ECLI:NL:GHARL:2024:7750

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.314.331

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 265715

arrest van 17 december 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiser in reconventie

hierna: [appellant]

advocaat: mr. J.F. Vanhommerig

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [woonplaats1]

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank) op 12 januari 2022 en 11 mei 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

het arrest van 4 oktober 2022
de akte overlegging producties van [geïntimeerde] met producties 17 tot en met 19
het proces-verbaal van descente van 10 januari 2023
de memorie van grieven tevens wijziging eis, met producties
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, met producties
de akte overlegging producties van [geïntimeerde] met productie 22
de akte overlegging producties van [appellant] met producties A1 tot en met A14
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 januari 2024
het ambtshalve royement in verband met starten mediationtraject
het verzoek tot hervatting van [appellant]
de akte overlegging producties van [appellant] met producties A15 tot en met A18
de akte overlegging producties van [geïntimeerde] met productie 23
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 november 2024

1.2.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.Waar deze zaak over gaat

2.1.

[appellant] en [geïntimeerde] zijn (directe) buren. In die hoedanigheid hebben zij over een groot aantal onderwerpen onenigheid met elkaar. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.2.

[appellant] is sinds juli 2002 eigenaar van de woning aan de [adres] 115 in [woonplaats1] en woont daar met zijn partner [naam1] . [geïntimeerde] is sinds 17 oktober 2017 eigenaar van de woning aan de [adres] 113 in [woonplaats1] en woont daar met haar partner [naam2] . Het zijn beide vrijstaande woningen. Tot omstreeks 2006 waren de woningen met een zijmuur aan elkaar verbonden. [appellant] heeft toen zijn woning afgebroken en elders op zijn perceel een vrijstaande woning gebouwd. [appellant] heeft de zijmuur van [adres] 113 afgewerkt met een buitenmuur die op zijn perceel staat. Op grond van natrekking is [geïntimeerde] eigenaar van het deel van de buitenmuur van haar woning dat staat op het perceel van [appellant] .

2.3.

[appellant] heeft, voordat [geïntimeerde] haar woning betrok, een strook grond gekocht die eerder onderdeel was van het perceel [adres] 113. In de onderliggende koopovereenkomst tussen [appellant] en de voormalig eigenaar van de [adres] 113 staat onder meer:

“
De erfgrens met de buren ( [adres] 113) wordt gevormd door:

A.
Vanaf hoek achterkant garage loopt de grens tussen [naam2] / [appellant] recht naar het einde hekwerk (is een rood/witte paal gezet).

B.
Op de achterzijde van de woning van [appellant] staat de kadastrale grens aangetekend (witte markering op gevel). Vanaf hier is het ca 2.15 naar de geplaatste schutting.

C.
Deze schutting loopt door tot aan de zijkant van de garage, ca 40 cm uit de achterkant. De schutting is de erfgrens tussen [naam2] / [appellant] .”

2.4.

In de notariële akte van levering van de woning aan de [adres] 113 aan [geïntimeerde] staat onder meer:

“
Verkoper en koper verklaren de navolgende bijzonderheden/afspraken te willen vastleggen:

De erfgrens is de huidige grens zoals aangegeven door de huidige erfafscheiding (zijkant én achterzijde) met de buren (zie kaart);
Er zal een dakgoot geplaatst worden door de buren, zodat de afwatering van het schuine dak van de woning van de buren, niet op het verkochte loopt; (…)”.

2.5.

[appellant] heeft zonder overleg met [geïntimeerde] een houten schutting tussen de percelen verwijderd en in plaats daarvan een gemetselde stenen muur gebouwd. Deze muur is aan de zijde van [geïntimeerde] niet afgewerkt door [appellant] . Op de klinkerbestrating van [geïntimeerde] is door [appellant] specie gemorst. [geïntimeerde] heeft een eigen stenen muur gebouwd parallel aan de muur van [appellant] .

2.6.

[appellant] heeft een buitenkeuken gebouwd tegenover de kapschuur (nieuwbouw/ schuur/garage) van [geïntimeerde] . Tussen de buitenkeuken en de kapschuur heeft [appellant] purschuim aangebracht.

2.7.

De berging/schuur van [appellant] heeft een dakgoot die aanvankelijk aansloot op de dakgoot van [geïntimeerde] . [appellant] heeft een afwatering naar zijn erf gemaakt met een pvc-buis die in een bocht loopt door de perceelafscheiding.

2.8.

[geïntimeerde] heeft camera’s op haar perceel.

2.9.

[geïntimeerde] heeft het dak van de kapschuur, dat deels boven het perceel van [appellant] hing, aangepast.

