ECLI:NL:GHARL:2024:6028

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.323.848

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 390833

arrest van 24 september 2024

in de zaak van

1.Kingspan Holding Netherlands B.V.die is gevestigd in Dodewaard

2.
Kingspan B.V.die is gevestigd in Dodewaard

3.
Kingspan Insulation B.V.die is gevestigd in Dodewaard

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie

hierna samen: Kingspan en ieder afzonderlijk: Kingspan Holding, Kingspan B.V. en Kingspan Insulation

advocaat: mr. T.Y. Adam-van Straaten

tegen

1.de vennootschap naar buitenlands rechtRockwool International A/Sdie is gevestigd in Kopenhagen, Denemarken

2.
Rockwool B.V.die is gevestigd in Roermond

die ook hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie

hierna samen: Rockwool en ieder afzonderlijk: Rockwool International en Rockwool B.V.

advocaat: mr. H.H.T. Beukers

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 17 oktober 2023 heeft op 4 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Kingspan en Rockwool zijn wereldwijd marktleiders op het gebied van isolatieproducten; Kingspan op het gebied van kunststof-isolatie en Rockwool op het gebied van steenwoloplossingen. Na de desastreuze brand in de Grenfell Tower in Londen in 2017 speelt internationaal de vraag of en, zo ja hoe, dergelijke grote gevelbranden zijn te voorkomen. In het verlengde daarvan speelt de vraag naar de brandveiligheid van isolatieproducten en de verschillen daarin tussen steenwol en kunststof isolatieproducten.

In deze procedure gaat het om de vraag of bepaalde mededelingen van Kingspan of van Rockwool over de brandveiligheid van hun eigen isolatieproducten misleidende reclame vormen, of Kingspan en/of Rockwool zich met uitlatingen over de producten van de ander schuldig heeft/hebben gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame, dan wel of deze mededelingen anderszins onrechtmatig zijn tegenover de andere partij.

2.2.

De rechtbank heeft geoordeeld dat een uitlating op de website van Kingspan dat ook als onbrandbaar geclassificeerd materiaal kan branden en uitlatingen van een medewerker van Kingspan tijdens de NEN-studiedagen in 2019 over testresultaten van verschillende combinaties isolatiemateriaal en gevelbekleding ongeoorloofde vergelijkende reclame opleveren. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat bij twee Twitterberichten van Rockwool over brandbaar isolatiemateriaal sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame en bij een mededeling op haar website over haar eigen (dak)isolatieproducten sprake is van misleidende reclame. De rechtbank heeft de daarmee verband houdende vorderingen over en weer (deels in aangepaste vorm) toegewezen en de overige vorderingen afgewezen.

2.3.

De bedoeling van het door Kingspan ingestelde hoger beroep is dat de vorderingen van Rockwool alsnog volledig worden afgewezen en de vorderingen van Kingspan volledig worden toegewezen. Rockwool heeft verweer gevoerd en zelf ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld. De inzet van Rockwool is dat haar vorderingen juist volledig worden toegewezen en de vorderingen van Kingspan volledig worden afgewezen.

2.4.

Het hof komt tot de conclusie dat van de in hoger beroep te beoordelen uitingen van Kingspan alleen de uitlating op haar website over als onbrandbaar geclassificeerd materiaal ongeoorloofde vergelijkende reclame oplevert en dus onrechtmatig is jegens Rockwool. Het hof deelt verder het oordeel van de rechtbank over de uitingen van Rockwool.

Het hof zal hierna eerst de relevante feiten beschrijven (onder 3), daarna het geschil weergeven (onder 4) en vervolgens uiteenzetten hoe het hof daarover oordeelt (onder 5).

3.De feiten

3.1.

De Rockwool Group is wereldwijd marktleider op het gebied van steenwoloplossingen. Rockwool International is de topholding van Rockwool Group en ontwikkelt, produceert en verkoopt steenwolproducten voor de internationale markt. Rockwool B.V. is de Nederlandse dochtervennootschap van Rockwool International en houdt zich bezig met de productie en de verkoop van steenwolproducten in de Benelux.

3.2.

De Kingspan Groep is één van de marktleiders op het gebied van (kunststof)isolatie. Over de gedagvaarde Kingspan entiteiten vermeldt het handelsregister het volgende:

‑ Kingspan Holding is een financiële holding met als enig aandeelhouder Kingspan Holdings (Overseas) Limited.

‑ Kingspan Insulation heeft als enig aandeelhouder en bestuurder Kingspan Holding en houdt zich bezig met de volgende activiteiten: “Vervaardiging van platen, folie, buizen en profielen van kunststof. Het fabriceren, distribueren en verkopen van isolatiemateriaal.”

‑ Kingspan B.V. heeft als enig aandeelhouder Kingspan Property B.V. en houdt zich bezig met de volgende activiteiten: “Groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen Groothandel, im- en export isolatiematerialen, dak-gevelbekleding, sandwichpanelen etc”.

Kingspan Holding is onder meer ook enig aandeelhouder van Kingspan Unidek B.V., die zich bezighoudt met de vervaardiging van en handel in kunststofproducten voor de bouw.

3.3.

In de Europese Unie geldt een classificatiesysteem met een indeling van bouwproducten in klassen van materiaalgedrag bij brand. Voor Nederland is dit vastgelegd in de NEN-EN 13501-1. De brandprestaties van producten worden via dit systeem ingedeeld in zeven Euroklassen, lopend van A1, A2, B, C, D en E tot F. In de Beschikking van de Europese Commissie van 9 september 1994^[1](94/611/EG), waarin de indeling in brandprestatieklassen is geïntroduceerd, staat bij Euroklasse A als omschrijving ‘geen bijdrage tot de brand/ - zeer beperkte calorische inhoud en warmteafgifte - geen vlamvorming - beperkt massaverlies’, met bepaalde drempelwaarden. Klasse B kent als omschrijving ‘Zeer beperkte bijdrage tot de brand’, klasse C ‘Beperkte bijdrage tot de brand’, klasse D ‘Aanvaardbare bijdrage tot de brand’ en klasse E ‘Aanvaardbaar brandgedrag’, met verdere aanduidingen ten aanzien van vlamuitbreiding, rookproductie en ontvlambaarheid. Bij producten in klasse F zijn geen prestaties vastgesteld. In deze beschikking waren nog geen drempelwaarden voor de klassen B, C en D opgenomen omdat deze nog onvoldoende waren uitgewerkt. In de Beschikking van de Europese Commissie van 8 februari 2000^[2](2000/147/EG), die beschikking 94/611/EG heeft vervangen, is dit alsnog gebeurd. Daarbij is ook de onderverdeling in klassen A1 en A2 aangebracht. In de praktijk wordt Euro-brandklasse A1 aangeduid als ‘onbrandbaar’, A2 als ‘praktisch onbrandbaar’, B als ‘zeer moeilijk brandbaar’, C als ‘brandbaar’, D als ‘goed brandbaar’ en E en F als ‘zeer brandbaar’.

Bij de bepaling van de indeling van een product wordt alleen gebruik gemaakt van een (kleinschalige) test van het individuele product. Het testen van het product in een constructie (zoals bij een grootschalige gevelsysteemtest) hoort daar niet bij.

3.4.

Rockwool produceert en verkoopt (onder meer) steenwol isolatieproducten met een Euroklasse A1 certificering. Kingspan produceert en verkoopt kunststof isolatieproducten met Euroklasse B of lager.

3.5.

Op 14 juni 2017 heeft er een grote brand gewoed in de Grenfell Tower in Londen, een woontoren met 24 verdiepingen. De brand ontstond in een keuken op één van de benedenverdiepingen, sloeg door naar de gevel en verspreidde zich snel, waardoor er veel slachtoffers zijn gevallen. Het gebruikte gevelsysteem bestond uit een Euroklasse E gevelpaneel met een kunststof kern en voorzien van kunststof isolatiemateriaal, voor 95% afkomstig van producent Celotex en voor 5% afkomstig van Kingspan.

3.6.

Na de brand heeft de Britse regering een onderzoekscommissie ingesteld, de Grenfell Tower Inquiry (hierna: GTI), om de oorza(a)k(en) van de brand te achterhalen en in kaart te brengen welke maatregelen nodig zijn om een dergelijke brand in de toekomst te voorkomen. In het kader van de GTI is onder meer informatie opgevraagd bij Kingspan en zijn enkele (oud-)medewerkers van Kingspan door de onderzoekscommissie gehoord.

3.7.

Voorafgaand aan de eerste fase van de GTI heeft de Britse regering een verbod ingesteld voor toepassing van kunststof isolatieproducten bij hoogbouw, inhoudende dat alleen nog Euroklasse A1 en A2-s1d0 isolatieproducten zijn toegestaan in gevelconstructies van bepaalde categorieën gebouwen met een minimale hoogte van 18 meter.

3.8.

Op 30 oktober 2019 is het Phase 1 Report van de GTI uitgekomen. Onder ‘3. Conclusions’ staat, voor zover hier van belang:

“23.52. In the light of the video evidence itself and the expert evidence summarised above, none of which was challenged, I am satisfied that, although many different factors played a part, the principal reason why the flames spread so rapidly up the building was the presence of the ACM panels with polyethylene cores, which had high calorific value, melted and acted as a source of fuel for the growing fire. I also think it more likely than not that the presence of PIR and phenolic foam insulation boards behind the ACM panels (…) contributed to the rate and extent of vertical flame spread, but it is not possible at this stage to quantify the extent of their respective contributions. Further investigation which is to be the subject of evidence in Phase 2 may enable me to come to a more definite conclusion about those matters in due course. I should like to be able to do so, because I think it would be in the public interest to obtain a better understanding of how these materials behave in conjunction with each other when exposed to fire. Further work also needs to be done on the extent to which exposed edges of the ACM panels and insulation boards may have contributed to the spread of flame.”

