Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.344.356
zaaknummer rechtbank C/05/436867
arrest in kort geding van 1 april 2025
in de zaak van
Oude Bieb B.V.
die is gevestigd in Harderwijk
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna te noemen: Oude Bieb
advocaat: mr. R.J. de Boer
tegen
Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V.
die is gevestigd in [vestigingsplaats]
die bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. F.W. Aartsen
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Oude Bieb heeft hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (hierna: de rechtbank) op 10 juni 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 8 januari 2025 is gehouden.
1.2.
Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen.
1.3.
Het hof wijst vandaag eveneens arrest in de (niet gevoegde, maar wel samenhangende) zaken 200.343.589 en 200.344.306.
2.De kern van de zaak
2.1.
[geïntimeerde] heeft met Oude Bieb een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing van een voormalige bibliotheek (hierna: het pand) naar appartementen in Harderwijk (hierna: het project). Vlak na het sluiten van de aannemingsovereenkomst heeft Oude Bieb de eigendom van het pand overgedragen aan Stichting Andiamo (hierna: de Stichting). De Stichting is van 1 december 2023 tot 17 april 2024 enig aandeelhouder en bestuurder van Oude Bieb geweest. Omdat betaling van haar facturen uitbleef (ondanks het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met Oude Bieb met betrekking tot de betalingsachterstand), heeft [geïntimeerde] in mei 2024 een retentierecht uitgeoefend op het pand en in dat verband sloten geplaatst om het hekwerk om dat pand en borden opgehangen dat zij een retentierecht uitoefent. [naam1] (hierna: [naam1] ) heeft kort daarna de door [geïntimeerde] geplaatste sloten doorgeknipt, de borden verwijderd en vernielingen aangericht op het project. [naam1] is een broer van [naam2] , die enig bestuurder is van de Stichting.
2.2.
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd (verkort weergegeven) dat de voorzieningenrechter Oude Bieb, de Stichting en [naam1] , hoofdelijk, althans ieder van hen:
(1) veroordeelt om binnen 24 uur de verwijderde borden en
aanplakbiljetten waarop [geïntimeerde] tot uitdrukking heeft gebracht dat zij het
retentierecht op het werk aan de Academiestraat 5 in Harderwijk uitoefent terug te plaatsen, dan wel [geïntimeerde] onvoorwaardelijk in staat te stellen nieuwe borden en aanplakbiljetten waarop [geïntimeerde] tot uitdrukking brengt dat zij het retentierecht op het werk uitoefent te plaatsen op het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(2) veroordeelt om binnen 24 uur de door of in opdracht van Oude Bieb, de Stichting en [naam1] (of één van hen) geplaatste sloten op het werk aan de Academiestraat 5 in Harderwijk te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede de verwijderde sloten van [geïntimeerde] terug te plaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(3) veroordeelt om [geïntimeerde] onvoorwaardelijk de feitelijke macht te laten uitoefenen op het werk aan de Academiestraat 5 in Harderwijk, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
(4) verbiedt om zodanige handelingen te verrichten waarmee inbreuk wordt gemaakt op het retentierecht en/of de kenbaarheid van dit retentierecht en de uitoefening
daarvan door [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom,
(5) met veroordeling van Oude Bieb, de Stichting en [naam1] in de kosten van de procedure.
2.3.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
2.4.
De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Daarnaast heeft Oude Bieb gevorderd dat de [geïntimeerde] veroordeeld wordt tot terugbetaling van al hetgeen Oude Bieb ter voldoening van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald.
3.Het oordeel van het hof
De uitkomst
3.1.
Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] in hoger beroep geen belang meer heeft bij haar vorderingen en het vonnis in eerste aanleg daarom niet in stand kan blijven. Omdat het hof wel vindt dat de voorzieningenrechter de vorderingen in ieder geval deels terecht heeft toegewezen tegen Oude Bieb, dient Oude Bieb de proceskosten van [geïntimeerde] in beide instanties te dragen. Het hof zal hierna toelichten hoe het tot dit oordeel is gekomen.
De feiten waar het hof vanuit gaat
3.2.
De voorzieningenrechter heeft in 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld. Omdat daar geen grieven tegen zijn gericht, gaat het hof van diezelfde feiten uit. Voor de leesbaarheid van dit arrest geeft het hof die feiten met een enkele aanvulling hierna weer.
3.3.