2.10.

[geïntimeerde] heeft haar buitenmuur op het perceel van [appellant] van begroeiing ontdaan, schoongemaakt, en wit geschilderd. [appellant] heeft later zijn border leeggehaald, grond tegen de buitenmuur aangebracht, en bloembakken en een zitje neergezet.

2.11.

Op het perceel van [geïntimeerde] komen kippen en andere dieren die van [appellant] zijn.

2.12.

In de achtertuin van [geïntimeerde] staat een appelboom.

2.13.

De voortuin van [appellant] en de oprit van [geïntimeerde] worden gescheiden door een laag muurtje. [appellant] heeft laurierstruiken geplant in de voortuin. Er staat ook een boom (een linde) die [appellant] heeft geplant.

2.14.

[appellant] heeft een hekwerk geplaatst op zijn perceel waartegen hij een klimop (hedera) heeft geplant. Er tegenover staat een beukenhaag op het perceel van [geïntimeerde] . Het hekwerk staat op 10 cm afstand van de perceelgrens. De beukenhaag staat op minstens 50 cm afstand van de perceelgrens.

2.15.

Partijen hebben bij de rechtbank over een weer een groot aantal vorderingen om te doen of na te laten, met dwangsommen en schadevergoeding, ingesteld. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 12 januari 2022, bij eindvonnis van 11 mei 2022 deze vorderingen deels toegewezen en deels afgewezen. Elk van partijen wil in hoger beroep alsnog in het gelijk gesteld worden. Partijen hebben daarnaast hun eis vermeerderd.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

Het hof zal oordelen dat [appellant] de overbouw van zijn schuur/berging moet verwijderen, het purschuim tussen de buitenkeuken en de kapschuur en de aluminium hoekstrip moet verwijderen, de opgehoogde grond tegen de buitenmuur van [geïntimeerde] moet verwijderen en de buitenmuur moet schoonmaken, de laurierstruiken in de voortuin binnen 50 cm van de erfgrens moet verwijderen, de klimop (hedera) uit het hekwerk (binnen 50 cm van de erfgrens) moet verwijderen, en moet voorkomen dat zijn dieren, waaronder kippen, op het perceel van [geïntimeerde] komen. Alle andere vorderingen zullen worden afgewezen. Het hof zal geen dwangsom opleggen. Het hof legt dit hierna per onderwerp uit, waarbij het de grieven en de vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep telkens zoveel mogelijk samen zal bespreken.

De processuele verweren

3.2.

Op de processuele verweren van [appellant] hoeft door het hof niet te worden beslist, omdat die zijn ingetrokken. [appellant] stelde in hoger beroep dat [geïntimeerde] ten onrechte heeft nagelaten de partners van partijen, [naam1] en [naam2] , als procespartij in het geschil te betrekken, omdat zij mede-eigenaar van de betrokken percelen zouden zijn. [geïntimeerde] heeft dit bestreden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 24 januari 2024 heeft [appellant] dit verweer laten vallen. Bij die gelegenheid waren [naam1] en [naam2] in persoon aanwezig, zodat zij zich daar klaarblijkelijk in konden vinden. [appellant] heeft toen ook het verweer laten vallen dat de eisvermeerdering van [geïntimeerde] in incidenteel appel de grenzen van artikel 353 Rv te buiten zou gaan. Bij de mondelinge behandeling van 20 november 2024, waar [naam1] en [naam2] eveneens in persoon aanwezig waren, hebben partijen verwezen naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 januari 2024 voor de punten die al waren behandeld. Het hof acht de eisvermeerdering van partijen in hoger beroep (ambtshalve) niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

De overbouw van [geïntimeerde]

3.3.

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet volledig voldaan aan de veroordeling van de rechtbank om de overbouw van haar kapschuur (nieuwbouw/schuur/garage) te verwijderen. [appellant] wil dat er een dwangsom wordt verbonden aan de veroordeling, zoals hij in eerste aanleg ook had gevorderd. Het hof gaat hier niet in mee. Dat [geïntimeerde] bereid was te voldoen aan het verwijderen van de overbouw heeft zij ter zitting bij de rechtbank verklaard en is ook gebleken omdat zij de overbouw vervolgens heeft aangepast – wat [geïntimeerde] betreft is deze verwijderd. Dat er nog een stukje overbouw resteert en [geïntimeerde] daarom niet aan de veroordeling heeft voldaan, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en kan door het hof ook niet worden afgeleid uit de door [appellant] overgelegde foto’s. Het hof ziet daarom onvoldoende aanleiding om alsnog een dwangsom op te leggen. Van ongelijke behandeling van partijen of vooringenomenheid bij de rechtbank omdat aan [appellant] dwangsommen zijn opgelegd, is niet gebleken. [appellant] stelt dat een toezegging van hem is afgewezen door de rechtbank, maar maakt niet concreet waar dat uit blijkt. Daar komt bij dat de rechtbank ook aan [geïntimeerde] een dwangsom heeft opgelegd (in verband met de beukenhaag) en partijen dus niet verschillend heeft behandeld. Bij zijn – herhaalde – vordering tot verwijdering van de overbouw van [geïntimeerde] heeft [appellant] geen (zelfstandig) belang, omdat de rechtbank dit al heeft beslist.