Het onderzoek van de GTI was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet afgerond.

3.9.

De aandacht voor brandveiligheid van gebouwen heeft een discussie op gang gebracht over de wijze waarop bouwmaterialen op brandgedrag (de snelheid waarmee en de mate waarin een brand zich bij het bouwmateriaal en de constructie verspreidt) en brandwerendheid (de snelheid waarmee en de mate waarin een brand door een systeem of constructie dringt) moeten worden getest. De vraag is dan of kleinschalig testen (dat wil zeggen het testen van het individuele product) voldoende is om een oordeel te krijgen over de brandveiligheid van een gebouw of dat daarvoor grootschalige gevelsysteemtests nodig zijn.

3.10.

In Nederland geldt geen verplichting tot het afnemen van een grootschalige test voorafgaand aan het bouwen van een hoogbouw gevelconstructie en worden verschillende kleinschalige testen gebruikt, zoals de Single Burning Item test. Een bekende grootschalige test (onder meer toegepast in het Verenigd Koninkrijk) is de BS 8414. Bij deze test wordt het volledige gevelsysteem getest met gebruikmaking van een testwand van 8 à 9 meter hoog. Gedurende 30 minuten wordt het gevelsysteem vanaf de onderkant blootgesteld aan vuur. Bij deze test wordt de temperatuur in het systeem gemeten. Deze temperatuur mag gedurende de 30 minuten een bepaalde grens niet overschrijden. Een reden om de test voortijdig stop te zetten, doet zich voor als de vlammen boven de testopstelling uitkomen. In dat geval geldt de test als gefaald.

3.11.

De Britse overheid heeft na de Grenfell Tower brand aan BRE Global Ltd. (hierna: BRE) de opdracht gegeven tot het uitvoeren van een aantal BS 8414 tests (de hierna onder 3.15 genoemde DCLG tests), bestaande uit een zestal verschillende combinaties van gevelsystemen. Van de testopstelling met kunststof isolatiemateriaal (100mm-thick rigid polyisocyanurate (PIR) foam insulation boards), gecombineerd met 4 mm dikke ACM gevelbekleding heeft BRE op 27 juli en 3 augustus 2017 een rapport uitgebracht, waarin staat dat de test na 8:45 minuten is beëindigd omdat de vlammen een aantal meters boven de testopstelling uitkwamen. Van de testopstelling met steenwol isolatiemateriaal (180mm-thick stone wool dual density insulation board) gecombineerd met 4 mm dikke ACM gevelbekleding heeft BRE op 3 augustus 2017 een rapport uitgebracht waarin staat dat de test na 7:09 minuten is beëindigd omdat de vlammen een meter boven de testopstelling uitkwamen.

3.12.

Daarnaast is een commissie van het Britse parlement een onderzoek gestart naar de Engelse bouwregelgeving. In het kader van dat onderzoek is Kingspan gevraagd om een toelichting. In de brief van 6 juli 2018 heeft Kingspan mr. [naam1] , de voorzitter van die commissie, een toelichting gegeven. In deze brief (hierna verder aangeduid als de [naam1] brief) staat, voor zover hier van belang:

“Combustibility” Classifications

(…)

Furthermore, just because a material can burn, does not mean that it will burn in any given circumstances.

Product classifications say nothing about how one material will perform when combined with another in a system. For example, systems comprising “non-combustible” / “limited-combustibility” insulation and/or cladding materials have failed to meet BR 135 criteria (i.e. fail BS 8414). Similarly, systems comprising “non-combustible” / “limited-combustibility” insulation materials have been involved in some major fires around the world.

Systems incorporating “combustible” thermoset insulation materials can pass BS 8414 because, despite not meeting the requirements to be classified as ”non-combustible” or “limited-combustibility”, thermoset insulation materials are also mostly “non-flammable”. They have been designed to char when exposed to fire/ heat and self-extinguish when that fire/ heat is removed. Therefore, relying on simplistic classification of individual products is not sufficient.

Given that passing BS 8414/ BR 135 requires better performance than requiring insulation and cladding materials to be “non-combustible” or “limited-combustibility there can be no case to ban combustibles if systems in which they are incorporated can pass BS 8414 / BR 135. If Government is insistent on banning all but “non-combustible” or “limited-combustibility” materials then the systems that are used in future should still be subject to BS 8414 testing and classification according to BR 135.

(…)

Failed Al / A2 Large Scale Fire Tests

Kingspan has evidence of three failed large scale fire tests where the cladding system was made up of Al and A2 products. The tests are detailed below and supporting documentation is enclosed.

Test One

This is a failed test which was conducted at BRE on 27th October 2016. This system was comprised of Alucopanel solid core A2 ACM along with Fujairah Rockwool foil faced mineral fibre / stone wool insulation, rated as Al. The system failed on flame height which can be seen on a high resolution video which has been sent to the Committee in the post. We understand that no test report was produced for this test.

(…)

The system tested in this test is not typical in UK construction as the insulation is foil faced. However, it is rated as Al and so would be allowed under the Government’s proposals.

Test Two

This is a failed test conducted in Australia on 6th March 2018. The system was comprised of an Alpolic solid core A2 panel in combination with Rockwool mineral fibre / stone wool. The test used was AS5113 which is identical to the method used for BS 8414, but with different pass/fail criteria. Nonetheless, if the BR 135 fail criteria which are used in BS 8414 tests are applied to the AS5113 data, the system fails. A copy of the report is enclosed.

(…)

The Australian test is also not typical of construction in the UK because the insulation is within the steel wall framework and sheathed in a steel sheet to protect it from the fire. (…) In any case, it provides for a system that should be “safer” than naked stone wool, because steel is entirely non-combustible, whereas stone wool contains 3-5% by weight of an organic combustible binder.

The other notable difference with this test is that, contrary to guidance in Approved Document B, the system does not include cavity barriers. This evidences that poor installation of cladding systems containing non-combustible / limited combustibility products may cause them to fail BS 8414 (…).

Test Three

This is a test which was carried out at Exova in Dubai on July 2nd 2018. The test was commissioned by Kingspan. The system was comprised of Rockwool DuoSlab (which is rated Al) and Vitracore G2 (which is rated A2). The construction of the test rig was a replica of the Ministry of Housing, Communities and Local Government tests conducted immediately after the tragedy at Grenfell Tower. The test failed on the basis of thermocouple data which is detailed in the enclosed preliminary report from Exova.

(…)

Despite failing this BS 8414 test, the products used in this system are Al and A2 and would therefore be automatically permitted under current Building Regulations and the Government’s proposals on banning the use of combustible cladding. (…)”.

3.13.

Vanuit de Secretary of State for Housing, Communities and Local Government is bij brief van 13 september 2018 het volgende, voor zover hier van belang, aan de heer [naam1] medegedeeld:

“The Government has today concluded fire safety tests of the Vitracore G2 cladding product.

Our testing has demonstrated that the product being sold on the market differs from the one tested for classification. The results show the samples tested contain more combustible adhesive than is specified in the original classification report. Although this, on its own, does not confirm that the product would not meet the A2 classification, it is clear that the samples do not match the specification, as set out in the original A2 classification report. Therefore it may not achieve the fire safety standard it has been classified to.

(…)”

3.14.

Als gevolg hiervan is het Vitracore G2 product tijdelijk van de markt gehaald. In oktober 2019 is Vitracore G2 weer op de markt gekomen met een A2 certificering.

3.15.

In een brief van 19 januari 2021 heeft Kingspan Insulation UK aan de heer [naam1] , het volgende, voor zover hier van belang, geschreven:

“
1. CORRECTION OF MISUNDERSTANDING DURING ORAL EVIDENCE PROVIDED TO THE GRENFELL TOWER PUBLIC INQUIRY

(…)

1.2

This misunderstanding led to Counsel to the inquiry suggesting to Mr Pargeter that Kingspan “engaged in a wholesale attempt to mislead” you and the Select Committee and “a deliberate attempt to deceive Mr [naam1] and the select committee”. This allegation was based on an assertion that Kingspan had submitted a test report on 6 July 2018 to you and the Select Committee of a system which had been “designed to fail” and that Kingspan failed to inform the Select Committee of this fact. This is not accurate. We explain the misunderstanding and set out the true position in more detail below.

2.RELEVANT BACKGROUND

(…)

(a) The “
May 2018 Test” took place on 22 May 2018 at Exova, Dubai: The system incorporated limited combustibility
Alucobond A2cladding and Rockwool DuoSlab non-combustible synthetic mineral fibre insulation. The intention was to test a system which might realistically be specified to be used on a building in the UK in accordance with the linear route to compliance, but which nevertheless contained certain design “imperfections”, which might be seen in practice and lead to a less robust fire performance than an optimally designed system. In fact, the system passed the test – i.e. the design imperfections did not adversely affect the performance of the system such as to result in a failure to meet the BR 135 criteria.

(b) The “
July 2018 Test” took place on 2 July 2018 at Exova, Dubai: The system which was tested closely replicated the Department for Communities and Local Government (“DCLG”) post-fire tests (…) but incorporated
Vitracore G2cladding panels and Rockwool DuoSlab non-combustible synthetic mineral fibre insulation. At the time of the July 2018 Test, Vitracore G2 cladding panels were rated as of limited combustibility/A2 and available in the UK market. This system did not contain any deliberate design imperfections. (…)

The system failed the test (…).