[geïntimeerde] exploiteert een aannemersbedrijf. [geïntimeerde] heeft op of rond 18 juli 2022 met Oude Bieb een aanneemovereenkomst gesloten voor de verbouwing van een voormalige bibliotheek (het pand) naar appartementen in Harderwijk. De aanneemsom betreft € 3.015.00,00 exclusief btw en betaling zou plaatsvinden in gelijke termijnen van 2%. In de aanneemovereenkomst is opgenomen dat [geïntimeerde] bij voorbaat afstand doet van haar retentierecht en opschortingsrecht.
3.4.
Bij het aangaan van de aanneemovereenkomst was Oude Bieb eigenaar van het
pand. Sinds 8 september 2022 is de Stichting de eigenaar. Bestuurder van de Stichting is
[naam2] , de broer van [naam1] .
3.5.
Oude Bieb heeft sinds oktober 2023 de facturen van [geïntimeerde] onbetaald gelaten. Oude Bieb en [geïntimeerde] hebben diverse malen contact gehad over de onbetaald gebleven facturen. Op enig moment is ook de Stichting, die de investeerder is van het project, betrokken geraakt bij de overleggen.
3.6.
Op 1 december 2023 heeft de Stichting alle aandelen in Oude Bieb verworven
en is zij bestuurder geworden.
3.7.
Op 23 april 2024 heeft [geïntimeerde] Oude Bieb in kort geding gedagvaard. [geïntimeerde] vorderde -samengevat - betaling van een bedrag van € 364.815,00 en een bankgarantie voor een bedrag van € 510.741,00.
3.8.
Naar aanleiding van de dagvaarding heeft op 6 mei 2024 overleg plaatsgevonden
tussen [geïntimeerde] en Oude Bieb. Hierbij waren aanwezig: [geïntimeerde] met mr. Aartsen en [naam1] met mr. De Boer. Tijdens het overleg is [naam1] door mr. De Boer gekwalificeerd als de vertegenwoordiger van Oude Bieb. Partijen zijn tijdens het overleg tot overeenstemming gekomen. Dezelfde dag heeft mr. Aartsen namens [geïntimeerde] een conceptvaststellingsovereenkomst verstuurd naar Oude Bieb.
3.9.
In de conceptvaststellingsovereenkomst was opgenomen dat Oude Bieb werd
vertegenwoordigd door [naam2] en dat de Stichting de bestuurder is van Oude Bieb. Mr. De Boer schrijft namens Oude Bieb als reactie op de conceptvaststellingsovereenkomst onder andere dat niet [naam2] , maar [naam1] , Oude Bieb vertegenwoordigde en dat Oude Bieb B.V. inmiddels een nieuwe bestuurder heeft, zijnde JJVDB Holding met [naam3] als bestuurder.
3.10.
JJVDB Holding B.V. is sinds 17 april 2024 de enig aandeelhouder en bestuurder
van Oude Bieb.
3.11.
Mr. Aartsen heeft namens [geïntimeerde] per e-mail van 7 mei 2024, voor zover
in deze zaak van belang, het volgende geschreven aan mr. De Boer:
“
Ik stel vast dat u tijdens onze bespreking geen gewag heeft gemaakt van de
Ik stel vast dat u tijdens onze bespreking geen gewag heeft gemaakt van de
bestuurswisseling, dat u heeft bevestigd namens Oude Bieb B.V. op te treden en dat de heer
[naam1] eveneens heeft bevestigd namens Oude Bieb B.V. en de verstrekker van de
geldmiddelen, Stichting Andiamo, op te treden. De heer [naam1] heeft overigens ook
bevestigd de betaling van de onbetwiste facturen van cliënte tegen te houden (lees:
daarvoor niet de middelen beschikbaar te willen stellen) in afwachting van de uitkomst van
de bespreking.”
Mr. De Boer heeft per e-mail van dezelfde dag, voor zover in deze zaak van belang, als
volgt gereageerd:
“
Ik heb u gisteren bevestigd dat ik namens Oude Bieb optrad en heb inderdaad geen gewag
Ik heb u gisteren bevestigd dat ik namens Oude Bieb optrad en heb inderdaad geen gewag
gemaakt van de bestuurderswisseling zonder daarbij overigens enige bedoeling te hebben.
De heer [naam1] heeft aangegeven namens Oude Bieb op te treden. De heer [naam1] heeft
aangegeven dat de betalingen nog niet zijn verricht in afwachting van de afspraak.”
