Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.331.442
zaaknummer rechtbank Gelderland 420180
arrest in kort geding van 24 september 2024
in de zaak van
1.[appellant1]
die woont in [woonplaats1]
2. [appellant2]
die woont in [woonplaats2]
3. [appellante]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden
hierna: samen [appellant1] c.s. (in mannelijk enkelvoud)
advocaat: mr. M. Blok
tegen
[geïntimeerde]
die woont in [woonplaats1]
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. J.J.H. Post
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 10 oktober 2023 heeft op 12 december 2023 een plaatsopneming/bezichtiging en mondelinge behandeling ter plaatse plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Het verdere procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties,
- een akte overlegging producties van [appellant1] c.s.,
- een akte uitlating producties van [geïntimeerde] ,
- een H12 formulier met productie 4 van [geïntimeerde] ,
- een H12 formulier met productie 9 (met producties 1 tot en met 12d) van [appellant1] c.s.,
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 21 augustus 2024 is gehouden.
1.2.
Vervolgens is arrest bepaald.
2. De kern van de zaak
2.1.
[geïntimeerde] heeft in 2020 een perceel met manege en bijbehorende opstallen gelegen te [woonplaats1] overgedragen aan [appellant1] c.s. (perceel 2404). [geïntimeerde] is eigenaar gebleven van het naastgelegen perceel(2403) en heeft daar een paardenpension en een fokkerij en zij houdt sportpaarden. Bij de verkoop is een aantal erfdienstbaarheden gevestigd ten behoeve van [geïntimeerde] , waaronder een erfdienstbaarheid van afwatering en een erfdienstbaarheid van weg. [appellant1] c.s. heeft (grond)werkzaamheden verricht, waardoor volgens [geïntimeerde] het hemelwater vanaf het perceel van [geïntimeerde] niet meer goed afloopt. Ook stroomt volgens [geïntimeerde] een dakgoot van [appellant1] c.s. over op het perceel van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt hierdoor wateroverlast te ondervinden. Partijen voeren ook een discussie over een door [appellant1] c.s. geplaatste elektronisch uitschuifbare poort op de toegangsweg naar het perceel van [geïntimeerde] (hierna: de poort) en het gebruik van die weg door [appellant1] c.s. Volgens [geïntimeerde] belemmert [appellant1] c.s., in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid van weg, de toegang tot het perceel van [geïntimeerde] .
2.2.
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang en verkort weergegeven, dat [appellant1] c.s. bevolen wordt:
ten aanzien van de poort
primair, om de poort te verwijderen,
subsidiairom de poort te verplaatsen,
meer subsidiair, om binnen zeven dagen de poort gedurende bepaalde uren open te laten, deze te voorzien van een noodstop en inklembeveiliging en [geïntimeerde] in het bezit te stellen van een fysieke sleutel en handzenders,
nog meer subsidiair, om binnen twee dagen de poort te voorzien van een noodstop en inklembeveiliging en [geïntimeerde] in het bezit te stellen van een fysieke sleutel en handzenders
uiterst subsidiair, om binnen twee dagen die voorzieningen te treffen die de rechter geboden acht om [geïntimeerde] en een ieder die [geïntimeerde] toegang tot haar eigendom wenst te verlenen, de mogelijkheid te bieden voor doorgang te allen tijde op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid van weg,
ten aanzien van de overige belemmeringen voor het gebruik van de weg
om binnen twee dagen [geïntimeerde] en een ieder die [geïntimeerde] toegang tot haar eigendom wenst te verlenen, zonder belemmeringen gebruik te laten maken van de erfdienstbaarheid van weg, alsmede om deze weg te ontruimen en ontruimd te houden,
ten aanzien van de afwatering
om binnen een maand een afwateringsmethode (goot dan wel drainage) op zijn perceel te creëren, waardoor het water van het erf van [geïntimeerde] niet (meer) blijft staan of terugloopt vanuit het perceel van [appellant1] c.s. en alle maatregelen te nemen om een ongestoorde afwatering van het hemelwater van het perceel van [geïntimeerde] naar het perceel van [appellant1] onverkort gewaarborgd is,
ten aanzien van de dakgoten
om binnen een maand de ontbrekende dakgoot vakkundig aan te (doen) brengen en de overige dakgoten rondom twee keer per jaar schoon te (doen) maken en te houden, alsmede de afvoerleidingen daarvan te (doen) ontstoppen en ontstopt te houden,
Dit alles onder verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [appellant1] c.s. in de proceskosten.
