ECLI:NL:GHARL:2024:7123

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.331.898/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen 224191

arrest in kort geding van 19 november 2024

in de zaak van

Stichting Brick One,

gevestigd te Groningen,

die (principaal) hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de voorzieningenrechter optrad als (mede) gedaagde in conventie en verzoekster in reconventie,

hierna: Brick One,

advocaat: mr. R.J. de Boer,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

die ook (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de voorzieningenrechter optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaten: mrs. J.J. Dijkman en T.E. Deenik.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Brick One heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, (hierna: de voorzieningenrechter) op 4 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep,
de memorie van grieven tevens houdende incident tot schorsing tenuitvoerlegging althans tot zekerheidsstelling,
de memorie van antwoord in het incident,
arrest in het incident van 9 januari 2024,
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en tevens wijziging van eis,
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep,
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 11 juli 2024 is gehouden (gelijktijdig met de zaak met nummer 200.311.927 [naam1] vs [geïntimeerde] ).

Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen gevraagd de zaak aan te houden voor minnelijk overleg. Op de rolzitting van 17 september 2024 is arrest gevraagd.

2.De kern van de zaak

2.1

In 2016 heeft [naam1] (hierna: [naam1] ), de rechtsvoorganger van Brick One, op zijn perceel een appartementencomplex gebouwd, waarbij hij voor ca 6,4 m² op de grond van [geïntimeerde] heeft gebouwd. Toen de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex was gelegd, heeft [geïntimeerde] [naam1] op de overschrijding gewezen. [naam1] heeft de bouw voortgezet.

2.2

In een bodemprocedure tussen [geïntimeerde] en [naam1] is [naam1] (onherroepelijk) veroordeeld om op straffe van een dwangsom de overschrijding van ca 6,4 m² ongedaan te maken. Tijdens de bodemprocedure heeft [naam1] het appartementencomplex verkocht en geleverd aan Brick One.

2.3

[naam1] heeft aan de veroordeling door de bodemrechter (nog) geen gevolg gegeven. Ook Brick One heeft als nieuwe eigenaar de overschrijding (nog) niet ongedaan gemaakt. [geïntimeerde] heeft op het appartementencomplex conservatoir beslag gelegd.

2.4

[geïntimeerde] heeft zowel [naam1] als Brick One voor de voorzieningenrechter gedagvaard en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld (1) op straffe van een dwangsom de overschrijding ongedaan te maken, (2) tot betaling van zowel € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen als € 100.000,- als voorschot op de schadevergoeding en (3) in de werkelijke proceskosten.

2.5

Brick One heeft bij de voorzieningenrechter een tegeneis ingediend. Brick One heeft gevorderd dat het door [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslag op het appartementencomplex wordt opgeheven, [geïntimeerde] daaraan op straffe van een dwangsom zijn medewerking heeft te verlenen en dat het [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom wordt verboden opnieuw beslag te leggen.

2.6

De voorzieningenrechter heeft in het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 4 augustus 2023 [naam1] en Brick One hoofdelijk veroordeeld binnen een termijn van acht maanden na betekening van het vonnis in kort geding de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Ook zijn [naam1] en Brick One hoofdelijk veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen. Ook de tegeneis van Brick One is afgewezen.

2.7

De bedoeling van Brick One met het (principaal) hoger beroep is dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt, de tegen Brick One toegewezen voorzieningen alsnog afwijst en de tegenvorderingen van Brick One alsnog toewijst.

2.8

[geïntimeerde] wil met het (incidenteel) hoger beroep bereiken dat het hof de termijn van acht maanden in de aan Brick One gegeven voorziening schrapt. Daarnaast wil [geïntimeerde] dat Brick One (naast [naam1] ) hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de schadevergoeding. Voor het overige wil [geïntimeerde] dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd.

2.9

Brick One heeft in de memorie van grieven een incident tot schorsing van de executie ex artikel 351 Rv en zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv ingediend. Het hof heeft de vorderingen in dit incident in het arrest van 9 januari 2024 afgewezen.

2.1

Het hof zal beslissen dat het hoger beroep van zowel Brick One als [geïntimeerde] faalt, zodat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd en de gewijzigde eis van [geïntimeerde] wordt afgewezen. Na weergave van de feiten zal het hof uitleggen op grond van welke argumenten het hof tot dit oordeel is gekomen.