De overbouw van [appellant]

3.4.

Voor het eerst in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verwijdering van de overbouw van [appellant] gevorderd. Uit de overgelegde foto 17 van productie 20 van [geïntimeerde] begrijpt het hof dat het hier gaat om de dakgoot van de schuur/berging van [appellant] die zo’n 40 cm over de erfgrens heen hangt. [appellant] heeft in hoger beroep weersproken dat er van overbouw sprake is (het zou alleen om een stuk windveer gaan die volledig boven het perceel van [appellant] hangt), maar het hof acht dit onvoldoende omdat [appellant] in eerste aanleg heeft erkend dat er sprake is van overbouw van (het dak en) de dakgoot. Het is ook onbestreden in hoger beroep dat partijen erkennen dat sprake is van overbouw door [appellant] (eindvonnis, r.o. 5.18). Volgens [appellant] levert het misbruik van bevoegdheid op (art. 3:13 BW) als [geïntimeerde] verwijdering vordert. Het hof volgt dit niet. Anders dan [appellant] stelt, hoeft [geïntimeerde] dit gebruik van de ruimte boven haar perceel niet te dulden (vgl. art. 5:1 en 5:21 BW). Dat de schuur/berging er al stond toen [geïntimeerde] er kwam wonen en dat de overbouw te goeder trouw heeft plaatsgevonden, zoals [appellant] stelt, rechtvaardigt op zichzelf niet een inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . [appellant] stelt dat [geïntimeerde] geen concreet nadeel ondervindt van de overbouw, maar dat doet onvoldoende af aan haar belang om niet in haar eigendomsrecht te worden gestoord en is voor het hof ook onvoldoende om misbruik aan te nemen. [appellant] heeft ook niet (onderbouwd) gesteld dat het voor hem buitengewoon bezwaarlijk is om de overbouw te verwijderen.

De afwatering van de schuur/berging van [appellant]

3.5.

[appellant] stelt dat hij met ( [naam2] namens) [geïntimeerde] heeft afgesproken dat hij mag afwateren op het perceel van [geïntimeerde] . [appellant] verwijst naar een notariële akte van 25 oktober 2017 en de brief van notariskantoor Poppinghaus van 16 oktober 2017. Het hof volgt dit niet, omdat die akte niet is overgelegd en uit de brief slechts volgt dat de dakgoot van [appellant] mag ‘aansluiten’ op de dakgoot van [adres] 113, maar niet dat er ook afwatering op het perceel van [geïntimeerde] mag plaatsvinden. Uit de notariële akte van levering aan [geïntimeerde] blijkt nu juist dat de bedoeling is dat ‘
de afwatering van het schuine dak van de woning van de buren, niet op het verkochte loopt.’ Het ligt temeer voor de hand dat [appellant] een waterafvoer op zijn eigen perceel verzorgt, omdat [geïntimeerde] (onvoldoende betwist) heeft aangevoerd dat na de aansluiting van de dakgoot bleek dat bij hevige regenval de afvoer op haar perceel de hoeveelheid water niet aankan en de goot regelmatig overstroomde. Nu van een afspraak over waterafvoer naar de grond op het perceel van [geïntimeerde] niet is gebleken, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant] op grond van de wet (art. 5:52 BW) ervoor moet zorgen dat de afwatering van zijn dak op zijn eigen perceel terecht komt.

3.6.