2.3.
De rechtbank heeft [appellant1] c.s. hoofdelijk veroordeeld:
ten aanzien van de poort
om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de poort te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover deze zich bevindt op de 4,5 meter brede erfdienstbaarheid van weg, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant1] c.s. hieraan niet voldoet totdat een maximum van € 50.000,- is bereikt,
ten aanzien van de overige belemmeringen voor het gebruik van de weg
om binnen twee dagen na betekening van het vonnis [geïntimeerde] onbeperkt, onvoorwaardelijk en zonder belemmeringen gebruik te laten maken van de erfdienstbaarheid van weg, onder verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant1] c.s. hieraan niet voldoet totdat een maximum van € 10.000,- is bereikt,
ten aanzien van de afwatering
om binnen een maand na betekening van het vonnis een methode van afwatering (goot dan wel drainage) op zijn perceel te creëren waardoor het water van zijn perceel niet op het perceel van [geïntimeerde] blijft staan of terugloopt en alle zodanige maatregelen te nemen om de ongestoorde afwatering van het hemelwater van het perceel van [geïntimeerde] naar het perceel van [appellant1] c.s. te waarborgen en gewaarborgd te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant1] c.s. hieraan niet voldoet totdat een maximum van € 10.000,- is bereikt,
ten aanzien van de dakgoten
om binnen een maand na betekening van het vonnis de ontbrekende dakgoot aan het dak van de stal aan te brengen of doen aanbrengen en de bestaande dakgoten aan het dak van de stal schoon te (laten) maken en schoon te houden en om de afvoerleidingen van deze dakgoot te ontstoppen of te laten ontstoppen en ontstopt te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant1] c.s. hieraan niet voldoet totdat een maximum van € 10.000,- is bereikt,
met veroordeling van [appellant1] c.s. in de proceskosten.
2.4.
De bedoeling van het hoger beroep van [appellant1] c.s. is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.
3.Het oordeel van het hof
De beslissing
3.1.
Het hof zal beslissen dat [appellant1] c.s. de poort verwijderd (dus open) dient te houden. De vordering ten aanzien van de overige belemmeringen zal alsnog worden afgewezen, omdat niet aannemelijk is geworden dat [appellant1] c.s. het gebruik van de erfdienstbaarheid van weg, los gezien van het plaatsen en het gebruikmaken van de poort, op onrechtmatige wijze heeft belemmerd. Ook de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de afwatering van het hemelwater zal alsnog worden afgewezen, omdat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] substantiële wateroverlast ondervindt als gevolg van de door [appellant1] c.s. uitgevoerde grondwerkzaamheden. Het hof zal deze beslissingen hierna uitleggen.
Spoedeisend belang
3.2.
Het hof moet, zo nodig ambtshalve, beoordelen of de oorspronkelijk eiser ( [geïntimeerde] ) ten tijde van het uitspreken van het arrest van het hof nog voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen heeft. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is.
De poort
3.3.