3.Feiten

3.1

Brick One is een stichting die op 13 november 2020 is opgericht. Bij aanvang was [naam2] de enig bestuurder. Vanaf 11 april 2023 is hij als enig bestuurder vervangen door Black Stone Dutch Fonds LLC, gevestigd te Saint Kitts en Nevis in het Caribisch gebied. Volgens opgave van [geïntimeerde] is per 15 april 2024 Black Stone Dutch Fonds LLC weer vervangen door Mannes Beheer en Management B.V.

3.2

[geïntimeerde] is eigenaar van de percelen in [woonplaats1] aan de [adres1] 15 en 15a (kadastraal genummerd sectie K, nummer 3147) en [adres1] 17 en 17a (kadastraal genummerd sectie K nummer 3146).

3.3

Ten behoeve van beide kadastrale percelen is een gang naar de [adres2] , waarvoor op het perceel (toen) kadastraal genummerd 2526 een erfdienstbaarheid is gevestigd, te weten het recht van in- en uitgang.

3.4

Op 14 september 1987 is [geïntimeerde] onder meer eigenaar geworden van de gang (toen) kadastraal genummerd 2526. In 2008 heeft [geïntimeerde] het gedeelte van de gang gelegen achter het perceel [adres1] 5/5a aan een derde verkocht en in eigendom overgedragen. Het resterende gedeelte van de gang achter de percelen [adres1] 7/7a t/m 17/17a en de gang uitkomend op de [adres2] tussen de percelen [adres2] 10 en 12 is bij [geïntimeerde] in eigendom gebleven en kadastraal vernummerd tot 4289.

3.5

In 2014 kocht [naam1] het perceel aan de [adres2] 12 in [woonplaats1] (kadastraal genummerd 2372). Hij heeft de opstal gesloopt en een plan ontwikkeld voor de bouw van een appartementencomplex. Nadat op 20 april 2016 de omgevingsvergunning daarvoor was verleend, is [naam1] medio 2016 met de nieuwbouw gestart. Als op 16 juli 2016 de betonvloer voor het nieuwbouwcomplex is gestort, ontdekt [geïntimeerde] dat [naam1] voor een deel op zijn grond – een deel van de gang – bouwt. Zijn advocaat heeft in zijn brief van 22 juli 2016 bij [naam1] er op aangedrongen de overbouwing ongedaan te maken zodat de oude toestand wordt hersteld. Aan dit verzoek heeft [naam1] geen gevolg gegeven. De bouwwerkzaamheden zijn voortgezet.

3.6

[geïntimeerde] heeft [naam1] in augustus 2016 in kort geding gedagvaard. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 december 2016 [naam1] onder meer veroordeeld om op straffe van een dwangsom de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] te beëindigen door herstel van de gang in de toestand voorafgaand aan de door [naam1] uitgevoerde bouwwerkzaamheden. [naam1] is van het kort geding vonnis bij het hof in hoger beroep gekomen. Inmiddels was het appartementencomplex voltooid, zodat het hof oordelend in kort geding het vonnis van de voorzieningenrechter heeft vernietigd en de vordering tot herstel van de gang vanwege het ingrijpende karakter heeft afgewezen.

3.7

Vervolgens heeft [geïntimeerde] in de bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen onder meer gevorderd dat [naam1] op straffe van een dwangsom de overbouwing van het appartementencomplex op zijn perceel ongedaan maakt. [naam1] heeft toen een (voorwaardelijke) tegeneis ingediend en gevorderd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5:54 BW wordt verplicht de eigendom van de strook grond in de gang waarop de overbouwing is gerealiseerd aan hem over te dragen dan wel daarop een erfdienstbaarheid te laten vestigen tot handhaving van de huidige toestand, een en ander tegen betaling van een door [naam1] aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling.

In het eindvonnis van 29 april 2020^[1]heeft de rechtbank [naam1] op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 100.000,- veroordeeld om binnen acht maanden na betekening van het vonnis de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door de overschrijding (overbouwing) van de juridische grens met 6,4 m² ongedaan te maken. Deze veroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De (voorwaardelijke) tegenvordering van [naam1] heeft de rechtbank afgewezen.

