ECLI:NL:GHARL:2024:6516

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.285.427

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 360712)

arrest 22 oktober 2024

in de zaak van:

[appellante] B.V.,

die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: “ [appellante] ”,

advocaat: mr. H. Oosterhuis,

tegen

Harleman Constructies B.V.,

die is gevestigd in Vaassen,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: “Harleman Constructies”,

advocaat: mr. M.A. Schuring.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Op grond van het tussenarrest van 16 mei 2023 (hierna: het derde tussenarrest) is een gerechtelijk deskundige benoemd. Daarna heeft het hof kennisgenomen van de volgende processtukken:

deskundigenbericht van 3 oktober 2023
memorie na deskundigenbericht van [appellante]
memorie uitlating deskundigenbericht van Harleman Constructies.

1.2.

Op 19 april 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De verdere beoordeling

De eerdere beslissingen van het hof

2.1.

In het tussenarrest van 20 december 2022 (het tweede tussenarrest) heeft het hof beslist dat moet worden onderzocht of [appellante] al dan niet in schuldeisersverzuim verkeert door Harleman Constructies niet toe te laten tot herstel van de gebreken aan de bedrijfshal zoals door haar is voorgesteld in de e-mail van 29 januari 2019. In het tweede tussenarrest onder 3.16 wordt hierover het volgende overwogen:
“(…) Het hof ziet dit als uitvloeisel van de patstelling waarin partijen verkeerden over wat de beste wijze van herstel van de gebreken zou zijn. Doorslaggevend is dat wordt vastgesteld of het herstelplan van Harleman Constructies deugdelijk is, zodat beoordeeld kan worden of [appellante] haar in de gelegenheid had moeten stellen dat herstelplan uit te voeren en er al dan niet sprake is van schuldeisersverzuim van [appellante] . Tegelijkertijd zal de deskundige worden gevraagd welke herstelmaatregelen zijns inziens nodig zijn als het herstelplan van Harleman Constructies (op onderdelen) niet voldoet, en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn. Dan kan daarna, zo nodig, ook een inhoudelijk oordeel worden gegeven over de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] .”In het derde tussenarrest van 16 mei 2023 is de heer [de deskundige] tot gerechtelijk deskundige (hierna: de deskundige) benoemd en zijn de vragen definitief vastgesteld.

De vragen aan de deskundige en zijn antwoorden

2.2.

De vragen van het hof en de antwoorden van de deskundige luiden als volgt:

( a) zou de uitvoering van het herstelplan van Harleman Constructies hebben geleid tot een dak en gevel zoals tussen partijen overeengekomen?

Antwoord: Het plan van 2020 zal niet hebben geleid tot een duurzame oplossing van het

probleem met het dak, daar de dampdichtheid van de binnenzijde niet werd opgelost en dat ook slechts 50% van het dak wordt aangepakt en men niet met zekerheid kan vaststellen dat de andere 50% voldoet aan de geldende specificaties. De gevel is naar beste kunnen aangepakt, maar met onvoldoende kennis hersteld zodat staand water wordt veroorzaakt.

( b) wat zijn de kosten van de uitvoering van het herstelplan naar het prijsniveau 2019 èn 2023, uitgesplitst naar dak en gevel?

Antwoord: De kosten bedragen in 2023 voor herstel van het dak € 22.400 gevel € 3.000.

In 2019 zal dit ca. 15% minder bedragen, namelijk € 19.040 en € 2.550

( c) gelet op het tijdsverloop: is uitvoering van het herstelplan nog steeds mogelijk? Zo nee, waarom niet? Hoe moet dat worden opgelost?

Antwoord: Het herstellen van het dak is nog steeds haalbaar, al vragen de binnen

werkzaamheden de nodige afstemming met de bestaande bedrijfsactiviteiten.

( d) als het herstelplan niet (geheel) leidt tot een dak en gevel als bedoeld onder (a) welke herstelmogelijkheden stelt de deskundige voor en welke kosten zouden daarmee gemoeid zijn?

Antwoord: Het herziene plan van 2023 is een goede basis om de problemen te herstellen en dient door een vakman, na goedkeuring van bouwkundige details en statische berekeningen te worden uitgevoerd. Mocht dat niet tot resultaat leiden dan zal vervanging van het dak noodzakelijk zijn. Voor wat betreft de gevel zijn er geen functionele klachten welke tot hinder leiden, dus de maatregelen moeten afdoende zijn.

( e) heeft de deskundige andere opmerkingen die voor de beoordeling door het hof van belang zijn?

Antwoord: In een normale bouwsituatie is er een opdrachtgever, architect,

constructeur, aannemer en onderaannemer, waarbij een ieder zijn functie heeft.