2.3

Subsequently, Kingspan provided you and the Select Committee with a copy of the July 2018 Test result (and a compilation of supporting documents), along with two other third party test results which had not been commissioned by Kingspan but had come to Kingspan’s attention, as examples of systems which would meet the linear route to compliance but which, nevertheless, failed to meet the BR 135 criteria when tested to BS 8414. The May 2018 Test was not shared with the Select Committee because it was not relevant as it did not illustrate the public safety point that Kingspan was seeking to explain: it is not in doubt that some systems comprising only A1/A2 materials will meet BR 135 requirements when tested to ES 8414, the point of public safety is that not
allsuch systems will meet those requirements.

3. THE MISUNDERSTANDING CONCERNING THE BS 8414 TESTING OF SYSTEMS INCORPORATING MINERAL FIBRE INSULATION IN 2018

(…)

3.2

As explained above, the July 2018 Test report provided to you was of a realistic cladding system composed of non-combustible and limited combustibility cladding / insulation which had been robustly constructed and which closely replicated the DCLG tests (which tests set the benchmark by which the UK Government has determined national building safety).

3.3

Kingspan considers that the three tests provided to you with the 6 July 2018 letter illustrate the reality that
somesystems which meet the linear route to compliance for use over 18 metres (and which are therefore permitted to be used without any testing of the system), could nonetheless fail to meet the BR 135 requirements when tested to BS 8414.

(…)”.

3.16.

Naar aanleiding van het Phase 1 Report heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de Adviescommissie Toepassing en Gelijkwaardigheid Bouwvoorschriften (ATGB) gevraagd om een advies over de brandveiligheidsregelgeving in Nederland. In de management-samenvatting van het advies van 30 maart 2020 staat onder meer:

“De Engelse onderzoekers doen zelf ook aanbevelingen. De ATGB heeft een deel daarvan overgenomen en vertaald naar een op de Nederlandse situatie afgestemde aanbeveling. Een deel van de aanbevelingen is met motivatie niet overgenomen. Een belangrijke daarin is de Engelse aanbeveling om in de gevel alleen nog onbrandbare materialen toe te staan. De noodzaak van de aanbeveling blijkt echter niet uit het Engelse onderzoek.

De ATGB vindt een dergelijke aanpassing van de regelgeving op dit moment voorbarig.

(…)”.

3.17.

Het Ministerie heeft vervolgens DGMR Bouw B.V. (hierna: DGMR) opdracht gegeven om een inventarisatie uit te voeren naar de aanpassing van de wettelijke eisen aan de brandveiligheid van gevels in andere EU-landen naar aanleiding van de Grenfell Tower brand en naar de achterliggende argumentatie daarvoor. DGMR heeft voor haar onderzoek input gevraagd vanuit de branchepartijen, waaronder de Werkgroep Brandveiligheid. Aan deze werkgroep nemen onder andere deel de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), werkzaam bij Rockwool, en de heer [naam3] (hierna: [naam3] ), werkzaam bij Kingspan. Voorafgaand aan het geven van de input heeft [naam3] aan de werkgroep in een

e-mailbericht van 3 februari 2021 het volgende, voor zover hier van belang, geschreven:

“ Er is ook meermaals gezien dat systemen opgebouwd uit onbrandbaar materiaal (A1/A2) toch falen in grootschalige testen door vervorming van systemen en daardoor gecreëerde schoorstenen zie voor meer informatie:

https://www.parliament.uk/globalassets/documents/commons-committees/communities-and-localgovernment/2017-19-Correspondence/Letter-from-Kingspan-regarding-fire-test-result-documents-06-july-2018.pdf

1 van deze testen is gedaan door Kingspan met een product Vitracore G2 waar nadien een discussie ontstond dat het product een andere samenstelling had dan de samenstelling die in de UK op de A2 claim stond. Ondanks dit is er niet aangegeven dat het geen A2 had maar enkel dat het product anders van samenstelling was. Even ter verduidelijking dat en ieder weet dat deze test achteraf bekritiseerd werd maar slechts een voorbeeld is. Hierin staan ook nog andere testen benoemd waaronder een test zonder Fire Barriers uitgevoerd in Australië (FB is in Australië niet verplicht en zoals aangegeven in mijn betoog tijdens ons laatste overleg is dit in NL helaas meer regel dan uitzondering door onduidelijke omschrijving in de regelgeving). Dit zijn slechts een paar voorbeelden, we weten ook dat er in Dubai Warringtonfire ook een test is gedaan door de overheid in Londen voor de Little Venice Towers. Ook hier bleek een Al isolatie met een A2 ACM cassette niet te voldoen aan de eis van branduitbreiding op de gevel in een BS8414 test maar wel aan de lineaire route.”

3.18.

Vanuit de organisatie Brandveilig Bouwen Nederland (hierna: BBN) is invulling gegeven aan de NEN Studiedagen Brandveiligheid Gevels die in maart en april 2019 zijn gehouden. [naam3] is lid van BBN en heeft tijdens deze NEN Studiedagen een presentatie gegeven. [naam2] is eveneens lid van BBN en heeft ook een presentatie gehouden. Voorafgaand aan de studiedagen hebben de sprekers (waaronder [naam3] en [naam2] ) de presentaties met elkaar gedeeld. Op 25 februari 2019 heeft [naam2] in reactie hierop het volgende, voor zover hier relevant, aan [naam3] geschreven:

“Op sheet 14 van de presentatie wordt geclaimd dat er een Fail is geweest op een grootschalige test volgens BS8414-1 met een combinatie van A1 en A2 materialen.

Mijn collega’s uit de UK merken op dat de betreffende foto die gebruikt wordt suggereert dat de test in kwestie een test is geweest waarbij het product Vitracore G2 betrokken was.

Uit de recente consultatie van de regering in Engeland is echter naar voren gekomen dat dit materiaal ten onrechte de A2 classificatie claimde:

 de calorische waarde als gevolg van meer lijm in het product dan in het originele classificatie rapport is opgenomen, is hoger dan de grens die geldt voor een A2 classificatie en als zodanig is het product teruggetrokken van de markt vanwege een onterechte classificatie.

Wij zijn daarom van mening dat een claim op basis van een test met dit product dan ook geen stand kan doen. Wij verzoek jou dan ook deze sheet aan te passen of aanvullend bewijs te leveren die deze claim afdoende onderbouwd.”

3.19.

In reactie daarop heeft [naam3] op 25 februari 2019 aan [naam2] geschreven:

“Dit is enkel 1 voorbeeld waarbij je gelijk hebt dat door de overheid bevestigd is dat de compositie anders was dan het certificaat er is echter nergens een bevestiging dat de nieuwe compositie geen A2 is. Daarnaast hebben we nog twee andere testen met bewijs in ons bezit (beide met Rockwool isolatie) en een A2 aluminium Composiet die de 8414 niet gehaald hebben. Ik heb dus substantieel bewijs en het is een feit dat dit niet per definitie betekend dat A1/A2 een grootschalige test doorstaan.

Zoals je begrijpt heb ik het bewijs (de Rockwool met een A2 aluminium composiet van een zeer gerespecteerde fabrikant is project gerelateerd getest door een Engelse gemeente) en ga ik de slide dus ook niet verwijderen. Voor bewijs verwijs ik graag naar https://www.parliament.uk/documents/commons-committees/communities-and-local-government/2017-19-correspondence/Letter-from-Kingspan-regarding-fire-test-result-documents-06-july-2018.pdf

Dit is nog zonder de test die ik noemde van de Britse gemeente.

Lijkt me voldoende onderbouwd dus…”

3.20.

De presentatie van [naam3] getiteld ‘Wanneer is een gevel ‘brandveilig’?’ bevatte onder meer de volgende slides:

Slide 14:

Slide 15:

de versie voor het e-mailcontact met [naam2] : de getoonde versie:

3.21.

Tijdens de presentatie heeft [naam3] een toelichting gegeven. Daarvan is hier het volgende van belang:

“We weten bijvoorbeeld dat C+B, dat weten wij als producent omdat wij zelf die producten maken, isolatiemateriaal C met een gevelbekleding B volstaat prima in een grootschalige geveltest. Ook nog de zwaarste van Europe, in de 8414 in Engeland. Tegelijkertijd weten we ook dat als we materiaalniveau A1 en A2 hebben, dat het niet altijd goed gaat. Dus wat zeggen die materiaalclassificaties in een beginnend brandje, in het begin, in de hoek in de kamer nu over je daadwerkelijke risico op je gevel? Die gaat wat verder dan dat.”

3.22.

Ook op de website van Kingspan zijn mededelingen geplaatst over brandveiligheid. De verschillende entiteiten van Kingspan maken allemaal gebruik van de website www.kingspan.com, waar zij ieder een eigen onderdeel hebben. Ten tijde van de dagvaarding stond op deze website in het onderdeel van Kingspan Unidek de volgende tekst, onder vermelding van “© Kingspan Group”:

“Het belang van grootschalig testen

Materialen classificeren als brandbaar betekent niet dat deze materialen ook daadwerkelijk branden of verbranden. Net zoals onbrandbaar niet betekent dat ze niet branden. Bovendien zegt het brandgedrag van een individueel materiaal ook niets over het brandgedrag in een constructie. Kingspan pleit daarom voor
grootschalig testen.

(…)

Professioneel advies Heeft u vragen over brandveiligheid van een reeds

uitgevoerd project of van een project dat nog gebouwd moet worden? Wij helpen u graag verder. (…)

Kingspan Unidek B.V.”

3.23.

Dezelfde tekst staat ook op het onderdeel toebehorend aan Kingspan Insulation. Onderaan die tekst wordt voor verdere informatie verwezen naar Kingspan Insulation.