[naam1] is van het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak in hoger beroep gekomen.

3.8

Hangende het hoger beroep en vlak voordat de in het dictum van het vonnis van de rechtbank genoemde termijn van acht maanden was verstreken, heeft [naam1] het appartementencomplex verkocht en op 31 december 2020 aan Brick One geleverd. Het appartementencomplex was één van de elf panden die Brick One van [naam1] voor een koopsom van 11,5 miljoen euro heeft gekocht. Brick One was kort voor de koop en overdracht opgericht.

Vervolgens heeft [naam1] het hof in de bodemprocedure verzocht de procedure vanwege de eigendomsoverdracht te schorsen. Het hof heeft dit verzoek na bezwaar door [geïntimeerde] afgewezen.

3.9

In het eindarrest van 24 augustus 2021^[2]heeft het hof het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak bekrachtigd. De stelling van [naam1] , dat [geïntimeerde] door amotie van de overbouwing te eisen zijn recht misbruikt, is door het hof verworpen, waarbij onder meer in rechtsoverweging 5.6.2 van het arrest is overwogen:

“De niet al te brede gang waarvan hier sprake is heeft een oppervlakte van ruim 22 m², en vormt – ook voorheen toen sprake was van een erfdienstbaarheid – de toegang tot een aantal winkelpanden aan de achterzijde. Door de overbouwing met ruim 6 m² is het gebruik van de reeds niet al te brede gang dus aanzienlijk beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor. Daarmee is het niet te verwaarlozen belang van [geïntimeerde] gegeven. Daar staat tegenover dat [naam1] naar verwachting een flinke financiële veer zal moeten laten, enerzijds door de kosten van de gedeeltelijke afbraak van het appartementencomplex anderzijds door mogelijk derving van huurinkomsten tijdens en door deze afbraak. Niettemin, zo oordeelt het hof, dient het belang van [geïntimeerde] als eigenaar van het gedeeltelijk door [naam1] bebouwde perceel, daarbij te prevaleren. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [naam1] ondanks de – tijdige – waarschuwing(en) van [geïntimeerde] gewoon door is gegaan met de bouw van het appartementencomplex, zonder zich ook maar enigszins te verlaten op deskundige derden (zoals bijvoorbeeld het kadaster) om (bijvoorbeeld) die waarschuwingen van [geïntimeerde] nader op juistheid te (laten) onderzoeken. Bovendien heeft [naam1] in dat opzicht ook in strijd gehandeld met de hem van gemeentewege verleende vergunning. Door verder gewoon door te gaan met bouwen, ondanks de bezwaren van [geïntimeerde] en in weerwil van een aangekondigd kort geding, is de door [naam1] gestelde aanzienlijke financiële schade en daarmee de benadeling in zijn belang niet aan [geïntimeerde] maar in belangrijke mate, zoal niet geheel, aan [naam1] zelf te wijten.”

Het hof heeft ook het beroep van [naam1] op artikel 5:54 BW (handhaving overbouwing tegen betaling van schadeloosstelling waarvoor hetzij een erfdienstbaarheid tot handhaving wordt gevestigd hetzij de eigendom van de strook grond aan hem wordt overgedragen) verworpen en daartoe in rechtsoverweging 5.7.3 van het arrest onder meer overwogen:

“Door deze waarschuwingen (hof: van [geïntimeerde]
) naast zich neer te leggen en zonder verder nader onderzoek te laten doen naar – de achteraf gebleken juiste – stelling van [geïntimeerde] kan [naam1] (in ieder geval) persoonlijk grove schuld worden verweten en komt hem daarom geen beroep op artikel 5:54 BW toe. (…) Kortom, óf [naam1] had moeten stoppen met de bouw in afwachting van verdere duidelijkheid óf had er zelf voor kunnen kiezen dadelijk het fundament aan te passen aan de juiste eigendomsverhoudingen. Door dat niet te doen is toepassing van artikel 5:54 lid 1 BW uitgesloten.”

3.1

[naam1] heeft het arrest van het hof aan de Hoge Raad ter beoordeling voorgelegd. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 december 2022^[3]met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie het cassatieberoep verworpen met veroordeling van [naam1] in de proceskosten.