[appellant1] c.s. heeft ter bescherming van zijn eigendommen (en die van zijn klanten) en zijn paarden in het voorjaar van 2023 op zijn perceel bij de toegang vanaf de [adres] de poort geplaatst. [appellant1] c.s. heeft dit zonder overleg met [geïntimeerde] gedaan. Hij heeft haar wel een mobiel telefoonnummer verstrekt waarop zij kon inbellen om de poort voor haarzelf en haar bezoekers te openen. Partijen verschillen van mening of de poort in strijd is met de gevestigde erfdienstbaarheid van weg. Volgens [geïntimeerde] vloeit uit de erfdienstbaarheid voort dat [appellant1] c.s. geen wegafsluiting mag plaatsen. [appellant1] c.s. is van mening dat hij wel een poort mag plaatsen, zolang hij [geïntimeerde] maar onbelemmerde doorgang tot haar perceel geeft.
3.4.
De erfdienstbaarheid van weg is als volgt omschreven in de leveringsakte:
“
Ten behoeve van het perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2403, heersend erf(eigendom van verkoper) en ten laste van het bij deze akte verkochte perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2404, dienend erf, de erfdienstbaarheid van weg, inhoudende de bevoegdheid om te komen van- en te gaan naar de openbare weg ( [adres] ) op de thans bestaande wijze. Dit deel van de weg zal te allen tijde vrij moeten blijven voor doorgang en niet gebruikt mogen worden voor bebouwing, stalling of als parkeerplaatsen. Deze weg zal door kopers worden en blijven met betonplaten.”
Ten behoeve van het perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2403, heersend erf(eigendom van verkoper) en ten laste van het bij deze akte verkochte perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2404, dienend erf, de erfdienstbaarheid van weg, inhoudende de bevoegdheid om te komen van- en te gaan naar de openbare weg ( [adres] ) op de thans bestaande wijze. Dit deel van de weg zal te allen tijde vrij moeten blijven voor doorgang en niet gebruikt mogen worden voor bebouwing, stalling of als parkeerplaatsen. Deze weg zal door kopers worden en blijven met betonplaten.”
3.5.
Bij de uitleg van de erfdienstbaarheid is het volgende van belang. Artikel 5:73 lid 1 BW bepaalt: “
De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.” Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt verder dat het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van een bij notariële akte gevestigde (of voorbehouden) erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte [1] .
De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.” Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt verder dat het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van een bij notariële akte gevestigde (of voorbehouden) erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte [1] .
3.6.
Partijen zijn het er over eens dat de erfdienstbaarheid zich uitstrekt over een breedte van 4,5 meter (zie 4.5 van het bestreden vonnis, waar niet tegen is gegriefd). [geïntimeerde] stelt dat er ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid geen poort aanwezig was op de plaats waar [appellant1] c.s. de poort in 2023 heeft geplaatst. Zij heeft verwezen naar een foto afkomstig van Google Streetview van juni 2022 (productie 5 dagvaarding eerste aanleg) die de situatie ten tijde van de levering weergeeft en waarop geen poort of hekwerk te zien is. In de processtukken heeft [appellant1] c.s. betoogd dat er wel een hekwerk zou hebben gestaan op nagenoeg dezelfde locatie als waar [appellant1] c.s. de poort heeft geplaatst. Ter zitting bij het hof is door [appellant1] c.s. echter onderkend dat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid op de locatie van de door [appellant1] c.s. geplaatste poort, dus aan het begin van de toegangsweg vanaf de [adres] , geen poort of ander hekwerk aanwezig was. Het toenmalige perceel van [geïntimeerde] was toen dus vrij toegankelijk. Uit de tekst van de erfdienstbaarheid van weg vloeit voort dat [geïntimeerde] de bevoegdheid heeft gekregen om te komen van en te gaan naar de [adres]
op de ten tijde van vestiging bestaande wijze. Die bestaande wijze hield in toegang zonder aanwezigheid van poort of ander hekwerk, zoals hiervoor is vastgesteld. Het plaatsen van de poort en het gebruik daarvan door [appellant1] c.s. is daarmee in strijd. Bovendien zijn partijen expliciet overeengekomen in de akte van vestiging dat de weg te allen tijde vrij moet blijven voor doorgang. Deze vrije doorgang is in de akte niet beperkt tot het gebruik dat alleen [geïntimeerde] zelf van de weg dient te maken. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de erfdienstbaarheid zo uitgelegd te worden dat de vrije doorgang geldt voor iedereen die [geïntimeerde] wenst toe te laten tot haar perceel, dus ook bijvoorbeeld leveranciers en klanten/gasten van het bedrijf van [geïntimeerde] . De poort staat die vrije doorgang (die er te allen tijde dient te zijn) in de weg, omdat deze derden niet de beschikking hebben over een (digitale) sleutel en dus voor de poort, als deze gesloten is, zullen moeten wachten, in voorkomende gevallen op de openbare weg, totdat [geïntimeerde] de poort kan openen met haar digitale sleutel (door te bellen met haar mobiele telefoon). Ook als [geïntimeerde] een of enkele handzender(s) tot haar beschikking zal krijgen, zoals is aangeboden door [appellant1] c.s., zal dit niet anders zijn.