3.24.

Op het onderdeel van Kingspan Unidek staat op de website de volgende tekst:

“
Brandveiligheid van gevels: schijnveiligheid in plaats van brandveiligheid

Wat Kingspan zorgen baart, is dat - onder de huidige regelgeving - gevelbekledingssystemen met onbrandbare materialen (die overigens als gehele gevel wel degelijk kunnen branden) vaak als ‘veilig’ worden beschouwd zonder dat deze aan een grote systeemtest onderworpen worden. Er hebben zich wereldwijd enkele verwoestende hoogbouwbranden voorgedaan in gevelbekledingssystemen die met onbrandbare isolatiematerialen waren geïsoleerd. (…)”

3.25.

Kingspan heeft op haar website een ‘Position Paper’ opgenomen. Hierin staat, voor zover hier van belang:

“
Veiligheid garanderen met behulp van bouwvoorschriften

Samenvatting:

(…)

Brand is een complexe materie en een te grote focus op de brandbaarheid van individuele materialen is misleidend. Wat telt is hoe het samenspel van de individuele materialen zich gedraagt in een volledige gevelconstructie, zoals dat concreet in een gebouw het geval is. Dat geldt overigens ook voor andere constructieonderdelen. Uit grootschalige testen blijkt dat gevelconstructies die brandbaar isolatiemateriaal bevatten, met de juiste detaillering toegepast, evengoed kunnen presteren als gelijkwaardige systemen met onbrandbare isolatie.

Kingspan pleit daarom voor:

 Grootschalige systeemtesten van alle gevelbekledingssystemen, ongeacht welke materialen deze bevatten;

 Een stop op de automatische conformiteit van samengestelde producten op basis van individuele eigenschappen van toegepaste materialen op basis van hun classificatie voor brandgedrag;

 (…)

(…)

2.
Waarom biedt het testen van volledige systemen de beste garantie voor brandveiligheid?

Na de brand in de Grenfell-tower, heeft de overheid in Groot-Brittannië een onafhankelijk expert-adviespanel in het leven geroepen. Het uiteindelijke doel van dit panel is om de veiligheid van de gebouwen in heel Groot-Brittannië te garanderen en bewoners gerust te stellen.

Om de brandveiligheid van de verschillende gevelbekledingssytemen te beoordelen, koos het expert-adviespanel ervoor om zeven materiaalcombinaties te testen volgens de grootschalige gevelproef BS 8414. Deze internationaal erkende – en meest stringente – test is bedoeld om een volledig gevelbekledingssysteem te beoordelen op relevante brandveiligheidsaspecten. Binnen deze test wordt gekeken naar zowel materiaal- als constructiegedrag bij brand.

Binnen enkele minuten na het begin van de test faalde het gevelbekledingssyteem dat voor de Grenfell-tower was gebruikt (en brandbare isolatie bevatte). Hetzelfde systeem met onbrandbare isolatie faalde evenwel ook, en zelfs in een nog korter tijdsbestek. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het brandgedrag van een gevel in de praktijk niet zonder meer blijkt uit het brandgedrag van individuele materialen. Het toont tevens aan dat bij beoordeling op grond van deskresearch uiterste voorzichtigheid geboden is!

(…)”.

3.26.

Op het Twitteraccount van Rockwool Benelux zijn de volgende berichten geplaatst:

op 29 augustus 2019: op 4 december 2020:

3.27.

Op de website van Rockwool staat informatie over zonnepanelen op een plat dak. Daarin staat, voor zover hier van belang:

“In verband met een verhoogd brandrisico en de verzekerbaarheid van het gebouw is toepassing van brandveilige dakisolatie raadzaam. Bovendien verdient de investering in onbrandbare isolatie zich op de lange termijn dubbel en dwars terug.

(…)

Brandveiligheid

(…)

Toepassing van isolatiematerialen met een Euro-brandklasse A1 is een elementaire voorwaarde voor een veilig plat dak. Ingeval van brand blijft onbrandbare isolatie tijdens brandbelasting intact en blijven de isolatieplaten de dakconstructie beschermen.

(…)

ROCKWOOL platdakisolatie

(…)

ROCKWOOL dakisolatie is ook uiterst brandveilig. Steenwol isolatie is onbrandbaar en verdraagt temperaturen tot boven de 1.000 °C. Steenwol isolatie geeft nooit aanleiding tot het ontstaan van een brand, draagt niet bij aan branduitbreiding of een flash over en veroorzaakt geen toxische rook. Bijkomend voordeel: ROCKWOOL dakisolatie hoeft niet te worden meegenomen in de vuurbelastingberekening volgens NEN 6090. Brandbare isolatiematerialen moeten hierin altijd worden meegenomen.

Advies bij plaatsing zonnepanelen op platte daken met ROCKWOOL dakisolatie

Alle ROCKWOOL producten voor platte daken kunnen toegepast worden bij dakbedekkingssytemen voor daken met zonnepanelen: Caproxx Energy, Tauroxx, Rhinoxx, Rhinoxx D en Rhinoxx Afschot.”

4.Het geschil

4.1.

Rockwool heeft bij de rechtbank samengevat gevorderd:

voor recht te verklaren dat Kingspan onrechtmatig jegens Rockwool heeft gehandeld door 1) onjuiste en misleidende reclame te maken voor haar eigen isolatieproducten en/of 2) zich schuldig te maken aan ongeoorloofde vergelijkende reclame door (bewust) producten uit verschillende productgroepen op niet objectieve basis te vergelijken en testuitslagen ten onrechte te presenteren als gelijkwaardig, en/of 3) met onjuiste mededelingen afbreuk te doen aan de producten van Rockwool en haar productgroepen en/of 4) een marketing- en lobbystrategie toe te passen op basis van gemanipuleerde brandtests en de uitkomsten hiervan te presenteren in strijd met de waarheid;

Kingspan te verbieden om publiekelijk onjuiste of misleidende mededelingen te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, die als inhoud of strekking hebben of waarmee de indruk kan worden gewekt dat kunststof isolatiematerialen even brandveilig zijn als isolatiematerialen die Euroklasse A hebben en/of door Rockwool aangeboden producten;

Kingspan te verbieden om:
primair: enige onjuiste of misleidende publieke mededeling te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, over isolatiematerialen die Euroklasse A hebben en/of door Rockwool aangeboden producten;
subsidiair: enige onjuiste of misleidende publieke mededeling te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, over brandtests met en/of brandveiligheid in algemene zin ter zake isolatiematerialen die Euroklasse A hebben en/of door Rockwool aangeboden producten;

Kingspan te verbieden om publiekelijk mededelingen te doen, in welke vorm dan ook, direct of indirect, die een vergelijking inhouden of suggereren tussen isolatiematerialen in verschillende brandtests, zonder dat de tests op identieke wijze en onder identieke omstandigheden zijn uitgevoerd;

Kingspan te gebieden om, telkens indien zij, in welke vorm dan ook, direct of indirect, publiekelijk mededelingen doet over de brandveiligheid van isolatiematerialen in de ruimste zin des woords, zij de feitelijke onderbouwing van de juistheid van deze mededelingen binnen zeven dagen na een verzoek van Rockwool daartoe aan Rockwool toestuurt;

Kingspan te gebieden om een rectificatie te (laten) plaatsen in vakbladen en dagbladen zoals nader omschreven;

Kingspan te gebieden om de rectificatie zoals bedoeld onder punt 6 ook te plaatsen op de homepagina van haar website;

Kingspan hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding van deze ge- of verboden, te vermeerderen met € 25.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;

Kingspan hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Rockwool als gevolg van het onrechtmatig handelen van Kingspan geleden schade, op te maken bij staat;

Kingspan te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

4.2.

Kingspan heeft verweer gevoerd en van haar kant in reconventie gevorderd:

Rockwool te bevelen met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en verspreiding van de in de dagvaarding (kennelijk is bedoeld: conclusie van eis in reconventie) omschreven uitingen te staken en gestaakt te houden;

Rockwool te bevelen om een rectificatie te (doen) plaatsen op haar website zoals nader omschreven;

Rockwool hoofdelijk te veroordelen tot een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,00 ineens en € 5.000,00 per dag dat Rockwool in strijd blijft handelen met de in sub A en B genoemde bevelen;

Rockwool te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

4.3.

Rockwool heeft hiertegen op haar beurt verweer gevoerd.

4.4.

De rechtbank heeft in het vonnis van 5 oktober 2022
in conventiede vorderingen van Rockwool 1, 2 en 4 gecombineerd/gedeeltelijk toegewezen en in samenhang daarmee de vorderingen 8, 9 en 10. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Kingspan Insulation onrechtmatig jegens Rockwool heeft gehandeld door zich schuldig te maken aan ongeoorloofde vergelijkende reclame met (a) haar uitlating op de website dat het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt en (b) haar uitlatingen tijdens de NEN Studiedagen inhoudende dat een combinatie van A1 isolatiemateriaal met A2 gevelbekleding bij een brandtest heeft gefaald. Verder heeft de rechtbank Kingspan Insulation verboden publiekelijk de mededeling te doen dat (a) het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt en (b) een combinatie van A1 isolatiemateriaal met A2 gevelbekleding bij een brandtest heeft gefaald zonder dat daaraan brandtests ten grondslag liggen die op identieke wijze en onder identieke omstandigheden zijn uitgevoerd. Aan dit verbod heeft de rechtbank de gevorderde dwangsom verbonden (met een maximum). Verder heeft de rechtbank Kingspan Insulation veroordeeld tot vergoeding van de schade die Rockwool als gevolg van het onrechtmatig handelen van Kingspan Insulation heeft geleden, op te maken bij staat.
In reconventieheeft de rechtbank vordering A van Kingspan gedeeltelijk toegewezen en in samenhang daarmee haar vorderingen C en D. De rechtbank heeft Rockwool B.V. bevolen om met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en verspreiding van de uitlating dat brandbaar isolatiemateriaal doorslaggevend is bij branden en de uiting inhoudende de suggestie dat het gehele Rockwool isolatie assortiment voldoet aan de classificatie onbrandbaar te staken en gestaakt te houden. Aan dit bevel heeft de rechtbank de gevorderde dwangsom verbonden (met een maximum). De overige vorderingen in conventie en in reconventie, waaronder die tot rectificaties over en weer, heeft de rechtbank afgewezen.