3.11

Op 24 juli 2023 heeft [geïntimeerde] aan zowel Brick One als [naam1] het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020, het arrest van het hof van 24 augustus 2021 en het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022 betekend en de dwangsom (opnieuw) aangezegd. Ook is op 24 juli 2023 een brief van de advocaten van [geïntimeerde] van die dag aan Brick One en [naam1] betekend, waarin de aanspraak op de verbeurde dwangsommen wordt gehandhaafd en – voor zover niet de volledige dwangsom tot een maximum van € 100.000,- is verbeurd – is aangegeven dat de dwangsommen vanaf de dag na betekening van de bovengenoemde uitspraken verbeurd zullen raken. [geïntimeerde] heeft op het appartementencomplex conservatoir beslag gelegd.

3.12

Op 10 respectievelijk 11 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] naast de drie gerechtelijke uitspraken in de bodemprocedure ook het vonnis in kort geding van 4 augustus 2023 aan [naam1] en Brick One betekend met aanzegging van de dwangsom.

3.13

Voorts heeft [geïntimeerde] [naam1] en Brick One bij brieven van 15 augustus 2023 gesommeerd de overbouwing ongedaan te maken en zijn [naam1] en Brick One uitgenodigd een plan van aanpak met planning aan hem toe te zenden. Aan deze sommatie en uitnodiging hebben/heeft [naam1] en/of Brick One geen gevolg gegeven.

3.14

Brick One heeft op 6 december 2023 een dagvaarding aan [geïntimeerde] uitgebracht en in die bodemprocedure gevorderd [geïntimeerde] primair te veroordelen tot medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouwing en subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door van Brick One te verlangen dat de overbouwing wordt afgebroken. Op de vordering van Brick One in de bodemzaak is nog niet beslist.

4.Het oordeel van het hof

Geschil in hoger beroep

4.1

Brick One heeft (in het principaal appel) zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft (in het incidenteel appel) twee grieven ingebracht. Voorts heeft [geïntimeerde] bij eerste gelegenheid zijn eis gewijzigd. Tegen de eiswijziging heeft Brick One geen bezwaar gemaakt en komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor. Het hof zal hierna thematisch de grieven, de gewijzigde eis en verweren bespreken.

Is Brick One in hoger beroep ontvankelijk?

4.2

Eerst ter zitting heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Brick One in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het besluit tot instellen van het hoger beroep is genomen door de enige bestuurder van Brick One, een in het buitenland gevestigde vennootschap. De statuten van Brick One eisen dat het bestuur bestaat uit ten minste één natuurlijk persoon. Aan het hoger beroep ligt daardoor een niet rechtsgeldig bestuursbesluit ten grondslag, zodat volgens [geïntimeerde] Brick One in het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Weliswaar is recentelijk door een bestuurswisseling een Nederlandse vennootschap enig bestuurder, maar volgens [geïntimeerde] zit nog steeds geen natuurlijk persoon in het bestuur van Brick One.

4.3

Brick One heeft ter zitting tegen dit nieuwe verweer bezwaar gemaakt. Ter zitting waren alleen de advocaten van Brick One aanwezig, zodat zij over dit nieuwe verweer toen geen overleg met Brick One hebben kunnen hebben en zich daardoor niet in staat achtten verweer te voeren.

4.4

Op grond van de zogeheten tweeconclusieregel heeft [geïntimeerde] zijn verweren bij memorie van antwoord op te nemen. Het niet-ontvankelijkheidsverweer is in die memorie niet opgenomen. Niet gesteld of gebleken is dat een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel van toepassing is. Dit leidt ertoe dat het hof dit nieuwe verweer van [geïntimeerde] buiten beschouwing laat.

(Spoedeisend) belang

4.5

Volgens Brick One heeft [geïntimeerde] bij de gevraagde vorderingen geen (spoedeisend) belang. [geïntimeerde] heeft in een bodemprocedure al een veroordelend gerechtelijke uitspraak tegen [naam1] . [geïntimeerde] heeft lange tijd verzuimd die uitspraken op correcte wijze te betekenen waardoor de acht maanden termijn, waarbinnen de veroordeelde [naam1] aan de amotie moet voldoen, pas kort voor de zitting bij de voorzieningenrechter is gaan lopen. Die termijn is daardoor nog niet verstreken en dwangsommen zijn nog niet verbeurd. Volgens Brick One wil [geïntimeerde] met dit kort geding een titel waarvoor [geïntimeerde] al een executoriale titel heeft.