Het is niet in geschil tussen partijen dat [appellant] door het plaatsen van een pvc-buis met een bocht door de scheidingsmuur afwatert op zijn eigen perceel en in zoverre voldoet aan de veroordeling van de rechtbank. [geïntimeerde] vindt de gekozen oplossing echter esthetisch onaanvaardbaar en onrechtmatig, en vordert dat [appellant] een zinken dakgoot aanbrengt in het verlengde van haar eigen dakgoot. Het hof gaat hier niet in mee. Het mag zo zijn dat de oplossing die [appellant] heeft gekozen geen schoonheidsprijs verdient, maar dat levert nog niet een tekortkoming op of een onrechtmatige daad. Er is door [geïntimeerde] te weinig aangevoerd om te kunnen vaststellen dat de huidige constructie in strijd is met een afspraak tussen partijen, dan wel onrechtmatige hinder of overlast geeft of (anderszins) niet voldoet. Waar [appellant] zelf spreekt over een ‘zinken’ dakgoot heeft hij het alleen over het schuine stukje dakgoot waarmee hij in de oude situatie zijn (hoger gelegen) dakgoot had aangesloten op de dakgoot van [geïntimeerde] . Dat ziet dus niet op de kwestie hoe [appellant] uitvoering zou geven aan de veroordeling door de rechtbank. [geïntimeerde] kan daar geen aanspraken aan ontlenen.

De gemetselde muur en de beschadigde bestrating

3.7.

[appellant] bestrijdt, net als in eerste aanleg, dat (voorheen) de houten schutting en (thans) de gemetselde muur mandelig is. Volgens [appellant] toont het beeldmateriaal en het relaas van bevindingen van het Kadaster van 9 april 2024 aan dat de erfgrens aan de kant van [geïntimeerde] langs de muur loopt en niet er onderdoor. Het hof gaat hier niet in mee, want het verenigt zich met de overwegingen en de conclusie van de rechtbank (eindvonnis, r.o. 5.26). Kort gezegd volgt uit de koopovereenkomst van de strook grond en de notariële akte van levering dat de voormalige schutting de erfgrens is tussen de percelen van partijen. De erfgrens liep onder deze erfafscheiding door. Het is niet (concreet) betwist in hoger beroep dat vergelijking van de foto’s van de schutting en de muur laat zien dat deze allebei precies langs dezelfde houten lat zijn gebouwd die is aangebracht aan de zijde van [geïntimeerde] op de gevel van de achterliggende schuur. Wat [appellant] heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof onvoldoende om van een andere erfgrens uit te gaan. Aanleiding om [appellant] bewijs te laten leveren door het uitzetten of reconstrueren van de erfgrens door het Kadaster is er gelet op het voorgaande ook niet.

3.8.

Zelfs als het zo zou zijn dat de muur aan de zijde van [appellant] alleen zijn eigendom is, ziet het hof niet in hoe dit de uitkomst van de zaak zou veranderen. Niet alleen is de feitelijke situatie intussen dat er twee muren naast elkaar staan, maar bovendien verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis, r.o. 3.4) dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door zonder enige communicatie en zonder rekening te houden met de wensen en belangen van [geïntimeerde] een nette schutting af te breken en in plaats daarvan een lelijk gemetselde en onafgewerkte muur te bouwen en daartoe bestrating te verwijderen en te bevuilen, terwijl de verhoudingen tussen partijen ook toen al ernstig verstoord waren en deze procedure al aanhangig was gemaakt. [appellant] heeft in hoger beroep niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat de schade van [geïntimeerde] bestaat uit de kosten gemoeid met het laten afwerken van de gemetselde muur en het herstel van de bestrating. Die schade is door [geïntimeerde] onderbouwd met offertes die door [appellant] niet zijn bestreden. Dat [geïntimeerde] in de hiervoor beschreven omstandigheden [appellant] niet op haar perceel heeft toegelaten om de muur aan haar zijde af te werken, is begrijpelijk. Dat levert geen schending op van een schadebeperkingsplicht van [geïntimeerde] . Er is ook geen grond om [appellant] alsnog tot het perceel van [geïntimeerde] toe te laten. Uit de door [geïntimeerde] als productie 20 overgelegde foto’s blijkt naar het oordeel van het hof voldoende dat de bestrating van [geïntimeerde] bij het plaatsen van de gemetselde muur beschadigd is geraakt. [appellant] voert weliswaar aan dat hij heeft geprobeerd het straatwerk te beschermen met platen, maar dat is onvoldoende om die beschadiging niet aan hem toe te rekenen. Het oordeel van de rechtbank dat [appellant] een schadevergoeding ter hoogte van € 2.027,35 moet betalen blijft ook in stand. Het is aan [geïntimeerde] om het bedrag van de schadevergoeding naar eigen inzicht aan te wenden. Zij is [appellant] daarover geen verantwoording verschuldigd, en [appellant] kan in dat verband geen rechten jegens [geïntimeerde] ontlenen aan zijn eigen onrechtmatige daad.

De buitenkeuken

3.9.