Indien het uitvoeringstekenwerk opgesteld wordt door de onderaannemer en ter controle gaan, zal dc aannemer en architect, dit gaan beoordelen op alle bouwkundige en bouwfysische eisen. Op deze wijze zullen de tekortkomingen in detaillering welke er zijn in de gevel en nok aan het licht komen. Nu is er zeer waarschijnlijk geen controle geweest, daar de bouwbegeleider naar eigen zeggen enkel het vergunningstraject heeft verzorgd maar niet bij uitvoeringstekenwerk betrokken was en Harleman het tekenwerk heeft verzorgd en zijn eigen werk niet keurt. Kortom, een financiële besparing in

organisatie vorm, aan het hof wie hier baat hij heeft en verantwoording voor

draagt.

2.3.

[appellante] is het niet eens met het rapport. Zij voert aan dat de deskundige weliswaar haar standpunt beaamt dat het oorspronkelijke herstelplan van Harleman Constructies niet zou hebben geleid tot een dak en een gevel zoals tussen partijen overeengekomen, maar zij is het niet eens met zijn antwoorden op vraag c en d. Het hof overweegt dat de deskundige met zijn antwoorden refereert aan de brief van 5 april 2023 van Falk (de producent van de dakpanelen) aan Harleman Constructies. Daarin wordt een herstelwijze voorgesteld die afwijkt van het herstelplan dat door Harleman Constructies oorspronkelijk aan [appellante] was voorgelegd en wat zij heeft afgewezen. De nieuwe herstelwijze, zoals omschreven in de genoemde brief van Falk, is de volgende:
“Het grote voordeel van deze methode t.o.v. de gebruikte methode op project Naber LMB in Nieuwe Krim/Coevorden is dat er veel dieper in de naden kan worden afgepurt en bijkomend voordeel is dat je nog beter zicht hebt op hetgeen je doet. Hiermee zijn wij overtuigd een luchtdichte schil te creëren, vrij van condensatie en deugdelijk voor de toekomst. De onderzijde kitten we af ter plaatse van de naden om een luchtdichte schil te creëren en de bovenzijde willen we na-isoleren. Hierbij verwijderen we een stukje schuim, om een goed verschuimbaar gedeelte te krijgen en op die wijze kan er ook tot diep in de naden afgepurt worden. Tussen de kitnaad en het na-geïsoleerde gedeelte in de naad zal er wellicht een stukje open ruimte blijven met stilstaande lucht. Dit heeft verder geen enkele negatieve invloed op de algehele kwaliteit. Aan de bovenzijde plaatsen we een zetwerkkap die aan weerzijde voorzien is van butyltape. Op het geïsoleerde gedeelte brengen we ter plaatse van de zetwerkkap minerale wol aan. Met al deze acties sluiten wij luchtlekken volledig uit en het verlies op RC-waarde is dan niet meer relevant te noemen. Daarbij dient te worden vermeld dat de naden altijd de zwakste schakel vormen als het gaat om het eventuele verlies aan RC-waarde. Dit geldt zelfs ook voor gebouwen waar deze problematiek niet speelt. Nogmaals, wij durven te stellen dat deze aanpak zelfs nog een beter resultaat zal geven dan een regulier dak. Met name vanwege het naisoleren van de nok met minerale wol wordt een koudebrug volledig opgelost, waar in reguliere gevallen nog wel een koudebrug kan ontstaan.”Harleman Constructies is het in grote lijnen eens met het rapport van de deskundige en is bereid de door Falk voorgestelde nieuwe herstelwijze uit te voeren.

Het deskundigenrapport wordt als betrouwbaar beoordeeld

2.4.