4.6

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep bij zijn vorderingen een voldoende (spoedeisend) belang heeft. De inmiddels 84-jarige [geïntimeerde] heeft belang dat Brick One – al dan niet in samenspraak met [naam1] – zo spoedig mogelijk uitvoering geeft aan waartoe [naam1] , de rechtsvoorganger van Brick One, in de bodemzaak tot in hoogste rechterlijke instantie is veroordeeld. [geïntimeerde] heeft [naam1] al medio 2016 – ruim acht jaar geleden – op de overschrijding van de bebouwing gewezen en die overschrijding is nog steeds niet ongedaan gemaakt. Ook na de juiste betekening van de gerechtelijke uitspraken in de bodemzaak op 24 juli 2023 is nog steeds geen uitvoering aan de rechtelijke beslissingen gegeven.

Voorts weegt mee dat Brick One zich niet gebonden acht aan de uitspraken in de bodemprocedure tussen [geïntimeerde] en [naam1] en van mening is dat aan haar derdenbescherming toekomt zodat zij volgens haar niet tot amotie kan worden gehouden. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] op korte termijn voldoende spoedeisend belang heeft bij een rechterlijke uitspraak in kort geding over de vraag of Brick One (en [naam1] ) gehouden is/zijn tot amotie van de overbouwing en als zij daartoe gehouden zijn die veroordeling hoofdelijk voor zowel de oude eigenaar [naam1] als de nieuwe eigenaar Brick One geldt.^[4]

Op het spoedeisend belang van de vordering om een voorschot op de schadevergoeding te krijgen zal hierna bij de bespreking van deze vordering worden ingegaan.

Is Brick One als rechtsopvolger gebonden aan de ten laste van [naam1] uitgesproken veroordeling tot amotie van overbouwing?

4.7

Het hof stelt voorop dat [naam1] in de bodemprocedure, die is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2022, onherroepelijk is veroordeeld op straffe van een dwangsom de overbouwing te verwijderen. Die uitspraak heeft in ieder geval tegenover [naam1] kracht en gezag van gewijsde.

4.8

Op grond van artikel 236 lid 2 Rv zijn ook rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel aan de in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak gebonden, tenzij uit de wet anders voortvloeit.

4.9

Brick One is als koper van het appartementencomplex een rechtverkrijgende onder bijzondere titel en daardoor in beginsel gebonden aan de tegen [naam1] gewezen veroordeling tot amotie met dwangsom.

Brick One beroept zich op een wettelijke uitzondering, te weten artikel 5:54 BW. Brick One betoogt dat zij als eigenaar van het appartementencomplex bij wegneming van de overbouwing onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan [geïntimeerde] bij handhaving daarvan, zodat Brick One – die niet verweten kan worden te kwader trouw te zijn geweest of grove schuld heeft – kan vorderen, wat zij inmiddels bij de rechtbank heeft gedaan, dat [geïntimeerde] tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, als [geïntimeerde] dat wil, de eigendom van de strook grond waarop de overbouwing staat aan Brick One in eigendom wordt overgedragen.

4.1

[geïntimeerde] betwist dat Brick One niet te kwader trouw is of geen grove schuld kan worden verweten en betoogt dat aan Brick One geen beroep op artikel 5:54 BW toekomt. Volgens [geïntimeerde] is Brick One een vehicle van [naam1] om te ontkomen aan de rechterlijke veroordeling tot amotie. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd.

Brick One is een stichting die kort voor de eigendomsoverdracht van het appartementencomplex is opgericht. Brick One heeft toen elf panden aangekocht voor een koopsom van 11,5 miljoen euro. [geïntimeerde] houdt het voor mogelijk dat die koopsom, direct of indirect, is gefinancierd door [naam1] .