[geïntimeerde] stelt terecht dat de buitenkeuken van [appellant] niet verbonden mag zijn met haar kapschuur nu deze op haar perceel staat en dus geen mandelige scheidsmuur is (art. 5:67 BW mist hier toepassing). Hoewel de buitenkeuken niet tegen de kapschuur is aangebouwd, betekent dit dat [appellant] het purschuim moet verwijderen waarmee de buitenkeuken en de kapschuur met elkaar zijn verbonden (zoals blijkt uit foto’s die [geïntimeerde] heeft overgelegd). Dat [appellant] dit purschuim heeft aangebracht ter bescherming tegen vochtinwerking doet aan die verplichting niet af. Ook het aluminium hoekprofiel van de buitenkeuken moet worden verwijderd door [appellant] , nu dit over de erfgrens steekt en ook hinderlijk kan zijn bij het schoonmaken van de dakgoot door [geïntimeerde] . Ter zitting bij het hof heeft [appellant] bevestigd dat hij dit profiel zal verwijderen. [geïntimeerde] heeft verder gesteld dat de fundering van de buitenkeuken door [appellant] direct tegen de fundering van haar kapschuur is aangebouwd, maar dat valt niet op te maken uit de foto’s. Het hof volgt hier [appellant] die heeft gesteld dat hij ruimte heeft gelaten tussen de funderingen. Het hof volgt ook niet de stelling van [geïntimeerde] dat de buitenkeuken afwatert op de dakgoot van haar kapschuur. Dit blijkt niet uit de foto’s en is door [appellant] betwist, zodat dit niet komt vast te staan. Ook is niet voldoende duidelijk geworden wat er onrechtmatig is aan de huidige toestand. Volgens [geïntimeerde] belet de buitenkeuken dat de (houten) muur van haar kapschuur kan ademen, en kan zij de muur niet onderhouden. Het hof acht dit onvoldoende om te kunnen vaststellen dat er hier sprake is van onrechtmatige hinder of overlast. Dat de muur niet kan ademen is niet zonder meer duidelijk, aangezien er ruimte is tussen de buitenkeuken en de kapschuur. Het gestelde belang van (toekomstig) onderhoud weegt naar het oordeel van het hof niet zo zwaar dat [appellant] op die grond de buitenkeuken moet afbreken (‘amoveren’), zoals [geïntimeerde] vordert. Het hof merkt nog op dat de gemeente aan [appellant] heeft bevestigd dat de buitenkeuken voldoet aan de regels omtrent het vergunningsvrij bouwen van het Besluit Omgevingsrecht. Het hof wijst de vordering van [geïntimeerde] in zoverre af.

De buitenmuur, schade beplanting, extra grond

3.10.

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] bij het uitvoeren van de werkzaamheden aan haar buitenmuur op zijn perceel – verwijderen begroeiing, schoonmaken en wit verven van de buitenmuur – schade toegebracht aan zijn planten/tuin. [appellant] vordert in dat verband een schadevergoeding van € 1.980,- die hij baseert op een prijsopgave d.d. 17 juni 2022 van hoveniersbedrijf Passie voor Tuinen. Het hof gaat hier niet in mee. [geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar foto’s van de werkzaamheden, voldoende onderbouwd dat zij zorgvuldig te werk is gegaan. Er is (door [naam2] , die hovenier is) weliswaar gesnoeid aan de beplanting om de schilders de ruimte te bieden om hun werk te doen, maar [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat er onnodig of ondeskundig is gesnoeid of anderszins schade aan de tuin is aangebracht. Uit de prijsopgave van Passie voor Tuinen blijkt niet dat er onderzoek is gedaan in de tuin naar schade aan de beplanting. Er staat enkel een totaalprijs voor ‘het herstellen van de border’, zonder concrete specificatie of toelichting. Het hof vindt dat onvoldoende om een schadevergoeding toe te kennen. Daar komt bij dat [appellant] vervolgens de border heeft leeggehaald en er bloembakken en een zitje heeft neergezet, zodat niet meer valt na te gaan of er door [geïntimeerde] schade aan de border is veroorzaakt. De vrees voor vernieling van zijn planten/tuin levert ook geen gewichtige reden op waarmee [appellant] de uitoefening van het ‘ladderrecht’ (art. 5:56 BW) door [geïntimeerde] had kunnen weigeren.

3.11.