3.12.
Op 8 mei 2024 is de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] . en
Oude Bieb. In de vaststellingsovereenkomst staat, voor zover in deze zaak van belang,
het volgende:
“
OVERWEGINGEN:
OVERWEGINGEN:
(...)
(G) Partijen zijn vervolgens bij elkaar te rade gegaan en hebben ter beëindiging van het
Geschil in afwijking van de Aanneemovereenkomst een regeling getroffen welke zij met deze Overeenkomst als volgt wensen vast te leggen:
VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN
(...)
(2) Oude Bieb verklaart en erkent aan [naam4] ter zake de Aanneemovereenkomst
verschuldigd te zijn de somma van € 683.804,47 (zeshonderddrieëntachtigduizend
achthonderdenvier euro en zevenenveertig eurocent).
(3) Oude Bieb zal de somma van €537.878,47 (vijfhonderdzevenendertigduizend
achthonderdachtenzeventig euro en zevenenveertig eurocent) aan [naam4] voldoen in de
navolgende termijnbetalingen:
Uiterste betaaltermijn
Bedrag van betaling inclusief BTW
12 mei 2024
€ 145.926,00
19 mei 2024
€ 218.889,00
26 mei 2024
€ 173.063,47
(…)
(5) [naam4] zal na de betaling van haar facturen overeenkomstig artikel 3 van deze
Overeenkomst het bij Aanneemovereenkomst gedefinieerde werk als volgt opleveren:
(…)
Partijen wijken af van de bij UAV 2012 voorgeschreven wijze van oplevering.”
3.13.
Op 12 mei 2024 heeft Oude Bieb een bedrag van € 145.926,00 betaald en op
19 mei 2024 een bedrag van € 72.963,00. Voor het overige heeft Oude Bieb geen
betalingen meer aan [geïntimeerde] verricht.
3.14.
Op 27 mei 2024 heeft [geïntimeerde] sloten geplaatst om het hekwerk dat zij in het kader van de aanneemovereenkomst om het pand had geplaatst. [geïntimeerde] heeft daarnaast borden opgehangen dat zij retentierecht uitoefent over het pand.
3.15.
Dezelfde dag heeft [geïntimeerde] telefonisch contact gehad met [naam1] . In het door
[geïntimeerde] bij de dagvaarding gevoegde transcript van dit telefoongesprek staat dat [naam1] onder andere het volgende heeft gezegd:
“
Dit is een vervelende situatie, jij zit te wachten op je geld en ik wil jou graag betalen. Dus,
Dit is een vervelende situatie, jij zit te wachten op je geld en ik wil jou graag betalen. Dus,
met alles stopzetten komen we niet verder in het leven. Morgen wordt het gepasseerd bij de
notaris, dat wordt woensdag uitbetaald. Dan kunnen wij weer facturen voldoen. Die eerste
facturen hebben wij wel gewoon voldaan, zoals die afspraak was. We hebben inderdaad
afspraken met elkaar gemaakt. Ik vraag je nu om gewoon door te gaan werken, dat is mijn
vraag aan jou, woensdag zorg ik, want ik kan niet eerder, anders had ik het wel eerder
gedaan. Woensdag zorg ik dat die factuur, die andere factuur betaald is en voor vrijdag die
laatste facturen ook. (...) als je dat niet wil doen, ook goed maar dan zeg ik je bij deze dan heb je het risico dat ik helemaal niets ga betalen, en dan is die BV leeg en dan hebben we met z’n allen een probleem.”
3.16.
[naam1] heeft op 27 mei 2024 in de avond de door [geïntimeerde] geplaatste sloten geforceerd en de borden verwijderd. Nadat [naam1] op verzoek van de politie het terrein had verlaten, heeft [geïntimeerde] wederom de hekken met sloten afgesloten en borden (zowel om de hekken als achter de ramen van het pand) geplaatst dat zij retentierecht uitvoert. Ten slotte heeft [geïntimeerde] een beveiligingsbedrijf ingeschakeld. Op 4 juni 2024 heeft [naam1] zich, nu vergezeld van circa zes ‘beveiligers’, wederom toegang tot het terrein verschaft door sloten door te knippen, ruiten in te gooien en andere vernielingen aan te richten.
3.17.