Bovendien zou bij een behoorlijk due diligence onderzoek uit onder meer raadpleging van publiek toegankelijke bronnen via internet duidelijk zijn geworden dat over het appartementencomplex een procedure tussen [geïntimeerde] en [naam1] liep waarbij [naam1] in het ongelijk is gesteld. Zo is onder meer een item van de lokale nieuwszender OOG (Omroep Organisatie Groningen) aan de veroordeling tot amotie gewijd.

De enig bestuurder van Brick One bij oprichting was [naam2] . [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat [naam2] bij verschillende ondernemingen van [naam1] betrokken is (geweest). Weliswaar is [naam2] sinds 11 april 2023 niet meer bestuurder van Brick One, maar dat is Black Stone Dutch Fonds LLC geworden, een onduidelijke entiteit die is gevestigd in het Caribisch gebied. Black Stone Dutch Fonds LLC heeft [naam2] als bestuurder ook vervangen in een andere stichting van [naam1] , zijnde Stichting United Colors. Recent is deze onduidelijke entiteit als enig bestuurder weer vervangen door een Nederlandse vennootschap. De achtergrond van al deze wisselingen is onduidelijk, maar ook de nieuwe bestuurder heeft volgens [geïntimeerde] banden met [naam1] .

Rex Real Estate, die aan [naam1] toebehoort, is na de eigendomsoverdracht (geruime tijd) het beheer over het appartementencomplex blijven voeren.

4.11

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Brick One dit verweer van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd bestreden. Een due diligence onderzoek die volgens de eigen stellingen van Brick One vooral heeft bestaan uit het raadplegen van openbare registers is voor een omvangrijke onroerend goed transactie uiterst summier. Het hof acht het, zonder adequate toelichting van Brick One, die ontbreekt, voorshands onaannemelijk dat Brick One niet op de hoogte was van het veroordelend vonnis tot amotie en/of dat dit vonnis niet bij een (behoorlijk) due diligence onderzoek naar boven zou zijn gekomen. Dit onder meer gelet op de formele en informele contacten die tussen [naam1] en [naam2] hebben bestaan, de publiciteit die het vonnis tegen [naam1] heeft gekregen en de informatie die Brick One had kunnen krijgen als om inzage van de relevante documenten met betrekking tot de panden was gevraagd. Bovendien faalt het verwijt aan [geïntimeerde] dat hij het veroordelend vonnis dat tussen [naam1] en [geïntimeerde] is uitgesproken in die openbare registers had moeten opnemen. Dat vonnis is op grond van artikel 3:17 lid 1 sub e BW geen inschrijfbaar feit.

Voorts heeft Brick One geen behoorlijke toelichting gegeven op de vraag hoe een pas opgerichte stichting in staat is met behulp van externe financiering een substantiële koopsom voor elf panden te verkrijgen. Als naast externe financiering ook eigen middelen zijn aangewend, is op die eigen middelen en hoe die zijn verkregen geen toelichting gegeven. Als de koopsom en transactiekosten volledig extern zijn gefinancierd, ligt in de rede dat een externe adviseur voor het risico van kosten en het verschil tussen marktwaarde en executiewaarde van de aan te kopen panden aanvullende zekerheden wenst en is niet behoorlijk toegelicht of aanvullende zekerheden zijn verstrekt en zo ja, waaruit die bestaan.

De onduidelijkheden rond de entiteit uit het Caribische gebied en de contacten en banden die tussen [naam2] en [naam1] in ieder geval hebben bestaan, sluiten in licht van voornoemde omstandigheden voorshands bepaald niet uit dat sprake is van een constructie om aan de werking van rechterlijke uitspraken te ontkomen, zodat (in ieder geval) op grond van grove schuld aan Brick One geen beroep op artikel 5:54 BW toekomt.

Conservatoir beslag

4.12

[geïntimeerde] heeft conservatoir beslag op het appartementencomplex gelegd. De tegenvordering van Brick One dat beslag op te heffen is door de voorzieningenrechter afgewezen.

4.13

Brick One komt tegen die beslissing in hoger beroep op. Volgens Brick One is het beslag prematuur en onnodig gelegd. Ten tijde van het leggen van beslag waren de gerechtelijke uitspraken tussen [naam1] en [geïntimeerde] nog niet aan Brick One betekend en was daardoor ook nog niet de termijn van acht maanden gaan lopen waarbinnen de amotie moet zijn gerealiseerd voordat dwangsommen kunnen worden verbeurd.