5.Het oordeel van het hof

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Omvang en inhoud van het principaal en incidenteel hoger beroep

5.1.

Kingspan vraagt het hof het vonnis in conventie en in reconventie te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van Rockwool in conventie alsnog volledig af te wijzen en de vorderingen van Kingspan in reconventie alsnog geheel toe te wijzen. Zowel de conventie als de reconventie valt dus onder de omvang van het principaal hoger beroep. Tegen het vonnis in reconventie heeft Kingspan echter geen grieven aangevoerd, zodat het hof is gebonden aan de beslissingen die daarin ten nadele van Kingspan zijn gegeven. De afwijzing van de rectificatievordering van Kingspan blijft daarom in stand, zodat deze vordering verder niet hoeft te worden besproken. Kingspan keert zich met haar grieven wel tegen het vonnis in conventie, en dan met name tegen het oordeel van de rechtbank dat Kingspan Insulation zich met de mededeling op de website als vermeld in rov. 3.22-3.23 van dit arrest en de uitlatingen tijdens de NEN-studiedagen als vermeld in rov. 3.20-3.21 schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde vergelijkende reclame. Daarop zal het hof hierna verder ingaan.

5.2.

Rockwool vraagt het hof op haar beurt het vonnis te vernietigen en de vorderingen van Rockwool in conventie alsnog toe te wijzen en de vorderingen van Kingspan in reconventie alsnog volledig af te wijzen. De conventie en reconventie vallen dus ook onder de omvang van het incidenteel hoger beroep. Rockwool voert met haar grieven tegen het vonnis in conventie allereerst aan dat de mededeling op de website van Kingspan zoals vermeld in rov. 3.22-3.23 niet alleen aan Kingspan Insulation, maar ook aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. is toe te rekenen en dat de mededeling op de website van Kingspan zoals vermeld in rov. 3.24 niet alleen aan Kingspan Unidek maar ook aan Kingspan Holding, Kingspan B.V. en Kingspan Insulation is toe te rekenen. Ook ten aanzien van de uitlatingen van [naam3] tijdens de NEN-studiedagen stelt Rockwool dat deze niet alleen aan Kingspan Insulation, maar ook aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. zijn toe te rekenen. Zij vindt daarom dat haar vorderingen ten aanzien van al deze uitlatingen en tegen ieder van hen toewijsbaar zijn. Verder vraagt zij om een ruimere toewijzing van haar vorderingen 2 en 4 dan de rechtbank heeft gedaan (door het verbod te richten op twee specifieke mededelingen). Ten aanzien van het vonnis in reconventie herhaalt Rockwool allereerst haar verweer dat Kingspan onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen. Verder keert zij zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de twee Twitterberichten (rov. 3.26 van dit arrest) en de mededeling op de website van Rockwool (rov. 3.27 van dit arrest) misleidend zijn. Daarnaast voert zij aan dat de rechtbank met het toegewezen bevel meer heeft toegewezen dan is gevorderd en dat het bevel ook overigens te ruim is geformuleerd. Ten slotte maakt zij bezwaar tegen de opgelegde dwangsom. Deze onderwerpen komen hierna aan de orde.

5.3.

Rockwool heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de andere mededelingen waarop Rockwool haar vorderingen in eerste aanleg mede baseerde (in de position paper, bedrijfsfilm en correspondentie in verband met het onderzoek van DGMR Bouw B.V. in opdracht van de minister van BZK en adviezen van de Adviescommissie Toepassing en Gelijkwaardigheid Bouwvoorschriften (ATGB)). Ook heeft Rockwool geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar algemene verbodsvordering (vordering 3), haar vordering om Kingspan te gebieden in voorkomende gevallen op verzoek van Rockwool een feitelijke onderbouwing van de juistheid van haar mededelingen te geven (vordering 5) en haar rectificatievorderingen (vorderingen 6 en 7). Het hof is dan ook gebonden aan deze beslissingen. Op deze onderwerpen hoeft dus niet meer te worden ingegaan.

Juridisch kader

5.4.

Artikel 6:194 lid 1 BW houdt in dat degene die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is, zoals verder in het artikel onder a tot en met f omschreven. In artikel 6:194a BW wordt vergelijkende reclame onder een aantal cumulatieve voorwaarden toegestaan. Onder vergelijkende reclame wordt verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Voorwaarden voor het geoorloofd zijn van deze vorm van reclame zijn onder meer dat de reclame niet misleidend is, op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten met elkaar vergelijkt en niet de goede naam schaadt van of kleinerend is over de goederen en diensten van een concurrent. Artikel 6:195 BW voorziet daarbij in een verlichting van de bewijslast voor degene die een vordering instelt op grond van artikel 6:194 of 6:194a BW.

Artikel 6:194 a is aan afdeling 4 van titel 3 van Boek 6 BW toegevoegd op grond van de Wet van 28 maart 2002^[3]die per 12 april 2002 in werking trad. Deze wet strekt tot implementatie van de Richtlijn (EG) nr. 97/55^[4]. De uitleg van deze bepaling voor het voorliggende geschil zal door het hof daarom richtlijnconform plaatsvinden.

5.5.

Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen, is voor de beoordeling van een vordering gebaseerd op misleidende reclame dan wel ongeoorloofde vergelijkende reclame het volgende van belang. Allereerst moet sprake zijn van een mededeling die openbaar is gemaakt. Het publiek (wat betreft artikel 6:194 BW: het beroeps- of bedrijfsmatig handelend publiek) moet kennis kunnen nemen van de mededeling. Daarnaast is noodzakelijk dat de mededeling de ontvanger misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter diens economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de keuze van het gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende publiek tussen (in dit geval) kunststof dan wel steenwol isolatiemateriaal. Voor de toets is verder vereist dat het om reclame gaat. Als reclame moet worden gezien iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en plichten.

In het principaal hoger beroep verder

Betekenis van het Euro-brandklassensysteem

5.6.

Met grief 1 keert Kingspan tegen de vaststelling in rov. 2.3 van het vonnis dat het Euro-brandklassensysteem een classificatiesysteem is ter aanduiding van de ‘brandbaarheid’ van producten. Volgens Kingspan is dat onjuist, omdat het Euro-brandklassensysteem een indeling van producten biedt op basis van brandgedrag.

5.7.

Naar aanleiding van deze grief heeft het hof hierboven in rov. 3.3 de indeling volgens de toepasselijke regelgeving weergegeven en vervolgens - conform de opgave van Kingspan - vermeld hoe de verschillende brandklassen in de praktijk worden aangeduid. In navolging van partijen zal het hof deze aanduidingen hierna ook gebruiken.

De grief behoeft verder geen bespreking.

Website Kingspan citaat 1 (inhoud)

5.8.

Met grief 2 bestrijdt Kingspan het oordeel van de rechtbank dat website citaat 1 (zie rov. 3.22-3.23 van dit arrest) ongeoorloofde vergelijkende reclame bevat. Volgens Kingspan bevat het citaat geen onjuistheden. Zij verwijst daarbij naar de verklaring van professor [naam4] tijdens aanvullende hoorzittingen voor de GTI dat toekenning van Euro-brandklasse A1 niet betekent dat een isolatiemateriaal een verbrandingswarmte van nul heeft en dus fysisch onbrandbaar is. De opmerking van Kingspan dat onbrandbaar niet betekent dat materialen niet branden, is volgens haar dus juist. Verder wijst zij op de context waarin de opmerking hierover is gedaan.

5.9.

De mededeling van Kingspan waar het hier om gaat, is dat het classificeren van materialen als brandbaar niet betekent dat deze materialen ook daadwerkelijk branden, net zo min als onbrandbaar betekent dat ze niet branden. Deze mededeling staat op de webpagina met de titel ‘Alles over de Euro brandklassen’, waarop de verschillende brandklassen zijn weergegeven en de testen die daaraan ten grondslag liggen, onder het tussenkopje ‘het belang van grootschalig testen’. Ondanks de uitleg die Kingspan over het Euro-brandklassensysteem geeft en de context waarin de mededeling is gedaan, acht het hof deze mededeling misleidend. Niet staat ter discussie dat steenwol - dat onder klasse A1 valt en dus als onbrandbaar te boek staat - organische bindmiddelen bevat die kunnen branden en dat deze producten een verbrandingswarmte boven nul hebben. De Europese regels gaan daar ook van uit (zie de omschrijving en drempelwaarden bij Euroklasse A1 in de beschikking van de Europese Commissie, rov. 3.3). Dat neemt echter niet weg dat volgens het classificatiesysteem materiaal uit deze klasse geen bijdrage levert aan brand en in die zin vanuit het Europees regelgevend kader geldt als onbrandbaar. Met de mededeling dat ook als onbrandbaar geclassificeerd materiaal kan branden, wordt iets anders gesuggereerd. De vermoedelijke verwachting van het gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende publiek zal zijn dat met deze uitlating, die in het kader van een betoog over brandveiligheid wordt gedaan, wordt bedoeld dat ook deze producten direct bijdragen aan brand in de betekenis van vernieling door vuur. Wat er ook zij van de term ‘smeulbranden’ die Kingspan nu introduceert, uit de uitleg die zij geeft volgt hooguit dat de verhitting van deze materialen indirect een rol kan spelen bij de ontwikkeling/het verloop van een brand. Deze uitleg ontbreekt in de gewraakte mededeling volledig, wat het publiek op het verkeerde been zet. Dat Kingspan deze mededeling doet in het kader van haar betoog dat uiteindelijk niet het brandgedrag van de afzonderlijke materialen maar de constructie van het geheel bepalend is voor de brandveiligheid neemt de misleidende strekking van de mededeling ook niet weg. Dan had Kingspan die context meer uitgebreid moeten schetsen. Door dat niet te doen, is de mededeling op deze wijze misleidend. Dat het publiek voornamelijk bestaat uit aannemers en architecten maakt dit ook niet anders: Kingspan heeft niet onderbouwd dat dit publiek de juiste betekenis wel zal begrijpen.