Er is ook niet gebleken dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van het ‘ladderrecht’ toen zij de werkzaamheden aan haar buitenmuur liet uitvoeren. [appellant] maakt het verwijt dat er zonder overleg foto’s en filmpjes van de werkzaamheden zijn gemaakt door [geïntimeerde] , maar dit valt haar in dit geval niet tegen te werpen, gezien de geuite vrees van [appellant] dat zijn tuin zou lijden onder de werkzaamheden in combinatie met de ruzieachtige sfeer waarin de werkzaamheden uitgevoerd moesten worden. Nu de werkzaamheden op het perceel van [appellant] moesten plaatsvinden is het onvermijdelijk dat het perceel van [appellant] in beeld kwam. Het hof betrekt hier nog bij dat [appellant] ook foto’s en filmpjes in het geding heeft gebracht waarop het perceel van [geïntimeerde] te zien is. Sterker nog, partijen houden elkaar voortdurend in de gaten en zijn druk in de weer met allerhande beeldmateriaal, met de kennelijke bedoeling om hun aanspraken kracht bij te zetten. Afgezien van de hierna nog te bespreken camera’s van [geïntimeerde] zijn hier verder geen vorderingen aan verbonden.

3.12.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] een laag van 20 centimeter extra grond op zijn perceel aangebracht tegen haar buitenmuur aan. Zij vrees vervuiling en vochtinwerking en vordert verwijdering van die grond en herstel van haar buitenmuur (memorie van grieven nr. 115). [appellant] heeft erkend dat er extra grond is aangebracht, maar stelt dat hij platen van trespa en plexiglas heeft aangebracht tegen mogelijke vochtinwerking. Het hof is van oordeel dat ook als de kans op overlast of nadeel door vocht hier gering is, niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] de belasting van haar buitenmuur met extra grond zou moeten toestaan of gedogen. Het hof is van oordeel dat [appellant] met de tegen de buitenmuur aangebrachte grond inbreuk maakt op het exclusieve gebruiksrecht dat [geïntimeerde] als eigenaar van die muur heeft. [appellant] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij haar vordering. De vordering van [geïntimeerde] tot verwijdering van de grond is daarom toewijsbaar. Dat er ook schade aan de buitenmuur is veroorzaakt is niet toegelicht, dus het gevorderde herstel van de muur vat het hof op als het schoonmaken van de stenen laag die door de extra grond bedekt is geweest. Ook dat zal [appellant] moeten doen.

De appelboom

3.13.

[appellant] vordert verwijdering of snoeien van de appelboom (fruitboom) in de achtertuin van [geïntimeerde] . Het hof is van oordeel dat verwijdering niet aan de orde is, omdat [geïntimeerde] voldoende onderbouwd – met foto’s – heeft betwist dat de appelboom binnen de ‘verboden zone’ staat (art. 5:42 BW), namelijk op ruim 240 cm van de huidige erfgrens. Uit de foto’s blijkt ook dat de appelboom al flink gesnoeid is, zodat belang bij de vordering tot snoeien ontbreekt. Het ontbreekt het hof aan aanknopingspunten wat er nog (meer) zou moeten gebeuren. Het hof ziet hier ruimte noch aanleiding voor een veroordeling.

De beplanting in de voortuin en het muurtje

3.14.

[geïntimeerde] vordert dat [appellant] de door hem in maart 2023 (zonder overleg) geplante heesters – het gaat om laurierstruiken – uit de voortuin verwijdert of op 50 cm van de erfgrens plaatst (memorie van grieven nr. 114). Het hof zal dit toewijzen. Gemeten vanaf het mandelige muurtje in de voortuin – [appellant] heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat de erfgrens elders loopt – staan de laurierstruiken binnen de ‘verboden zone’ (art. 5:42 BW). Zij steken ook volledig boven het muurtje uit. [geïntimeerde] heeft een en ander voldoende onderbouwd met foto’s. Het ligt voor de hand dat [appellant] bij het verwijderen of verplaatsen van de laurierstruiken ook de grond waarin zij staan grotendeels zal verwijderen. Voor een afzonderlijke veroordeling tot verwijdering van de grond (of zand) ziet het hof daarom onvoldoende aanleiding. Dat [appellant] op dit moment het mandelige muurtje moet repareren volgt het hof niet. [geïntimeerde] heeft, mede gelet op het verweer van [appellant] , niet voldoende onderbouwd dat het muurtje door extra opgebrachte grond beschadigd is geraakt. De scheuren op de foto’s ogen niet ‘vers’ en het muurtje stond al eerder enigszins scheef. Het hof merkt nog wel op dat het muurtje aan de zijde van [geïntimeerde] aan haar oprit grenst en er daar geen beplanting is. De eenzijdige belasting met worteldruk van het al verzwakte muurtje kan op termijn tot schade lijden, zodat [appellant] daarmee – ook in het belang van [geïntimeerde] als mede-eigenaar van het muurtje – bij het verwijderen of verplaatsen van de laurierstruiken rekening dient te houden.