op de ten tijde van vestiging bestaande wijze. Die bestaande wijze hield in toegang zonder aanwezigheid van poort of ander hekwerk, zoals hiervoor is vastgesteld. Het plaatsen van de poort en het gebruik daarvan door [appellant1] c.s. is daarmee in strijd. Bovendien zijn partijen expliciet overeengekomen in de akte van vestiging dat de weg te allen tijde vrij moet blijven voor doorgang. Deze vrije doorgang is in de akte niet beperkt tot het gebruik dat alleen [geïntimeerde] zelf van de weg dient te maken. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient de erfdienstbaarheid zo uitgelegd te worden dat de vrije doorgang geldt voor iedereen die [geïntimeerde] wenst toe te laten tot haar perceel, dus ook bijvoorbeeld leveranciers en klanten/gasten van het bedrijf van [geïntimeerde] . De poort staat die vrije doorgang (die er te allen tijde dient te zijn) in de weg, omdat deze derden niet de beschikking hebben over een (digitale) sleutel en dus voor de poort, als deze gesloten is, zullen moeten wachten, in voorkomende gevallen op de openbare weg, totdat [geïntimeerde] de poort kan openen met haar digitale sleutel (door te bellen met haar mobiele telefoon). Ook als [geïntimeerde] een of enkele handzender(s) tot haar beschikking zal krijgen, zoals is aangeboden door [appellant1] c.s., zal dit niet anders zijn.
3.7.
Door [appellant1] c.s. is gewezen op artikel 5:48 BW, waarin is bepaald dat de eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten en dat deze bevoegdheid volgens de Hoge Raad ook bestaat ingeval dat erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg. [2] Dit kan [appellant1] c.s. in dit geval niet helpen. Middels een erfdienstbaarheid kan de eigenaar namelijk verplicht worden om geen afsluiting aan te brengen [3] en dat hebben partijen hier gedaan. In de akte staat weliswaar niet letterlijk opgenomen dat [appellant1] c.s. geen afsluiting mag aanbrengen, maar uit de opgenomen tekst volgt wel dat de bevoegdheid om de weg te gebruiken uitgeoefend zal worden op de ten tijde van de vestiging bestaande wijze (dus zonder aanwezigheid van een poort of ander hekwerk). Bovendien heeft de Hoge Raad in het door [appellant1] c.s. aangehaalde arrest ook overwogen dat indien de eigenaar van het dienend erf van die bevoegdheid (om het erf af te sluiten) gebruik maakt, hij er dan voor dient zorg te dragen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te kunnen oefenen. In de regel zal dat volgens de Hoge Raad betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen. Duidelijk is dat een afsluiting geen onredelijke bemoeilijking van de uitoefening van de erfdienstbaarheid met zich mee mag brengen. Hiervoor is al besproken dat daarvan in dit geval wel sprake is omdat derden, die [geïntimeerde] wenst toe te laten tot haar perceel, niet te allen tijde vrije doorgang hebben, maar afhankelijk zijn van [geïntimeerde] . Bovendien betekent dit voor [geïntimeerde] dat zij op elk moment van de dag in de buurt van haar mobiele telefoon moet zijn, om eventueel de poort te kunnen openen voor bezoekers en/of leveranciers. [appellant1] c.s. heeft naar het oordeel van het hof ook geen voldoende duidelijk en praktisch uitvoerbaar voorstel gedaan om te allen tijde een vrije doorgang voor de klanten en leveranciers van [geïntimeerde] met gebruikmaking van de poort mogelijk te maken. [appellant1] c.s. heeft op de zittingen bij het hof wel gezegd dat de poort de hele dag open mag staan als het hek maar dicht kan als de paarden naar buiten gaan, maar welke tijden dit zijn en hoe lang die afsluiting dan nodig is, is niet duidelijk gemaakt. Bij de laatste zitting bij het hof bleek dat die tijden niet vaststaan. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat ook in een bodemprocedure zal worden beslist dat de poort verwijderd moet blijven op het gedeelte waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft (het met betonplaten verharde pad van 4.5 meter breed). Het hof zal het voorlopig oordeel van de kortgedingrechter over de poort daarom in stand laten.
Overige belemmeringen voor het gebruik van de weg
3.8.
[geïntimeerde] stelt dat [appellant1] c.s. diverse keren de toegang tot het perceel van [geïntimeerde] en de doorgang vanaf en naar de [adres] heeft belemmerd door aanwezigheid van geparkeerde auto’s en een hoefsmid. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling foto’s in het geding gebracht, waarop voertuigen te zien zijn die op de toegangsweg staan. [appellant1] c.s. betwist dat hij de toegangsweg heeft geblokkeerd. Hij stelt dat werknemers één keer een auto die op de overgelegde foto’s te zien is, naar voren hebben geduwd omdat ze bij een machines moesten, de auto is daarna direct verzet. Daarnaast is éénmaal door een miscommunicatie een paard beslagen op de toegangsweg, dit heeft slechts enkele minuten geduurd. [appellant1] c.s. betwist dat [geïntimeerde] op enig moment daadwerkelijk gehinderd is in de uitoefening van haar rechten op grond van de erfdienstbaarheid. Volgens [appellant1] c.s. blokkeren [geïntimeerde] en haar bezoekers zelf de toegangsweg en heeft hij [geïntimeerde] daar meerdere keren op gewezen. Het hof is anders dan de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de erkenning van [appellant1] c.s. met betrekking tot de twee hierboven genoemde incidenten in onvoldoende mate volgt dat sprake is geweest van een onrechtmatige belemmering van de erfdienstbaarheid van weg. Uit de overgelegde foto’s kan in onvoldoende mate worden afgeleid hoe lang de voertuigen hebben stilgestaan, nu [appellant1] c.s. de weergave van de tijden bij de foto’s gemotiveerd heeft betwist en heeft aangevoerd dat het mogelijk is om die tijden aan te passen. Verder kan het hof uit de foto’s niet afleiden of het bezoek is van [appellant1] c.s. dat de weg blokkeert. Daarbij acht het hof van belang dat [appellant1] c.s. de toegangsweg ook zelf mag gebruiken en dat het gebruik dat beide partijen en hun bezoekers gezamenlijk van de toegangsweg moeten maken nu eenmaal kortdurende opstoppingen of enige hinder kan meebrengen. Verder zal van enige hinder slechts in beperkte mate sprake zijn, nu de toegangsweg van [appellant1] c.s. 8 meter breed is, terwijl de erfdienstbaarheid zich slechts uitstrekt over 4,5 meter daarvan. Partijen zullen het daarbij ook niet altijd direct in de hand kunnen hebben hoe bezoekers/derden handelen als zij de toegangsweg op rijden. Een onrechtmatig handelen van [appellant1] c.s. door op substantiële wijze inbreuk te maken op de erfdienstbaarheid is in kort geding niet aannemelijk geworden. [geïntimeerde] heeft daarom onvoldoende belang bij de gevraagde voorziening. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen.