5.10.

Kingspan heeft verder niet bestreden dat het bij deze mededeling gaat om vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Dat onderschrijft het hof ook: het gaat hierbij om een vorm van reclame waarbij een door een concurrent aangeboden goed impliciet wordt genoemd. Kingspan maakt immers een vergelijking tussen als brandbaar geclassificeerde materialen (zoals de kunststof isolatie die Kingspan aanbiedt) en als onbrandbaar geclassificeerde materialen (zoals de steenwoltoepassingen die Rockwool aanbiedt). Het is reclame omdat het gaat om een mededeling bij de uitoefening van een commerciële activiteit ter bevordering van de afzet van goederen door Kingspan. Dat de mededeling wordt gedaan in het kader van een pleidooi voor grootschalig testen doet daaraan niet af. Dat neemt immers niet weg dat het pleidooi ertoe dient om aan het publiek duidelijk te maken dat men zich niet moet blindstaren op de classificatie van de producten waarin Kingspan minder goed scoort dan Rockwool.

5.11.

Conclusie is dat hierbij sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat de vergelijking misleidend is. Dat de tekst op het onderdeel van Kingspan Unidek inmiddels is afgezwakt, doet niet af aan de toewijsbaarheid van de vorderingen op dit punt, niet alleen omdat dezelfde tekst kennelijk nog wel op het onderdeel van de website van Kingspan Insulation staat maar ook omdat de verklaring voor recht en vordering tot schadevergoeding betrekking heeft op de eerder gedane mededeling en Rockwool mede gelet op de voortgaande discussie tussen partijen belang houdt bij het gevorderde verbod. Grief 2 faalt dus.

Presentatie tijdens de NEN-studiedagen (inhoud)

5.12.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de presentatie van [naam3] (zie rov. 3.20-3.21 van dit arrest) ongeoorloofde vergelijkende reclame oplevert en dat dit aan Kingspan kan worden toegerekend. Kingspan bestrijdt dat de presentatie kwalificeert als (vergelijkende) reclame en dat de presentatie onjuist zou zijn. Onder grief 4 gaat Kingspan nader in op de inhoud van de presentatie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.13.

Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank over de hoedanigheid waarin [naam3] deelnam aan de NEN-studiedagen (zie rov. 4.34-35 van het vonnis). Het hof voegt daaraan toe dat in de sheets van de presentatie van [naam3] weliswaar alleen wordt gerefereerd aan BBN in relatie tot zijn persoon, maar dat hij tijdens de presentatie spreekt over ‘wij als producent’ (zie rov. 3.21 van dit arrest), waarmee hij klaarblijkelijk Kingspan bedoelt. Daaruit blijkt dat hij weliswaar als lid van BBN, maar ook namens Kingspan spreekt. Dat zijn uitspraken dan in elk geval zijn te beschouwen als uitlatingen van Kingspan Insulation staat in het kader van dit beroep verder niet ter discussie.

5.14.

Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat de mededelingen van [naam3] tijdens de studiedagen kwalificeren als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW (rov. 4.37). Daarvan is in dit geval sprake, omdat het betoog van [naam3] , dat ten onrechte wordt gefocust op de brandbaarheid van afzonderlijke materialen en dat brandveiligheid moet worden beoordeeld op systeemniveau, ook ertoe strekt dat producten die niet als (praktisch) onbrandbaar zijn geclassificeerd - zoals de kunststof isolatieproducten van Kingspan - kunnen blijven worden toegepast bij hoogbouwgevels, mits zij de systeemtest doorstaan. Zijn mededelingen dienen dan ook (mede) ter bevordering van de afzet van de producten van Kingspan. De gewraakte mededeling hield in dat gevelsystemen bestaande uit materiaal van Euroklasse A1 en A2 kunnen falen, terwijl gevelsystemen met Euroklasse C en B zoals kunststof materialen kunnen slagen bij grootschalige brandtesten. Daarmee wordt een impliciete vergelijking gemaakt met door concurrenten zoals Rockwool aangeboden producten. Dat de NEN-studiedagen plaatsvonden na een oproep van het ministerie van BZK en waren gericht op kennisoverdracht over brandveiligheid en wijzen van testen, leidt niet tot een andere conclusie over het voorgaande. Dat de mededelingen zijn gedaan in het kader van een discussie over het nut en de noodzaak van grootschalig testen, doet er ook niet aan af dat Kingspan een commercieel belang heeft bij de uitkomst van de discussie, namelijk de verkoop van kunststof isolatiemateriaal bij hoogbouw. Dat de naam van Kingspan en/of haar producten daarbij niet specifiek zijn genoemd, maakt dat niet anders. Uit de verklaringen van partijen blijkt verder dat het publiek bij de studiedagen met name bestond uit afnemers van deze producten. Dat draagt eraan bij de mededelingen niet alleen als een bijdrage aan een wetenschappelijke discussie/beleidsdiscussie maar ook als reclameboodschap te beschouwen. Het betoog van Kingspan dat het [naam3] vrij moet staan om zijn wetenschappelijke opvatting over dit onderwerp te geven, treft daarom ook geen doel: vanzelfsprekend komt [naam3] vrijheid van meningsuiting toe, maar deze is niet onbeperkt. Als zijn uitlatingen (ook) commerciële reclame opleveren, kunnen zij aan het bepaalde van artikel 6:194a BW worden getoetst.

5.15.

De vraag is dan of de gewraakte mededelingen
ongeoorloofdevergelijkende reclame opleveren. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Het hof licht dat als volgt toe. [naam3] is in zijn presentatie ingegaan op de al langer bestaande aandacht voor de brandveiligheid van gevels. Hij heeft uiteengezet dat er al sinds de jaren ’70 diverse Europese grootschalige testen beschikbaar zijn, maar dat de Europese regelgever tot nu toe heeft gekozen voor een classificatiesysteem waarbij alleen producten worden getest, uitgaande van het scenario van een beginnende kamerbrand, en verder geen brandtestmethode voor gevels is voorgeschreven. Hij heeft gepleit voor het testen op systeemniveau. Om het belang daarvan te illustreren heeft hij twee voorbeelden genoemd waaruit blijkt dat een gevelsysteem bestaande uit een combinatie van Euroklasse C en B materialen de systeemtest kan halen, terwijl een gevelsysteem bestaande uit een combinatie van Euroklasse A1 en A2 materialen bij de systeemtest kan falen. Ter ondersteuning van dat laatste heeft hij een foto getoond uit het rapport van de test van 17 juli 2018 inzake de Little Venice Towers waarbij een combinatie van Alucobond gevelpanelen (A2) en Rockwool Duoslab isolatie (A1) was gebruikt, wat een ‘fail’ opleverde (het betreft dus niet de test van 2 juli 2018, waarbij gebruik is gemaakt van de omstreden Vitracore G2 gevelbekleding, zoals de rechtbank heeft aangenomen, daar zijn partijen het over eens). Kingspan was niet bij deze test betrokken. Rockwool betoogt weliswaar dat hiermee een vergelijking wordt gemaakt op basis van testresultaten waarbij geen sprake is van vergelijkbare omstandigheden, maar dat doet niet af aan het punt dat [naam3] bij zijn presentatie maakte, namelijk dat de focus op de classificatie van afzonderlijke materialen tot schijnveiligheid leidt en grootschalige systeemtests nodig zijn om de brandveiligheid te testen. Het neemt ook niet weg dat hier wel op objectieve wijze relevante kenmerken van de producten met elkaar worden vergeleken. Daarbij is van belang dat niet in geschil is dat beide tests volgens een geaccepteerde testmethode (BS8414), door een onafhankelijk instituut en op correcte wijze zijn uitgevoerd. Dat de gevelconstructies verschillend waren bij de twee voorbeelden die [naam3] noemde, doet hierbij niet ter zake, net zo min als dat de geteste gevelconstructie bij het tweede voorbeeld (van de Little Venice Towers) niet zou voldoen aan het Nederlandse Bouwbesluit, zoals Rockwool tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren bracht. Dat geldt ook als de testopstelling voor het Little Towers Project (waarbij een product van Rockwool is gebruikt) ongunstiger was dan die voor het project van het eerste voorbeeld (met een product van Kingspan), zoals ten aanzien van het aantal spouwbarrières en de samenstelling daarvan, de ventilatieruimtes en de aanwezigheid van decoratieve elementen. Dat deze verschillen in de presentatie niet zijn genoemd, betekent niet dat van een objectieve vergelijking geen sprake meer is of dat de gemaakte vergelijking misleidend is.

5.16.

Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat met de mededelingen in de presentatie niet wordt gesuggereerd dat de Euroklasse-indeling geen betrouwbare informatie over de brandprestaties van de materialen zou geven en/of dat het voor de brandveiligheid van een gevel geen enkel verschil zou maken welke materialen worden gebruikt. Dat kan op basis van deze gegevens natuurlijk ook niet worden gezegd. Er wordt alleen mee geïllustreerd dat voor de brandveiligheid van een gevel niet alleen de afzonderlijke brandprestaties van de gevelbekleding en het isolatiemateriaal maar ook andere factoren van belang zijn en dat het daarom nodig is de gehele constructie te testen.

5.17.

Gelet op het voorgaande slaagt grief 4. Op het debat over de andere testuitslagen waarop Kingspan zich beroept als bewijs voor de juistheid van haar uitingen hoeft bij deze stand van zaken niet meer te worden ingegaan.

Tussenconclusie

5.18.

De verklaring voor recht dat Kingspan Insulation onrechtmatig heeft gehandeld jegens Rockwool door zich schuldig te maken aan ongeoorloofde vergelijkende reclame met haar uitlating op de website dat het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt kan worden gehandhaafd. Hetzelfde geldt voor het verbod om mededelingen van deze strekking te doen, met de daaraan gekoppelde dwangsom. De veroordeling van Kingspan Insulation tot vergoeding van de schade die Rockwool als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden, op te maken bij staat, blijft ook in stand. Voor zover de vorderingen van Rockwool betrekking hebben op de uitlatingen tijdens de NEN-studiedagen, worden deze alsnog afgewezen. Grief 5 slaagt hiermee ten dele.

In het incidenteel hoger beroep verder

Website Kingspan citaat 1 (toerekening)

5.19.

Met grief 1 komt Rockwool op tegen het oordeel van de rechtbank dat website citaat 1 (zie rov. 3.22-3.23 van dit arrest) alleen aan Kingspan Insulation en niet ook aan Kingspan Holding en Kingspan BV kan worden toegerekend. Volgens Rockwool moet hierbij de maatstaf van artikel 6:162 lid 3 BW - naast die van artikel 6:194 BW - worden toegepast en is dus sprake van toerekening op grond van de verkeersopvatting, wat bij het openbaar maken van een mededeling snel moet worden aangenomen. Zij voert een aantal omstandigheden aan op grond waarvan de mededeling volgens haar ook aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. is toe te rekenen.

5.20.

Zoals hiervoor al is vermeld, houdt artikel 6:194 lid 1 BW in dat hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden,
een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. Wie kan worden beschouwd als degene die de (misleidende) mededeling openbaar heeft gemaakt of heeft laten maken, betreft de vraag wie de onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die vraag gaat vooraf aan de beoordeling of de onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, waarvoor als maatstaf geldt dat de onrechtmatige daad is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak die volgens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:162 lid 3 BW). Eerst moet dus worden beoordeeld door wie de mededelingen zijn gedaan of van wie ze zijn uitgegaan.

5.21.

Rockwool heeft geen grief gericht tegen de vaststelling dat de verschillende entiteiten van Kingspan gebruik maken van de website www.kingspan.com, waarbij zij ieder een eigen onderdeel hebben. Zij heeft ook niet bestreden dat de mededeling waar het hier om gaat op het onderdeel van de website van Kingspan Unidek staat, onder de vermelding ‘© Kingspan Group’, en dat dezelfde tekst ook op het onderdeel van Kingspan Insulation staat, waarbij voor verdere informatie wordt verwezen naar Kingspan Insulation (zie hiervoor rov. 3.22-3.23). Bij deze opzet kan niet worden gezegd dat alle Kingspan-entiteiten die gebruik maken van de website de mededelingen in kwestie openbaar hebben gemaakt of laten maken. Dat is wellicht wel het geval bij mededelingen op een algemeen deel van de website, maar niet bij mededelingen op een als zodanig herkenbaar onderdeel van de website van een afzonderlijke Kingspan-entiteit, zoals hier het geval is: die mededelingen worden alleen door de betreffende entiteit gedaan c.q. gaan alleen van die entiteit uit. Dat de mededeling onderdeel zou zijn van een groepsbrede marketingstrategie en dat ook andere Kingspan-entiteiten ervan zouden profiteren, maakt dit niet anders. Dat Kingspan Holding, Kingspan Insulation, Kingspan B.V. en Kingspan Unidek met elkaar in een groep zijn verbonden in de zin van artikel 2:24b BW, met Kingspan Holding als topholding, wil ook nog niet zeggen dat zij vanwege haar zeggenschap is te beschouwen als degene die de uitingen op de onderdelen van de afzonderlijke entiteiten mede openbaar heeft gemaakt. Rockwool heeft verder geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat - naast Kingspan Unidek en Kingspan Insulation - ook Kingspan Holding en Kingspan B.V. de bedoelde mededelingen openbaar hebben gemaakt of laten maken. Dat bijvoorbeeld Kingspan B.V. in gelijksoortige artikelen elders wel ook wordt genoemd, is ook geen reden om deze mededeling aan haar toe te schrijven. De door Rockwool aangevoerde omstandigheden zijn ook onvoldoende om het handelen van Kingspan Insulation mede aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. toe te rekenen. Het hof sluit zich verder aan bij wat de rechtbank hierover in rov. 4.11 en 4.12 van het vonnis heeft overwogen. Grief 1 faalt dus.

Website Kingspan citaat 2 (toerekening)

5.22.

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.21) dat niet kan worden gezegd dat Kingspan Holding, Kingspan Insulation en Kingspan B.V. de mededeling van website citaat 2 (zie rov. 3.24 van dit arrest), die op het onderdeel van Kingspan Unidek staat, openbaar hebben gemaakt of laten maken. Rockwool verwijst daarbij naar de toelichting op grief 1. Daaraan voegt zij nog toe dat Kingspan Unidek zich richt op daksystemen en dat het logisch is dat de uitlating is gedaan mede ten behoeve van de groepsentiteiten die zich bezig houden met de afzet van isolatiematerialen, te weten Kingspan Insulation en Kingspan B.V.

5.23.

Zoals vermeld gaat het hier om een mededeling op het onderdeel van de website van Kingspan Unidek. Daarvoor geldt hetzelfde als wat hiervoor ten aanzien van website citaat 1 is overwogen. Dat Kingspan Unidek zich richt op een bepaalde toepassing van kunststofproducten voor de bouw (volgens Kingspan: EPS-isolatie, volgens Rockwool: daksystemen) terwijl de uitlating een bredere strekking heeft, wil niet zeggen dat de mededeling mede namens/ten behoeve van andere Kingspan-vennootschappen is gedaan en dat zij daarom ook moeten worden beschouwd als degene van wie de mededeling uitgaat. Rockwool heeft verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat - naast Kingspan Unidek - ook Kingspan Holding, Kingspan Insulation en Kingspan B.V. deze mededeling openbaar hebben gemaakt of laten maken, of dat het handelen van Kingspan Unidek ook aan Kingspan Holding, Kingspan Insulation en Kingspan B.V. moet worden toegerekend. Grief 2 faalt dus ook. Net als de rechtbank komt het hof dan ook niet toe aan de beoordeling van de mededeling zelf omdat alleen Kingspan Unidek daarvoor verantwoordelijk is en zij niet is betrokken in deze procedure.

Presentatie tijdens NEN-studiedagen (toerekening)

5.24.

Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat de uitlatingen van [naam3] tijdens de NEN-studiedagen (zie rov. 3.20-3.21 van dit arrest) alleen zijn toe te rekenen aan Kingspan Insulation en niet ook aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. Rockwool verwijst daarvoor naar de toelichting op de grieven 1 en 2.

5.25.

Rockwool heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de bedoelde uitlatingen van [naam3] ook zijn toe te rekenen aan Kingspan Holding en Kingspan B.V. Gelet op wat hiervoor is overwogen, volstaat haar verwijzing naar de grieven 1 en 2 daarvoor niet. Grief 3 faalt dus ook. Overigens heeft Rockwool ook geen belang meer bij deze grief, nu het hof oordeelt dat de bedoelde uitlatingen niet misleidend/onrechtmatig zijn.

Toewijzing verbodsvorderingen in conventie

5.26.

Met grief 4 klaagt Rockwool erover dat de rechtbank de vorderingen sub 2 en 4 samengevoegd en in beperkte vorm heeft toegewezen. De vorderingen 2 en 4 strekken ertoe Kingspan te verbieden (2) om publiekelijk onjuiste of misleidende mededelingen te doen die inhouden of suggereren dat kunststof isolatiematerialen even brandveilig zijn als isolatiematerialen die Euroklasse A hebben en/of die Rockwool aanbiedt, en (4) om publiekelijk mededelingen te doen die een vergelijking inhouden of suggereren tussen isolatiematerialen in verschillende brandtests zonder dat de tests op identieke wijze en onder identieke omstandigheden zijn uitgevoerd. De rechtbank heeft (in rov. 4.53) geoordeeld dat deze verboden te ruim zijn geformuleerd en heeft alleen de mededeling verboden dat (a) het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt en (b) een combinatie van A1 isolatiemateriaal met A2 gevelbekleding bij een brandtest heeft gefaald zonder dat daaraan brandtests ten grondslag liggen die op identieke wijze en onder identieke omstandigheden zijn uitgevoerd. Rockwool betoogt dat een ruimere toewijzing is gerechtvaardigd gelet op de gestelde onrechtmatige uitlatingen van Kingspan, haar internationaal gecoördineerde marketing- en lobbystrategie en de uitlatingen die Kingspan na het vonnis heeft gedaan.