Een dag nadat het vonnis in eerste instantie werd gewezen, heeft Oude Bieb alle openstaande facturen, inclusief rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten voldaan. [geïntimeerde] heeft het retentierecht vervolgens opgeheven en het werk afgemaakt en opgeleverd. [geïntimeerde] heeft volledig voor haar werk betaald gekregen.
Beoordelingskader in hoger beroep
3.18.
Het hof dient volgens vaste jurisprudentie te beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ( [geïntimeerde] ) ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening(en). Inmiddels heeft [geïntimeerde] betaald gekregen, is het werk opgeleverd en het retentierecht komen te vervallen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat geen dwangsommen zijn verbeurd. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd gesteld dat zij nog belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Het hof zal de gevraagde en toegewezen voorzieningen dan ook alsnog afwijzen.
3.19.
Het hof dient verder te beslissen over de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. Daarin is al voldoende belang gelegen voor Oude Bieb om in hoger beroep te komen. Het hof dient te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het (spoedeisend) belang inmiddels is komen te vervallen) [1] . Het hof is van oordeel dat Oude Bieb door de voorzieningenrechter, versterkt met een dwangsom, terecht is veroordeeld om [geïntimeerde] de feitelijke macht te laten uitoefenen naast een verbod om inbreuk te maken op het retentierecht van [geïntimeerde] . Oude Bieb is daarnaast door de voorzieningenrechter terecht hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Dat zal hierna verder worden toegelicht.
Had [geïntimeerde] de bevoegdheid om een retentierecht uit te oefenen?
3.20.
Oude Bieb heeft gegriefd (grief 1) tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die inhouden dat [geïntimeerde] na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (weer) een retentierecht toekwam. In de aannemingsovereenkomst had [geïntimeerde] afstand gedaan van haar retentierecht en opschortingsrecht. Volgens Oude Bieb is dat niet veranderd door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Volgens haar zijn in de vaststellingsovereenkomst slechts afspraken gemaakt over de betaling van openstaande facturen van [geïntimeerde] en de oplevering en is de aannemingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Oude Bieb voor het overige onverkort in stand gebleven.
3.21.
Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het Haviltex-criterium). In artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst is een betaalschema voor het grootste deel van de achterstallige facturen opgenomen. In artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] na betaling van haar facturen overeenkomstig artikel 3 het werk zal opleveren. Verder is in artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst bepaald dat de vaststellingsovereenkomst de gehele overeenkomst bevat welke tussen partijen is gesloten omtrent het onderwerp daarvan. Het onderwerp van de vaststellingsovereenkomst was een regeling over de betaling aan [geïntimeerde] van reeds openstaande facturen en voor nog te verrichten werkzaamheden. De vaststellingsovereenkomst ontneemt [geïntimeerde] niet het recht op opschorting of het retentierecht in het geval Oude Bieb de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde betalingsverplichtingen niet nakomt. Aangezien [geïntimeerde] het werk ook pas na betaling zou opleveren, brengen de artikelen 3, 5 en 8 in hun onderlinge samenhang naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de uitsluiting van zowel het opschortingsrecht als het retentierecht opgenomen in de aannemingsovereenkomst door de nadere afspraken niet gold tussen partijen voor de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken. Het hof ziet voorshands geen aanknopingspunten die een andere uitleg rechtvaardigen.
Had [geïntimeerde] de feitelijke macht over de onroerende zaak?
3.22.
Oude Bieb heeft in eerste instantie de feitelijke machtsuitoefening door [geïntimeerde] niet weersproken. Zij heeft ter zitting bij het hof pas ter gelegenheid van de tweede spreektermijn het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] nooit de feitelijke macht had over de onroerende zaak en daarom geen retentierecht kon inroepen. Dit was te laat, gelet op de geldende tweeconclusie-regel. Ter overvloede overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] wel de feitelijke macht uitoefende op het moment dat zij het retentierecht begon uit te oefenen. Het hof licht dat als volgt toe.
3.23.
Een schuldeiser kan slechts retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het gaat er om dat [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het project, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat zij de hekken om het project en het slot op het pand heeft geplaatst en dat zij een coördinerende rol had op de bouw. Dit wordt ondersteund door de coördinatie overeenkomst die is aangehecht aan de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft verder tijdens de mondelinge behandeling bij het hof onbestreden gesteld dat zij cameratoezicht hield op het project en dat haar uitvoerder bepaalde en bijhield wie een sleutel van het project kreeg. Er was dus geen sprake van een situatie dat ook andere (onder)aannemers eigenmachtig toegang tot het project hadden. Het hof acht daarom voldoende aannemelijk geworden dat de feitelijke macht door [geïntimeerde] werd uitgeoefend.