[appellante] voert aan dat de deskundige buiten de vragen is getreden door de nieuwe herstelwijze te omarmen. Het hof verwijst naar r.o. 3.16. van het tweede tussenarrest zoals hiervoor geciteerd. Daarin staat met zoveel woorden dat de deskundige zich moet uitlaten over alternatieve herstelmogelijkheden. Het hof is daarom van oordeel dat de deskundige niet buiten de vragen is getreden. Door [appellante] wordt nog meer kritiek geleverd op het deskundigenrapport. Zo zou het rapport niet duidelijk genoeg zijn, zouden er op bepaalde punten fouten in zijn te vinden, reageert de deskundige niet professioneel op het commentaar van [appellante] op het concept-deskundigenrapport, is hij niet deskundig genoeg en heeft hij zich evenmin neutraal opgesteld. Verder was het zo dat op de dag van de inspectie door de deskundige er stormschade aan de gevel ontstond. Daaraan heeft de deskundige in het geheel geen aandacht geschonken. Wat dat laatste betreft overweegt het hof dat stormschade aan de gevel geen onderdeel van de opdracht van de deskundige was. De gevel maakte deel uit van zijn onderzoek omdat daarover door [appellante] ook werd geklaagd; door lekken ontstaat er stilstaand water op bepaalde plekken en enkele gevelpanelen zijn te ver ingezaagd. Door [appellante] wordt er dus niet over geklaagd dat de gevel qua constructie zodanig niet deugt dat deze schade van een storm kan ondervinden zodat de deskundige aan de stormschade ook geen aandacht hoefde te besteden. Wat betreft de overige verwijten overweegt het hof dat aan [appellante] kan worden toegegeven dat de deskundige zich soms niet zo diplomatiek uitlaat maar dat hij wel een inhoudelijk en goed navolgbaar antwoord op de gestelde vragen geeft. Het hof heeft verder geen reden om te twijfelen aan de deskundigheid en de expertise van de deskundige en wijst erop dat zowel [appellante] als Harleman Constructies hebben ingestemd met zijn benoeming en de te beantwoorden vragen nadat zij bij akte en op een zitting van het hof daarover hun standpunten uiteen hebben gezet. Tot slot wordt overwogen dat [appellante] ondanks al haar kritiek op de deskundige niet stelt dat de deskundige zich niet aan de wettelijke bepalingen die zien op het tot stand komen van een deskundigenbericht heeft gehouden. Evenmin vraagt zij het hof om een andere deskundige te benoemen. Het hof concludeert dat het deskundigenrapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen zodat dit wordt gebruikt voor de beoordeling, zoals bedoeld in het tweede tussenarrest.

De vordering tot nakoming van [appellante]

2.5.

Uit de memorie na deskundigenbericht en de mondelinge behandeling blijkt dat het bezwaar van [appellante] ook (en eigenlijk vooral) ziet op de inhoudelijke kant van de zaak. Zij stelt al jarenlang vraagtekens bij het herstelplan uit 2019. De deskundige is het met haar eens dat dit plan niet leidt tot een deugdelijk dak maar vervolgens komt er in 2023 een nieuw plan uit de koker van Falk en Harleman Constructies. Volgens de deskundige is dat herstelplan dan weer wel goed, maar [appellante] en haar eigen deskundige Niemann-Ketlitz (hierna: NK) hebben er geen vertrouwen meer in. Waarom dat zo is wordt door NK uitvoerig gedocumenteerd in productie 27; de brief van NK aan [appellante] van 16 februari 2024. Het hof legt hierna uit waarom toch op grond van het nieuwe plan Harleman Constructies de kans krijgt de gebreken te gaan herstellen.

2.6.

Zoals ook op de laatste mondelinge behandeling door het hof aan de orde is gesteld is de rechter gehouden te beslissen op de vorderingen zoals die door de eisende partij zijn ingesteld. De primaire vordering van [appellante] bij inleidende dagvaarding (die nooit is gewijzigd) luidt:
“Te verklaren voor recht dat gedaagde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met eiseres gesloten overeenkomst van aanneming van werk en gedaagde te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de met eiseres gesloten aanneemovereenkomst, in die zin dat de aanbevelingen uit het rapport van Nieman-Kettlitz Gevel- en Dakadvies B.V. van 27 maart 2019 onverkort worden opgevolgd en uitgevoerd, onder toezicht van een door eiseres aan te stellen vertegenwoordiger van Nieman-Kettlitz Gevel- en Dakadvies B.V., onder voldoening aan eiseres van de daarmee voor eiseres gepaard gaande kosten, tegen overlegging door eiseres van een factuur betreffende deze kosten, waarbij de werkzaamheden binnen een tijdspanne van drie weken aansluitend zullen worden uitgevoerd, althans een tijdspanne als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren op straffe van een dwangsom (…)”Kortom: een vordering tot nakoming. Het hof heeft op de mondelinge behandeling [appellante] hier nadrukkelijk op gewezen. [appellante] heeft gezegd dat zij subsidiair een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld. Het hof constateert dat de primaire vordering, na de gedachtewisseling op de zitting, niet door [appellante] is ingetrokken zodat nu moet worden beoordeeld of deze al dan niet toewijsbaar is. Als de nakomingsvordering kan worden toegewezen komt het hof niet toe aan de subsidiaire vordering tot schadevergoeding.

2.7.