Afwatering
3.9.
De erfdienstbaarheid van afwatering is als volgt omschreven in de leveringsakte:
“
Ten behoeve van het perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2403, heersend erf(eigendom van verkoper) en ten laste van het bij deze akte verkochte perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2404, dienend erf, de erfdienstbaarheid inhoudende (..) een recht van waterlossing.”
Ten behoeve van het perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2403, heersend erf(eigendom van verkoper) en ten laste van het bij deze akte verkochte perceel kadastraal bekend alsvoren nummer2404, dienend erf, de erfdienstbaarheid inhoudende (..) een recht van waterlossing.”
3.10.
[appellant1] c.s. heeft na de levering van zijn perceel diverse werkzaamheden uitgevoerd/laten uitvoeren. Zo heeft hij op zijn perceel een mestbak gerealiseerd, bestrating met waterkering aangelegd, een sloot gedempt aan de noordzijde van de manege en een gezamenlijke afvoer door middel van molgoten met straatkolken, afvoerpijpen en een duiker/afvoerbuis aangelegd. Het dempen van de sloot zijn partijen expliciet overeengekomen. In de koopovereenkomst staat daarover in artikel 20.2 opgenomen: “
De noordelijk van de manege gelegen sloot zal door kopers gedempt worden en voorzien worden van waterput en duikers naar de sloot langs de [adres]”. Dit was dus een verplichting van [appellant1] c.s.
De noordelijk van de manege gelegen sloot zal door kopers gedempt worden en voorzien worden van waterput en duikers naar de sloot langs de [adres]”. Dit was dus een verplichting van [appellant1] c.s.
3.11.
[geïntimeerde] stelt dat sprake is van onrechtmatige hinder door de wijzigingen die [appellant1] c.s. heeft aangebracht. [appellant1] c.s. heeft volgens [geïntimeerde] zijn terrein opgehoogd, waardoor hij de waterloop heeft gewijzigd en het hemelwater afloopt op het perceel van [geïntimeerde] . Dit is volgens [geïntimeerde] strijdig met artikelen 5:38 BW en 5:39 BW en de erfdienstbaarheid van waterlossing. Verder is volgens [geïntimeerde] de duiker niet waterpas maar met afschot richting het perceel van [geïntimeerde] aangelegd, waardoor het hemelwater vanuit de sloot afloopt op het terrein van [geïntimeerde] . Zij heeft ter onderbouwing van haar stellingen een Camera Inspectie Rapport van Donkersteeg Rioolontstoppingen in het geding gebracht. Dit bedrijf is ter plaatse geweest en heeft gerapporteerd dat het afschot van de duiker aan de kant van de sloot die het water af moet voeren (het perceel van [geïntimeerde] ) naar de sloot aan de [adres] 5,5, cm lager ligt dan de aansluiting van de duiker aan de [adres] . Volgens Donkersteeg zorgt dit hoogteverschil in combinatie met bladvorming/mos/modder er voor dat de duiker niet voldoende kan afwateren en bij veel regenval op het terrein (het hof begrijpt: van [geïntimeerde] ) lokaal voor overlast zal zorgen.
3.12.
[appellant1] c.s. is bij de totstandkoming van het rapport van Donkersteeg niet betrokken geweest en heeft de bevindingen van Donkersteeg gemotiveerd weersproken. [appellant1] c.s. betwist dat hij zijn perceel heeft opgehoogd, dat de door of namens hem uitgevoerde werkzaamheden van nadelige invloed zijn geweest op de waterlossing door [geïntimeerde] en ook dat [geïntimeerde] wateroverlast heeft gehad. Voor zover er al sprake is geweest van enige wateroverlast, dan is dit veroorzaakt door de hoge stand van het water in de openbare sloten. [appellant1] c.s. heeft verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde] ook de kolken, afvoerleidingen en de sloot op haar perceel niet goed heeft onderhouden. Hij heeft zelf het bedrijf Van de Blaak Riooltechniek ingeschakeld. Dit bedrijf heeft na inspectie van de duiker in april/mei 2024 geconcludeerd dat de afvoer dermate zwaar is gedimensioneerd dat enig tegenschot geen invloed heeft op de afwatering.