Het belang van [geïntimeerde] om Oude Bieb in rechte te betrekken
3.24.
Oude Bieb is van mening dat de voorzieningenrechter de vorderingen tegen haar ten onrechte heeft toegewezen, omdat zij geen aandeel heeft gehad in de eigenrichting van [naam1] , zij niet heeft geprofiteerd van die eigenrichting en zij [geïntimeerde] niet in haar gepretendeerde retentierecht heeft willen frustreren (grieven 5, 6 en 7).
3.25.
De bedoeling van [geïntimeerde] ’s vorderingen was het retentierecht te kunnen uitoefenen, nadat zij daarin was gestoord. De reden voor [geïntimeerde] om het retentierecht uit te oefenen was de wanbetaling door Oude Bieb en dus de niet-nakoming van de verbintenissen uit de
vaststellingsovereenkomst.
3.26.
Oude Bieb heeft onder meer aangevoerd dat zij het retentierecht niet heeft gefrustreerd en dat zij het ook niet in haar macht had om het retentierecht te herstellen. Voor zover al aangenomen zou kunnen worden dat Oude Bieb het niet in haar macht heeft gehad om het retentierecht te herstellen, geldt het volgende.
3.27.
Onderdeel van de vorderingen van [geïntimeerde] was
(3) een veroordeling van ieder van gedaagden om [geïntimeerde] onvoorwaardelijk de feitelijke macht te laten uitoefenen op het werk aan de Academiestraat 5 in Harderwijk, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagden daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven”,
(4) een verbod aan ieder van gedaagden om zodanige handeling te verrichten waarmee inbreuk wordt gemaakt op het retentierecht en/of de kenbaarheid van dit retentierecht en de uitoefening daarvan door [geïntimeerde] , zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagden daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven”.
Onder meer dit deel van de vorderingen is door de voorzieningenrechter toegewezen tegen Oude Bieb en de andere oorspronkelijk gedaagden, de Stichting en [naam1] .
3.28.
Bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst werd Oude Bieb vertegenwoordigd door [naam1] . Dit valt af te leiden uit een e-mail van mr. De Boer van 7 mei 2024 (17:50 uur), waarin hij aangeeft dat [naam1] tijdens de bespreking de dag ervoor had aangegeven namens Oude Bieb op te treden. Uit een andere e-mail van die dag (15:31 uur) valt eveneens af te leiden dat [naam1] (en niet [naam2] ) Oude Bieb vertegenwoordigde. Tijdens de bespreking van 6 mei 2024 die tot de afspraken in de vaststellingsovereenkomst leidde, heeft [naam1] meegedeeld betalingen achter te houden totdat de zaak was geregeld. Het niet-betalen van [geïntimeerde] werd dus namens Oude Bieb ingezet als drukmiddel. Dat wordt nog versterkt doordat [naam1] in een telefoongesprek (voorafgaand aan het uitoefenen van het retentierecht) nog steeds namens Oude Bieb tegen [naam4] , de bestuurder van [geïntimeerde] , heeft gezegd dat hij een groot probleem had als hij niet door zou werken en dat hij dan met lege handen zou staan omdat Oude Bieb een lege BV is. Dat [naam1] toen optrad namens Oude Bieb volgt uit e-mailwisseling tussen mrs. De Boer en Aartsen, productie 1 in eerste aanleg van Oude Bieb, in het bijzonder het e-mailbericht van mr. De Boer van 27 mei 2024 om 10:34 uur. Diezelfde [naam1] die Oude Bieb vertegenwoordigde, is vervolgens degene geweest die door het plegen van een onrechtmatige daad (tot twee maal toe) heeft bewerkstelligd dat [geïntimeerde] haar retentierecht niet kon uitoefenen.
3.29.