4.14

Het hof volgt Brick One hierin niet. Gelet op het in kracht en gezag van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken tussen [naam1] en [geïntimeerde] , waarbij voorshands wordt uitgegaan dat Brick One als rechtsverkrijger onder bijzondere titel van het appartementencomplex daaraan is gebonden, is summierlijk niet van de ondeugdelijkheid van de vordering van [geïntimeerde] tegenover Brick One gebleken. Het belang voor [geïntimeerde] bij het conservatoir beslag is het behoud van een verhaalsmogelijkheid als Brick One (en [naam1] ) volharden in hun weigering de overbouwing te verwijderen. Het gelegde beslag staat in ieder geval niet aan de exploitatie van het appartementencomplex in de weg. Andere belangen tegen het conservatoir beslag heeft Brick One niet aangevoerd. Tegen deze achtergrond heeft bij afweging van de wederzijdse belangen het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van het conservatoir beslag zwaarder te wegen dan het belang van Brick One bij opheffing daarvan.

Nogmaals termijn van acht maanden?

4.15

[geïntimeerde] komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat aan Brick One – en [naam1] – een termijn van acht maanden is gegeven om de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] door overschrijding (overbouw) van de juridische grens ongedaan te maken. Volgens [geïntimeerde] is die termijn al aan [naam1] in het vonnis van 29 april 2020 gegeven, waaraan ook Brick One is gebonden, en is die termijn inmiddels verstreken. Dit betekent volgens [geïntimeerde] dat aan Brick One niet opnieuw een termijn van acht maanden moet worden gegeven.

4.16

Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Op zichzelf is juist dat [naam1] in het vonnis van de rechtbank van 29 april 2020 in de bodemprocedure een termijn kreeg van acht maanden om de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] ongedaan te maken. Het hof is voorshands van oordeel dat Brick One als rechtsverkrijger onder bijzondere titel van het appartementencomplex ook aan die veroordeling is gebonden. Die beslissing van de rechtbank is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat door het door [naam1] ingestelde hoger beroep en daarna de door hem ingestelde cassatie de executie van de rechterlijke beslissing is opgeschort. Vervolgens heeft [geïntimeerde] eerst op 24 juli 2023 deze drie gerechtelijke uitspraken betekend, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat vanaf dat moment de termijn van acht maanden is gaan lopen. De voorzieningenrechter had zich te richten op de uitspraak in de bodemzaak waaronder, gelet op de genoemde termijn voor tenuitvoerlegging, ook moet worden begrepen wanneer een gegeven veroordeling tot betaling van dwangsommen in werking treedt. Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter terecht in het dictum de termijn van acht maanden opgenomen, omdat het verstrijken van die termijn op basis van het kort geding vonnis (nagenoeg) samenvalt met het verstrijken van de termijn die in de bodemzaak aan [naam1] en aan Brick One als rechtsopvolger onder bijzondere titel is gegeven. Met het geven van die termijn heeft de voorzieningenrechter zijn uitspraak afgestemd op de beslissing in de bodemzaak en daarmee voorkomen dat een afwijkende situatie zou ontstaan.

Komt aan [geïntimeerde] een voorschot op zijn schadevergoeding toe?

4.17

De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] waarin een voorschot op de schadevergoeding wordt verzocht wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen. [geïntimeerde] komt tegen die beslissing op. Verder heeft [geïntimeerde] de vordering in hoger beroep in zoverre gewijzigd dat aan hem bij wege van voorschot een bedrag aan schadevergoeding van € 100.000,-, althans € 70.000,-, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag wordt toegekend. In dit arrest is alleen aan de orde de tegen Brick One gevraagde voorziening.