Het hof neemt als uitgangspunt dat de verweren van Harleman Constructies tegen de nakomingsvordering in het tweede tussenarrest reeds ongegrond zijn bevonden. Het hof gaat verder voorbij aan de bezwaren van [appellante] tegen de voorgestelde oplossing uit 2023 zoals deze zijn weergegeven in de brief van 16 februari 2024 van NK. De deskundige heeft immers deze oplossing onderzocht en haalbaar geacht. Op pagina 11 schrijft hij:
“Het laatste herstelplan, detail van 5 april 2023 is erop gericht om de binnenzijde te kitten (vanuit de onderzijde) en de naad verbinding van de bovenzijde op te halen en opnieuw te isoleren en af te dichten. Met deze methode wordt voldaan van bouwfysische eisen en zal ook esthetische geen nadelen hebben t.o.v. een dak aansluiting. Men kiest ervoor in het herstel detail om de cannelure te isoleren. In theorie is dat juist, maar of de uitvoering juist is, is moeilijk controleerbaar. Men zal kunnen overwegen om de naad waterdicht te sealen en daarna de metalen cannelure erover te plaatsen. De nok wordt voorzien van een V vormig zetwerk, welke zich klemt in de nok en van bovenaf voorzien van een Flex schuim isolatie. Ook hier geld dat de naden aan de onderzijde dienen te worden gekit.”De kosten hiervan zijn significant hoger dan Harleman Constructies in 2019 meldde, namelijk € 22.400 (exclusief btw) in plaats van € 5.694 (exclusief btw). Dat komt omdat er toen geen kitkosten waren berekend, het dak slechts voor 50% was beschouwd en vanwege de stijging van de prijzen. Wat de gevel betreft schrijft de deskundige op pagina 12:
“In hoofdzaak ontbrak een dorpel in eerste instantie, deze is gecorrigeerd, maar niet naar tevredenheid van opdrachtgever. De huidige situatie zorgt ervoor dat water blijft staan in de overzetkap. De naden dienen opnieuw te worden uitgevoerd en dusdanig dat er geen staand water kan ontstaan. Daarnaast zijn er op diverse plekken in en om het gebouw nog afwerkingsvraagstukken. Het herstellen van de gevel bedraagt € 3.000”.Dat NK de oplossing voor het dak niet haalbaar acht moge zo zijn maar voor het hof geeft het oordeel van de deskundige de doorslag. Daarbij is van belang dat het primair aan Harleman Constructies is om te bepalen op welke wijze zij de gebreken herstelt. Harleman Constructies heeft daarvoor het herziene herstelplan van 5 april 2023 van Falk Bouwsystemen B.V. overgelegd. Volgens de deskundige kan het herstel plaatsvinden volgens dat plan. Het hof leest in de reactie van NK geen grond om te kunnen oordelen dat de deskundige in redelijkheid niet tot dat oordeel heeft kunnen komen. Dat de deskundige zegt dat er twijfel is of het herziene herstelplan leidt tot het beoogde resultaat doet hier niet aan af. Het herziene herstelplan is volgens hem immers wel deugdelijk en uitvoerbaar zodat Harleman Constructies in de gelegenheid moet worden gesteld aan de hand hiervan de gebreken te herstellen.

2.8.

Een en ander betekent dat het hof, anders dan de rechtbank heeft beslist, de nakomingsvordering van [appellante] zal toewijzen omdat de gebreken aan dak en gevel zijn komen vast te staan en het herstelplan uit 2019 niet voldoet. Aldus moet Harleman Constructies op grond van zowel de op de overeenkomst van toepassing zijnde Metaalunievoorwaarden, als artikel 7:759 BW, tot nakoming van haar herstelverplichting worden veroordeeld. Het hof ziet geen rechtsgrond om, zoals [appellante] vordert, NK tot toezichthouder te benoemen. Partijen hebben in de aannemingsovereenkomst immers niet voorzien in een dergelijke figuur. Een en ander neemt niet weg dat [appellante] , al dan niet in overleg met Harleman Constructies, een dergelijke persoon kan aanwijzen die de herstelwerkzaamheden begeleidt en documenteert. Wel zal het hof dwangsommen toewijzen, zoals door [appellante] gevorderd, zij het dat die op een lager bedrag worden vastgesteld.

Verzuim van Harleman Constructies en opschortingsbevoegdheid van [appellante]

2.9.

Vanwege dit verzuim van Harleman Constructies was [appellante] gerechtigd om haar betalingsverplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst op te schorten. De opleverfactuur van 2 augustus 2019 ten bedrage van € 27.240,15 behoefde zij niet te betalen en deze veroordeling van [appellante] door de rechtbank kan dus niet in stand blijven. Datzelfde geldt voor de toegewezen wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten. Evenmin is het nog relevant om een berekening van bespaarde kosten te maken, zoals de rechtbank in het eindvonnis heeft gedaan. De nakomingsvordering wordt immers toegewezen zodat dit achterwege kan blijven. De veroordeling van Harleman Constructies tot betaling van € 5.694,30 die hierop ziet wordt dus ook vernietigd.