3.13.
Een veroordeling op dit onderdeel zal inhouden dat [appellant1] c.s. ingrijpende en kostbare werkzaamheden aan zijn perceel zal moeten laten uitvoeren. Het hof is van oordeel dat eerst nader onderzoek nodig is om vast te kunnen stellen of [appellant1] c.s. de erfdienstbaarheid van waterlossing heeft belemmerd dan wel dat hij op voor [geïntimeerde] nadelige wijze wijziging heeft gebracht in de waterloop op zijn perceel door de door of namens hem uitgevoerde werkzaamheden, alvorens [appellant1] c.s. veroordeeld kan worden om een andere methode van afwatering te creëren. Het hof licht dat als volgt toe.
3.14.
Omdat de partijdeskundigen elkaar tegenspreken kan het hof in het kader van dit kort geding niet vaststellen of de duiker wel of niet op de juiste wijze is gepositioneerd. Anders dan in een bodemprocedure, is in kort geding geen mogelijkheid om hier een gedegen onderzoek door een onafhankelijk deskundige naar te laten doen. Het is ook niet duidelijk geworden waardoor het water tussen de stallen niet goed weg kon lopen. Volgens [appellant1] c.s. kwam dit doordat [geïntimeerde] de kolken en leidingen niet had onderhouden. Dit is bevestigd door Gebr. Blankenspoor B.V. die de werkzaamheden voor [appellant1] c.s. heeft uitgevoerd. Ook is niet duidelijk of de wateroverlast bij de stallen inmiddels is verholpen nadat [geïntimeerde] de kolken in 2023 heeft doorgespoeld. Bovendien acht het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] dermate veel wateroverlast ondervindt dat die de door de kort geding rechter uitgesproken maatregel rechtvaardigt. Dit kan het hof niet afleiden uit de door [geïntimeerde] gepresenteerde foto’s van de door haar gestelde wateroverlast. Het is niet duidelijk wanneer de foto’s zijn genomen en wat er precies op de foto’s is te zien. [appellant1] c.s. heeft foto’s en filmpjes ingebracht van oktober 2023 en november 2023, waarop ondanks de natte periode niet te zien is dat het hemelwater op het perceel van [geïntimeerde] niet weg kan lopen. Verder is niet duidelijk geworden in hoeverre extreme regen of het niet onderhouden en schoonmaken van de sloten en de duiker van invloed is op eventuele wateroverlast.
3.15.