De boom in de voortuin

3.15.

[geïntimeerde] heeft, voor het eerst in hoger beroep, gevorderd dat [appellant] de door hem (in 2006 of daarna) geplante boom – een linde – die in de ‘verboden zone’ staat, uit de voortuin verwijdert. Het hof volgt dit niet, omdat [appellant] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze boom op gemeentegrond staat. Het is dus niet duidelijk dat [appellant] nog (zonder meer) over deze boom kan beschikken. Het hof zal daarom niet overgaan tot een veroordeling tot verwijdering van de boom in deze procedure, waar de gemeente niet in is betrokken.

De dieren van [appellant]

3.16.

[geïntimeerde] vordert dat de dieren van [appellant] , in het bijzonder zijn kippen, niet meer op haar perceel komen. Het hof zal dit toewijzen. [geïntimeerde] heeft er belang bij dat zij geen overlast ondervindt van de dieren van [appellant] , die haar perceel bevuilen en haar moestuin belagen. [appellant] heeft ter zitting bij het hof ook toegezegd dat hij er alles aan zal doen om nog beter te voorkomen dat de dieren vanaf zijn perceel naar het perceel van [geïntimeerde] gaan. Gelet hierop hoeft verder geen bespreking of de overlast nu nog net zo erg is als vroeger, of er sprake is van overmacht in het geval dat derden buiten het zicht van [appellant] zijn dieren van zijn perceel af lokken, en of [geïntimeerde] door het af en toe voeren of van water voorzien van de dieren die zich op haar perceel bevinden ook zelf debet is (geweest) aan de overlast.

Het hekwerk en de klimop

3.17.

[geïntimeerde] vordert primair dat [appellant] het hekwerk verwijdert en subsidiair dat hij de klimop (hedera) uit het hekwerk verwijdert. De primaire vordering is naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar, omdat het [appellant] vrij staat een hekwerk op te richten op zijn eigen perceel. Dat dit hekwerk niet voldoet aan de wet of aan andere voorschriften is door [geïntimeerde] niet gesteld en is het hof ook niet gebleken. De subsidiaire vordering is wel toewijsbaar, omdat de klimop die door [appellant] in het hekwerk is geplant een heester is die binnen de ‘verboden zone’ staat, namelijk op 10 cm afstand van de erfgrens (vgl. art. 5:42 BW). Het verweer van [appellant] dat een scheidsmuur van twee meter is toegestaan (art. 5:49 BW) en de klimop niet hoger reikt dan het hekwerk van die hoogte, gaat naar het oordeel van het hof niet op. De klimop is als zodanig geen (scheids)muur in de zin van de wet (art. 5:43 en 5:42 lid 3 BW), maar heeft het hekwerk als raamwerk nodig om te klimmen en kan ook van het hekwerk worden gescheiden. Een andere opvatting zou de ‘verboden zone’ voor heersers in de wet ook praktisch tot een dode letter maken, aangezien lid 3 van artikel 5:42 BW heesters tot aan de hoogte van de scheidsmuur toestaat, terwijl heesters (op eigen kracht) in de regel geen twee meter hoog worden.^[1]Dit betekent dat [appellant] de klimop uit het hekwerk zal moeten verwijderen (en, als hij de klimop wil verplaatsen, op minimaal 50 cm van de erfgrens moet planten). Daarmee is tevens duidelijk dat er geen grond is om [appellant] (alsnog) toegang te verlenen tot het perceel van [geïntimeerde] voor het onderhouden en snoeien van de klimop.

De camera’s

3.18.