Buitengerechtelijke incassokosten

2.10.

Door [appellante] worden buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van 4.469,14 inclusief btw gevorderd. Deze bestaan uit begeleidingskosten van De Dalk Projectontwikkeling voor advies over het herstel van de gebreken voor een bedrag van € 1.988,64, de huur van een hoogwerker voor inspectie van het dak voor € 211,75 en de rapportage van NK voor € 2.268,75. Alles inclusief btw. Harleman Constructies betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten. Wat betreft de facturen van De Dalk volgt uit de specificaties het bedrag dat door [appellante] wordt gevorderd. Weliswaar is het niet een op een terug te leiden tot de dakproblemen maar het hof acht het voldoende gespecificeerd. Anders dan Harleman Constructies aanvoert worden dus geen kosten gevorderd die verband houden met de bouw van het woonhuis waarvoor De Dalk ook was ingeschakeld. Dat de facturen van De Dalk aan een andere vennootschap “t.a.v. dhr. [naam1] ” zijn gericht leidt er niet toe dat deze niet door Harleman Constructies zijn verschuldigd; het gaat er immers om dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en dat daarvoor kosten in rekening zijn gebracht waarvan [appellante] stelt (en te bewijzen aanbiedt) dat die aan haar zijn doorbelast. Het hof is het eens met [appellante] dat de inschakeling van NK en een hoogwerker noodzakelijk waren om haar positie te kunnen betalen nadat zij werd geconfronteerd met de gevolgen van de gebreken (weglekken van warmte en waterlekkages) aan haar nieuwe bedrijfshal. Nu door Harleman Constructies de hoogte van de facturen als zodanig niet wordt betwist zal het hof deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW toewijzen.

Conclusie en proceskostenveroordeling

2.11.

Het komt erop neer dat de primaire vordering van [appellante] in conventie wordt toegewezen. De vorderingen in reconventie van Harleman Constructies worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij wordt Harleman Constructies veroordeeld in de proceskosten van zowel de procedure bij de rechtbank als die bij het hof. Ook in hoger beroep wordt Harleman Constructies immers in het ongelijk gesteld. Hieronder begroot het hof de tot vandaag gemaakte kosten. De proceskostenveroordeling strekt ook tot vergoeding van eventuele nakosten, die na vandaag worden gemaakt voor de betekening van de uitspraak. Onder de proceskosten worden begrepen de helft van de kosten van de deskundige die bij wijze van voorschot voor rekening van [appellante] zijn gebracht in het derde tussenarrest.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

2.12.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

3.De beslissing

Het hof:

3.1.

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 1 juli 2020 en 30 september 2020 en beslist als volgt:

in conventie:

3.2.

verklaart voor recht dat Harleman Constructies in verzuim verkeert met de nakoming van haar verplichtingen uit de met Schimmel Beheer gesloten overeenkomst van aanneming van werk en veroordeelt Harleman Constructies tot nakoming van haar verplichtingen uit deze aanneemovereenkomst, in die zin dat Harleman Constructies het uit het deskundigenrapport blijkende herstelplan van 5 april 2023 van Falk onverkort moet opvolgen en uitvoeren, waarbij de werkzaamheden binnen drie weken aaneensluitend zullen worden uitgevoerd, ingaande op een door [appellante] schriftelijk 30 dagen tevoren aan Harleman Constructies op te geven datum, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 als de herstelwerkzaamheden niet uiterlijk op de 21e dag na voormelde datum zijn voltooid,

3.3.

veroordeelt Harleman Constructies tot betaling van € 4.469,14 aan buitengerechtelijke incassokosten aan [appellante] ,

in reconventie:

3.4.

wijst de vorderingen van Harleman Constructies af,

in conventie en in reconventie:

3.5.

veroordeelt Harleman Constructies tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.992,00 aan griffierecht

€ 81,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Harleman Constructies

€ 2.780,00,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (4 procespunten x tarief III)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in hoger beroep:

€ 2.071,00 aan griffierecht

€ 83,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Harleman Constructies

€ 6.284,00 aan salaris van de advocaat van [appellante] (4 procespunten x appeltarief III)

€ 2.500,00 aan kosten deskundigenrapport

3.6.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

3.7.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.J. van Rijen, W.C. Haasnoot en J.C.J. Luijten en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.