[geïntimeerde] stelt verder nog dat het dak van [appellant1] c.s. nog steeds afwatert op het perceel van [geïntimeerde] . Dat komt volgens [geïntimeerde] , zoals zij onder meer tijdens de zitting in hoger beroep heeft toegelicht, doordat (ondanks de veroordeling met betrekking tot de dakgoten) de afvoerleidingen van de dakgoot van de schuur lek en verstopt zijn en de dakgoot stuk is en onvoldoende capaciteit heeft. [geïntimeerde] stelt dat ook hierdoor, in samenhang met de hiervoor besproken gestelde problemen, het water op haar perceel blijft staan. Volgens [geïntimeerde] handelt [appellant1] c.s. ook hiermee in strijd met artikel 5:38 en 5:39 BW en de erfdienstbaarheid van afwatering. In artikel 5:38 BW is bepaald dat lagere erven het water moeten ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt. Dit artikel schept, net als artikel 5:39 BW, geen verplichting voor [appellant1] c.s. met betrekking tot de dakgoten. Wel verplicht artikel 5:52 lid 1 BW [appellant1] c.s. om de afdekking van zijn schuur zodanig in te richten, dat daarvan het water niet op het erf van [geïntimeerde] afloopt. [appellant1] c.s. is op vordering van [geïntimeerde] ook veroordeeld om de dakgoot die ontbrak aan te brengen en de bestaande dakgoten schoon te (laten) maken en schoon te houden, alsmede om de afvoerleidingen daarvan de ontstoppen en ontstopt te houden. Dat [appellant1] c.s. met de bestaande dakgoten ook inbreuk maakt op de erfdienstbaarheid van afwatering is onvoldoende aannemelijk geworden. De erfdienstbaarheid van afwatering ziet niet op een verbod van [appellant1] c.s. om vanaf de schuur op het perceel van [geïntimeerde] af te wateren, maar geeft [geïntimeerde] het recht om het hemelwater dat op haar perceel terecht komt af te wateren naar het perceel van [appellant1] c.s. Daarover is door het hof al overwogen dat onvoldoende duidelijk geworden in welke mate [geïntimeerde] wateroverlast ondervindt en evenmin dat eventuele wateroverlast veroorzaakt wordt doordat het hemelwater door toedoen van [appellant1] c.s. niet goed kan afwateren op het perceel van [appellant1] c.s.
3.16.
Het hof zal het vonnis op het punt van de afwatering daarom vernietigen.
Dakgoten overig
3.17.
[appellant1] c.s. heeft gegriefd tegen rechtsoverweging 4.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover daarin staat dat [appellant1] c.s. heeft erkend dat er hemelwater vanaf het dak van de stal wordt afgewaterd op het perceel van [geïntimeerde] en dat [appellant1] c.s. veroordeeld zal worden om dit afwateren te voorkomen. In zijn toelichting op de grief heeft [appellant1] c.s. uitgelegd dat hij als gevolg van de vordering van [geïntimeerde] tot iets anders veroordeeld is, namelijk om de ontbrekende dakgoot aan te brengen, om de bestaande dakgoten schoon te maken en te houden, en om de afvoerleidingen te ontstoppen en ontstopt te houden. Volgens [appellant1] c.s. heeft [geïntimeerde] het overstromen van de aanwezige dakgoot van de stal aangegrepen om aanspraak te maken op dwangsommen op grond van de uitgesproken veroordeling, terwijl [appellant1] c.s. niet veroordeeld is om het overstromen van de dakgoot te voorkomen. [appellant1] c.s. heeft naar eigen zeggen uitvoering gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter en door [appellant1] c.s. is niet gegriefd tegen de veroordeling zelf. Die veroordeling ligt daarom niet ter beoordeling aan het hof voor, waardoor [appellant1] c.s. geen belang heeft bij zijn grief (de executie van de dwangsommen valt buiten de reikwijdte van dit hoger beroep).
Geen bewijslevering
3.18.
Feiten en omstandigheden die tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden zijn niet gesteld. Er is ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan dat gehonoreerd moet worden. Daarbij geldt als uitgangspunt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering.
De conclusie
3.19.
Het hoger beroep slaagt deels, waardoor het vonnis in eerste aanleg gedeeltelijk vernietigd wordt. Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (compensatie van proceskosten), omdat partijen ieder deels (on)gelijk hebben gekregen.
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis in kort geding van de rechtbank in de rechtbank Gelderland van 14 juli 2023, behalve de beslissingen 5.1 en 5.2 (ten aanzien van de poort), 5.7 en 5.8 (ten aanzien van de dakgoten) en 5.11 (uitvoerbaar verklaring bij voorraad voor zover dit betrekking heeft op de veroordelingen onder 5.1, 5.2, 5.7 en 5.8) die hierbij worden bekrachtigd,
4.2.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank;
4.3.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. Luijten, M. Schoemaker en L.A. de Vrey en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.