat hij het verrichten van nevenwerkzaamheden niet uit zichzelf heeft gemeld in het gesprek. Daartegenover staat dat de Gemeente het bij haar ontstane wantrouwen zelf had kunnen wegnemen door in gesprek te gaan met [appellant] in de hiervoor overwogen zin. De Gemeente heeft dus een eigen aandeel in het ontstaan van de gebeurtenissen gehad. Om die reden kan, ook bij een combinatie van de omstandigheden die op zichzelf beschouwd al niet kunnen leiden tot het voldragen zijn van de e- of g-grond, niet tot het oordeel worden gekomen dat van de Gemeente in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als bedoeld in de zin van de i-grond.
3.35
De door de Gemeente aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde gronden zijn niet voldragen. [appellant] vraagt primair herstel van de arbeidsovereenkomst en heeft op zitting aan het hof uitgelegd waarom hij dat (om financiële en andere redenen) wil. De Gemeente heeft aangegeven dat terugkeer naar De Vlinder is uitgesloten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gememoreerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter onomkeerbare gevolgen heeft voor de WSW status van [appellant] . Nog daargelaten dat de juistheid daarvan niet is komen vast te staan, is niet onderbouwd waarom dit aan een herstel van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Waarom ook los daarvan herstel volgens De Gemeente niet mogelijk is, is aan het hof niet helemaal duidelijk geworden maar het hof onderkent dat, zoals de Gemeente op zitting heeft uitgelegd, zij daarvoor mede afhankelijk is van SMB via welke organisatie [appellant] was gedetacheerd bij De Vlinder. Deze onmogelijkheid staat niet in de weg aan herstel van de arbeidsovereenkomst met de Gemeente nu [appellant] in dat geval bij IW4 te Veenendaal (altijd) aan de slag kan. [appellant] heeft weliswaar op zitting bij het hof aangegeven dat hij daar niet op zijn plek is, maar heeft desondanks vastgehouden aan zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Voor [appellant] zal het gelet op zijn (tot voor kort geldende) WSW-indicatie lastig zijn om op de reguliere arbeidsmarkt werk te vinden en te houden en zich daar te handhaven. Gelet op deze omstandigheden acht het hof herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot de datum van de uitspraak (8 november 2024) aan de orde in weerwil van het nadrukkelijke verzoek van de Gemeente om in voorkomend geval te beslissen tot het betalen van een billijke vergoeding door de Gemeente in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de subsidiaire verzoeken van [appellant] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en het bepalen van een andere ontbindingsdatum.
De conclusie
3.36
Wat hiervoor is overwogen leidt ertoe dat aan bewijslevering niet meer wordt toegekomen. Daarbij stelt het hof vast dat partijen in hoger beroep geen gespecificeerde bewijsaanbiedingen van stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden hebben gedaan. Het hoger beroep slaagt, het hof zal het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst toewijzen en de Gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van [appellant] in beide instanties.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 8 november 2024 voor zover daarin is bepaald dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, [appellant] is veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders verzochte is afgewezen;
en, beslissende:
en, beslissende:
herstelt de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en de Gemeente met ingang van 8 november 2024;
veroordeelt de Gemeente tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] :
in eerste aanleg:
€ 944,- voor salaris gemachtigde
in hoger beroep:
€ 362,- voor griffierecht
€ 2.428,- voor salaris advocaat (2 punten x € 1.214,- (tarief II) volgens de geldende standaard;
in eerste aanleg:
€ 944,- voor salaris gemachtigde
in hoger beroep:
€ 362,- voor griffierecht
€ 2.428,- voor salaris advocaat (2 punten x € 1.214,- (tarief II) volgens de geldende standaard;
wijst af wat verder is verzocht.
Deze beschikking is gewezen door mrs. C. Hoogland, M.P.C.J. van Bavel en F.G. Laagland, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2025.