4.18

Aan de vordering legt [geïntimeerde] ten grondslag dat Brick One tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan een constructie, waarbij Brick One formeel de eigendom van het appartementencomplex krijgt maar [naam1] invloed op de exploitatie van het appartementencomplex blijft houden, teneinde de ten gunste van [geïntimeerde] gegeven veroordeling aan [naam1] tot verwijdering van de overbouwing te ontlopen. De schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen laat zich volgens [geïntimeerde] nog niet nauwkeurig bepalen, maar bestaat in ieder geval uit de volgende componenten:

* werkelijk gemaakte advocaat- en overige proceskosten voor het schorsingsincident in hoger beroep in de bodemprocedure, de cassatieprocedure (voor 50%), het onderhavige kort geding bij de voorzieningenrechter en in hoger beroep, de door Brick One gestarte bodemprocedure bij de rechtbank, de door [naam1] aangekondigde procedures tot opheffing althans nihilstelling van de opgelegde dwangsom;

* gederfd genot van het eigendomsrecht gedurende 8 jaar (tenminste € 30.000,-);

* inbreuk op het levensgenot van [geïntimeerde] , onder meer door de gespendeerde tijd aan alle gerechtelijke procedures.

4.19

Het hof stelt voorop dat deze vordering van [geïntimeerde] een geldvordering in kort geding is. Volgens vaste rechtspraak worden aan geldvorderingen in kort geding als eisen gesteld dat sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening, de vordering voldoende aannemelijk moet zijn en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling in de belangenafweging moet worden betrokken (restitutierisico).^[5]

4.2

Bij gebreke van een behoorlijke toelichting acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat [geïntimeerde] nog aanspraak kan maken op betaling van zijn werkelijke advocaat- en proceskosten voor gerechtelijke procedures waarin de rechter heeft volstaan met het opleggen van forfaitaire proceskosten. Op nog te voeren procedures kan [geïntimeerde] vergoeding van zijn werkelijke proceskosten vorderen en kan daarop worden beslist.

Het hof acht het verder voorstelbaar dat de opstelling van [naam1] en de gerechtelijke procedures die [geïntimeerde] tegen [naam1] voert om gedaan te krijgen dat een door [naam1] ontstane onrechtmatige situatie ongedaan wordt gemaakt, belastend voor [geïntimeerde] zijn en ook zijn levensvreugde aantasten. Toch is dit op zichzelf, zeker in kort geding, onvoldoende om een immaterieel nadeel aan te nemen dat een (voorschot op de) schadevergoeding rechtvaardigt.

Voorts heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden ten gevolge van gederfd genot van de afgenomen strook grond naast de door hem gevorderde nakoming van de verplichting de inbreuk op zijn eigendomsrecht ongedaan te maken.

Het hof wijst de gewijzigde vordering af.

Bewijsaanbod

4.21

Door de aard van het kort geding is in deze procedure in het algemeen geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Er zijn geen redenen om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Brick One en [geïntimeerde] voorbij.

Proceskostenveroordeling door voorzieningenrechter

4.22

Brick One betoogt dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten veroordelen.

4.23

Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter terecht een deel van de voorzieningen van [geïntimeerde] heeft toegewezen, zodat Brick One ook terecht (naast [naam1] hoofdelijk) in de proceskosten is veroordeeld.

Conclusie

4.24

In hoger beroep faalt zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. Het hof zal in het principaal appel Brick One en in het incidenteel appel [geïntimeerde] in de proceskosten veroordelen.

4.25

Het hof heeft in het tussenarrest van 9 januari 2024 de door Brick One opgeworpen incidenten afgewezen en het oordeel over de proceskosten aangehouden. Brick One zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in de proceskosten in het incident worden veroordeeld.

4.26

Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[6]De – alleen door Brick One gevorderde – wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na vandaag, waarbij de wettelijke rente over de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

4.27

De veroordelingen ten laste van Brick One en [geïntimeerde] in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

5.1

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 4 augustus 2023;

5.2

veroordeelt Brick One tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het principaal appel:

€ 343,- aan griffierecht;

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II);

5.3

veroordeelt Brick One tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in het incident:

€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (1 procespunt x appeltarief II);

5.4

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 3.572,- (1/2 x 2 procespunten x appeltarief V) aan salaris van de advocaat van Brick One in het incidenteel appel;

5.5

bepaalt dat [geïntimeerde] deze proceskosten moet betalen binnen 14 dagen na vandaag, waarna de proceskosten wordt vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening;

5.6

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.7

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, M. Aksu en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

19 november 2024.