[appellant] wil dat [geïntimeerde] de camera’s van haar perceel verwijdert omdat zijn privacy in het geding is. Het hof gaat hier niet in mee. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd betwist dat van een inbreuk op privacy of anderszins onrechtmatig handelen sprake is. Er hangt één camera die enkel het eigen, platte dak filmt van [geïntimeerde] (waar zij verder geen zicht op heeft). Zoals ook de politie heeft geconstateerd, is de camera niet gericht op het perceel van [appellant] . Dat blijkt ook uit de foto’s van de camerabeelden (over meerdere jaren) die [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht. De camera kan, zoals [geïntimeerde] (onvoldoende betwist) heeft gesteld, ook niet van afstand worden gedraaid en neemt geen geluid op. [appellant] heeft hier nog tegen ingebracht dat hij de camera (met een zichtlijn door een conifeer) kan zien hangen en zich bespied voelt. Nu voldoende duidelijk is dat de camera niet gericht is of wordt op het perceel van [appellant] en [geïntimeerde] de camera nodig heeft om haar platte dak te beveiligen, kan de situatie naar het oordeel van het hof blijven zoals deze is. De (enkele) ‘indruk’ van [appellant] van een ‘mogelijke’ inbreuk op zijn privacy rechtvaardigt geen verwijdering of andere maatregel. Van de andere camera van [geïntimeerde] is voldoende duidelijk geworden dat dit een ‘dummy’ is, die niet werkelijk filmt maar alleen dient voor de uitstraling van beveiliging. Ook hier kan de situatie blijven zoals deze is. Het mag zo zijn dat [appellant] weigert te geloven dat de camera niet filmt en op enig moment houten platen bovenop een muur heeft gezet om zijn privacy te beschermen, maar dat verandert niets aan het voorgaande.

Geen dwangsommen

3.19.

Het hof gaat niet over tot het verbinden van dwangsommen aan de veroordelingen. Het hof stelt voorop dat het de rechter volledig vrij staat om vorderingen tot het opleggen van dwangsommen niet te honoreren.^[2]Het is het hof in deze zaak duidelijk geworden dat partijen elkaar niet met rust laten, dat elke actie leidt tot tegenactie, en dat er doorlopend nieuwe klachten, verwijten en vorderingen naar voren komen. Ook gedurende de procedure in hoger beroep is dit doorgegaan. Tegen deze achtergrond zullen dwangsommen naar het oordeel van het hof op dit moment hun doel als prikkel tot nakoming voorbij schieten en slechts tot escalatie leiden, omdat ze zelf inzet kunnen worden van (executie)geschillen en het conflict voeden. Het hof zal wel, om discussie tussen partijen hierover te voorkomen, een termijn stellen (van tien weken na betekening van dit arrest) waarbinnen moet zijn voldaan aan de veroordelingen.

De buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten

3.20.

[appellant] stelt de veroordeling door de rechtbank tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter discussie, omdat hij niet in gebreke zou zijn gesteld en dus niet in verzuim verkeerde. Het hof volgt dit niet. Zo is [appellant] – onder meer – erop aangesproken door de gemachtigde van [geïntimeerde] dat hij toegang tot zijn perceel weigerde toen [geïntimeerde] onderhoud aan haar buitenmuur wilde plegen. De (aangetekende) brieven van 24 september 2020 en 12 november 2020 bevatten sommaties en termijnstellingen. [appellant] voldeed daar niet aan en verkeerde dus in verzuim. Zijn bezwaar gaat niet op.

3.21.

[appellant] voert verder nog aan dat hij door de rechtbank ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. Het hof stelt vast dat [appellant] , gelet op de vorderingen van partijen en de beslissing van de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie overwegend in het ongelijk is gesteld, zoals de rechtbank ook overweegt. Dat [appellant] daarom de proceskosten van [geïntimeerde] moet dragen is in overeenstemming met het uitgangspunt van de wet (art. 237 lid 1 Rv). Er zijn geen gronden om hiervan af te wijken. Ook dit bezwaar van [appellant] gaat niet op.

Bewijs

3.22.

Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.

De conclusie

3.23.

Het hoger beroep van [appellant] slaagt niet, het hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt deels. De toewijsbare vorderingen van [geïntimeerde] zijn nieuw in hoger beroep, zodat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen. Omdat [appellant] overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in principaal en in incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[3]

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 12 januari 2022 en 11 mei 2022;

4.2.

veroordeelt [appellant] tot het, binnen tien weken na betekening van dit arrest, verwijderen van:

de overbouw van zijn schuur/berging,
het purschuim tussen de buitenkeuken en de kapschuur,
de aluminium hoekstrip die over de erfgrens heen steekt,
de opgehoogde grond tegen de buitenmuur van [geïntimeerde] , welke buitenmuur [appellant] daarna moet schoonmaken,
de laurierstruiken in de voortuin die zich bevinden op zijn perceel binnen een halve meter van de erfgrens,
de klimop (hedera) uit het hekwerk;

4.3.

veroordeelt [appellant] er zorg voor te dragen dat zijn dieren, waaronder kippen, niet het perceel van [geïntimeerde] betreden;

4.4.

veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in het principaal en het incidenteel hoger beroep tot op deze uitspraak begroot op:

€ 343,- aan griffierecht

€ 5.463,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (4,5 procespunten x appeltarief II)

4.5.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, M. Wallart en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024.