Oude Bieb was direct betrokken bij het geschil en heeft in de procedure niet gesteld dat zij het retentierecht alsnog zou respecteren. Zij heeft juist gegriefd (grief 1) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er een retentierecht mocht worden uitgeoefend. Bovendien zijn werkzaamheden die door [geïntimeerde] dienden te worden verricht, door een andere aannemer uitgevoerd nádat [naam1] het retentierecht had doorbroken. [geïntimeerde] heeft in dit verband ter zitting bij het hof gesteld dat, nadat haar retentierecht was gefrustreerd, binnendeuren en kozijnen die zij nog moest plaatsen door anderen ge- of verplaatst waren om het werk af te maken. Dit is niet weersproken door Oude Bieb. Het hof houdt het ervoor dat dit niet zonder instemming van Oude Bieb heeft kunnen plaatsvinden omdat Oude Bieb tegenover de Stichting gold als hoofdaannemer en gehouden was tot een spoedige oplevering aan de Stichting. Het hof slaat daarbij acht op de e-mailwisseling die Oude Bieb als productie 1 in eerste aanleg heeft overgelegd en waarin mr. De Boer namens Oude Bieb het volgende mededeelt (e-mail van 27 mei 2024 om 16.02 uur): “(..)
Anders dan u stelt is kan aan uw cliënte (toevoeging Hof: [geïntimeerde] ) de vertraging in de werkzaamheden worden toegerekend en is zij (..) aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade waaronder (..) de kosten van het niet (tijdig) kunnen huisvesten van huurders.(..)”. En: “ (..)
Zoals uw cliënte weet, betrekken per 1 juni 2024 de huurders de door hun gehuurde appartementen. Er dient ook voor die tijd, zoals ook is afgesproken, opgeleverd te worden.(..)”
Anders dan u stelt is kan aan uw cliënte (toevoeging Hof: [geïntimeerde] ) de vertraging in de werkzaamheden worden toegerekend en is zij (..) aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade waaronder (..) de kosten van het niet (tijdig) kunnen huisvesten van huurders.(..)”. En: “ (..)
Zoals uw cliënte weet, betrekken per 1 juni 2024 de huurders de door hun gehuurde appartementen. Er dient ook voor die tijd, zoals ook is afgesproken, opgeleverd te worden.(..)”
3.30.
Gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden had [geïntimeerde] er in ieder geval een gerechtvaardigd belang bij dat Oude Bieb, op straffe van een dwangsom, werd veroordeeld om [geïntimeerde] de feitelijke macht te laten uitoefenen op het werk naast een verbod om inbreuk te maken op het retentierecht.
Proceskostenveroordeling eerste aanleg
3.31.
Uit het voorgaande volgt dat Oude Bieb, als de merendeel in het ongelijk gestelde partij, terecht werd veroordeeld in de proceskosten. De proceskostenveroordeling bij de voorzieningenrechter dient daarom in stand te blijven. Ook grief 8 faalt daarom.
Overige beslissingen voorzieningenrechter
3.32.
Gelet op het voorgaande komt het hof niet toe aan de overige grieven en daarmee aan de vraag of [naam1] feitelijk beleidsbepaler was binnen Oude Bieb (grief 2) en of er al dan niet door de broers [naam1] een constructie is opgetuigd om [geïntimeerde] niet te betalen (grief 3) en of daardoor het doorbreken van een vennootschapsrechtelijke structuur is bemoeilijkt (grief 4). Ook is niet doorslaggevend of Oude Bieb wel of niet heeft geprofiteerd van de eigenrichting van [naam1] en/of het werk van [geïntimeerde] (grieven 5, 6 en 7).
Geen bewijslevering
3.33.
Feiten en omstandigheden die tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden zijn niet gesteld. Er is ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan dat gehonoreerd moet worden. Daarbij geldt als uitgangspunt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering.
De conclusie
3.34.
Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen gelet op het ontbreken van een (spoedeisend) belang, maar de proceskostenveroordeling in eerste instantie in stand laten. Omdat Oude Bieb overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Oude Bieb tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [2] Het hof ziet aanleiding om voor de mondelinge behandeling bij het hof 1/3 punt toe te kennen, omdat [geïntimeerde] maar één keer ter zitting is hoeven verschijnen in deze zaak en de andere twee samenhangende zaken (zie r.o. 1.3).
3.35.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, voor zover tussen partijen gewezen, behalve de beslissingen onder 5.5 en 5.6 die hierbij worden bekrachtigd, en beslist
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] die onder 5.1 t/m 5.4 tegen Oude Bieb zijn toegewezen alsnog af;
4.2.
veroordeelt Oude Bieb tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, tot op heden begroot op:
€ 798,- aan griffierecht
€ 1.618,67 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1 1/3 procespunt x appeltarief II)
4.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag.
4.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, M. Wallart en R. Verkijk, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 april 2025.