5.27.

Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, blijft alleen het oordeel over dat de mededeling van Kingspan Insulation (op de website) dat het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt ongeoorloofde vergelijkende reclame oplevert, omdat de vergelijking misleidend is en onrechtmatig is jegens Rockwool. Dat de strategie van Kingspan erop is gericht de afzet van haar producten mogelijk te blijven maken en Kingspan daar ver in gaat, rechtvaardigt niet dat een ruimer verbod wordt uitgesproken dan waartoe de concrete, onrechtmatig bevonden uitlatingen van Kingspan aanleiding geven. Daarvoor heeft Rockwool ook geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat een ruimer verbod wordt uitgesproken, dan wat feitelijk hiervoor door het hof is beoordeeld en onrechtmatig is bevonden of mededelingen van diezelfde strekking. Wat de rechtbank over het in reconventie gevorderde verbod heeft beslist, is daarvoor ook niet redengevend.

5.28.

Wat de nieuwe uitlatingen betreft noemt Rockwool in de eerste plaats de volgende teksten op de website van Kingspan:
- de vetgedrukte koptekst "Brandklassen geen betrouwbare indicator";
- de teksten onder het kopje ‘Het belang van grootschalig testen’: "Maar de brandklasse is niet altijd representatief voor het brandgedrag van een gevel. Het alleen testen van materiaal kan leiden tot schijnveiligheid in plaats van brandveiligheid." en "Ook bij een extern gevelsysteem met Euroklasse Al ("niet-brandbaar") of Euroklasse A2 ("beperkte brandbaarheid'), wordt vaak veel brandbaar materiaal gebruikt zoals thermische onderbrekingen, afdichtingsmiddelen, folies, membranen en tapes. Brand is een complex fenomeen en de focus leggen op de brandbaarheid van individuele materialen kan misleidend zijn."
In de tweede plaats wijst Rockwool op een presentatie van [naam3] tijdens het International Congress Fire Safety & Science op 7 en 8 juni 2023, waarbij hij een dia heeft gebruikt met de tekst: "Simply prescribing non-combustible isolation whenever there is a BAPV is not the answer."

5.29.

Met Kingspan is het hof van oordeel dat deze uitlatingen niet onrechtmatig zijn. Op de door Rockwool bedoelde webpagina geeft Kingspan haar standpunt weer dat het Europese classificatiesysteem, dat zich op de brandprestaties van afzonderlijke materialen richt, geen betrouwbare indicator is voor de brandveiligheid van een gevel en dat zij daarom pleit voor grootschalig testen. Met de geciteerde teksten wordt niet gesuggereerd dat isolatiematerialen die behoren tot Euroklasse A1 minder veilig kunnen zijn dan zij volgens de wettelijke systematiek worden geacht te zijn, zoals Rockwool betoogt, maar alleen dat (bijvoorbeeld) ook een gevelsysteem waarbij A1-materialen zijn gebruikt niet brandveilig hoeft te zijn omdat dit afhankelijk is van meerdere factoren. In het tweede tekstcitaat wordt dit verduidelijkt door de vermelding dat ook bij een gevelsysteem met Euroklasse A1/A2 materiaal vaak veel andere materialen worden gebruikt die wel of in meer dan beperkte mate brandbaar zijn. Zoals (verder) in de tekst is opgenomen als nadere uitleg, is het de "interactie tussen de verschillende (isolatie)materialen, hun ruimtelijke ordening en hoe ze worden geïnstalleerd die bepaalt hoe een gevelsysteem zich gedraagt bij brand." Niet kan worden gezegd dat dit misleidend is. Hetzelfde geldt voor de uitlating van [naam3] tijdens het congres, in zijn presentatie over brandveiligheid van daken met zonnepanelen. Deze houdt slechts in dat het niet de oplossing is om eenvoudigweg onbrandbare isolatiematerialen voor te schrijven. Zoals Rockwool erkent, verkondigt [naam3] daarmee geen onwaarheid. Er wordt ook niet mee gesuggereerd dat de voor steenwol isolatiemateriaal geldende Euro-brandklasse A1 geen enkele waarde heeft. Misleidend kan deze uitlating dan ook niet worden genoemd.

5.30.

Gelet op het voorgaande ziet het hof geen reden om een ruimer verbod op mededelingen van Kingspan uit te spreken dan de rechtbank heeft gedaan. Grief 4 faalt dus ook.

Belang bij vorderingen van Kingspan

5.31.

Met grief 5 herhaalt Rockwool haar verweer dat Kingspan onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen in reconventie. Zij voert daarbij aan dat Kingspan nooit een punt heeft gemaakt van de uitlatingen die in reconventie aan de orde worden gesteld, dat het een evidente tegenreactie is, dat het om Twitter-berichten van jaren geleden gaat die al vóór de eis in reconventie waren verwijderd en dat Rockwool zelfs geen Twitteraccount meer heeft.

5.32.

Het hof onderschrijft evenwel het oordeel van de rechtbank dat Kingspan voldoende belang heeft bij haar vorderingen in reconventie. Dat Kingspan niet eerder heeft geklaagd over de uitlatingen van Rockwool waarop de vorderingen zijn gebaseerd, betekent nog niet dat zij onvoldoende belang heeft bij deze vorderingen. Kingspan wijst er terecht op dat artikel 6:194 e.v. BW niet het vereiste kennen dat een partij eerst buiten rechte moet verzoeken om verwijdering of aanpassing van misleidende uitingen voordat een vordering in rechte kan worden ingesteld. Dat Kingspan haar vorderingen pas heeft ingesteld in reactie op de vorderingen van Rockwool in deze procedure, betekent ook niet dat een werkelijk belang bij deze vorderingen ontbreekt. Voor het aannemen van dat belang is voldoende dat Kingspan stelt dat de bedoelde uitingen de economische belangen van Kingspan hebben geschaad of zouden kunnen schaden. Wat er verder ook zij van de stelling van Rockwool dat zij de Twitterberichten al had verwijderd voordat de eis in reconventie werd ingesteld en dat zij geen Twitteraccount meer heeft, Kingspan houdt hoe dan ook voldoende belang bij haar vordering om uitlatingen van deze strekking gestaakt te houden. Grief 5 faalt.

Twitterbericht van Rockwool van 4 december 2020

5.33.

Grief 6 betreft het oordeel van de rechtbank dat Rockwool met het Twitterbericht van 4 december 2020 (zie rov. 3.26 van dit arrest, tweede bericht) misleidende informatie heeft verspreid. Rockwool benadrukt dat zij in dit bericht slechts heeft geschreven dat brandbare isolatiematerialen
doorslaggevendwaren voor het verloop van de Grenfell Tower brand, en dus niet dat dit de belangrijkste oorzaak was van de brand. Volgens haar is die uitlating niet onjuist en wordt dit onderschreven door het Phase 1 report van de GTI en een deskundigenrapport uit de tweede fase van dat onderzoek (Phase 2 (Experiments)). Ook wijst zij op het gegeven dat (praktisch) onbrandbaar isolatiemateriaal per definitie betere brandwerende eigenschappen heeft dan isolatiematerialen in lagere Euro-brandklassen. Ten slotte wijst zij erop dat het onderliggende artikel de volledige context schetst.

5.34.

Het Twitterbericht van Rockwool van 4 december 2020 houdt in dat brandbare isolatiematerialen doorslaggevend waren voor het verloop van de brand in de Grenfell Tower. De boodschap van Rockwool is daarmee dat brandbare isolatiematerialen (zoals de kunststof isolatiematerialen die Kingspan aanbiedt) van beslissend belang waren bij het verloop van deze brand. De vraag is of Rockwool die uitspraak waar kan maken. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. In de conclusies van het Phase 1 Report van de GTI staat dat de voornaamste reden waarom de vlammen zich zo snel naar boven toe verspreidden bij het gebouw de aanwezigheid van de ACM panelen met kunststof kern was. Verder is vermeld dat het waarschijnlijk is dat de aanwezigheid van kunststof isolatieplaten achter de ACM panelen heeft bijgedragen aan de mate en omvang van de verticale vlamverspreiding, maar dat het niet mogelijk is in dit stadium de omvang van de respectievelijke bijdragen aan te geven en dat verder onderzoek daarvoor nodig is. Op grond van deze conclusies kan wel worden gezegd dat de aanwezigheid van kunststof isolatiemateriaal achter de gevelbekleding waarschijnlijk heeft bijgedragen aan de verticale verspreiding van de brand, maar niet dat dit doorslaggevend is geweest voor het verloop van de brand. Het onderdeel van Phase 2 (Experiments) waarnaar Rockwool verder verwijst, bevestigt de juistheid van haar uitlating ook niet. Daarin wordt beschreven dat uit de uitgevoerde experimenten naar voren komt dat, als brandbaar kunststof isolatiemateriaal wordt gebruikt in plaats van onbrandbaar isolatiemateriaal (minerale wol), de reactie van de bekleding in termen van hitteafgifte niet sterk verandert, maar de kritische tijd - dat wil zeggen de tijd tot groei naar volledige betrokkenheid van de ACM bekleding bij de brand - wel korter wordt. Daaruit volgt echter nog niet dat, als bij de Grenfell Tower onbrandbaar isolatiemateriaal was gebruikt, de brand een gunstiger verloop had gehad en de aanwezigheid van brandbaar isolatiemateriaal in dat opzicht van beslissende betekenis was. Dat bij het Twitterbericht een link is gevoegd naar een artikel op haar website over ‘De lessen die we geleerd hebben van Grenfell’ met daarin een verdere uitleg, doet niet af aan de te vergaande negatieve boodschap die in het bericht zelf staat en die afstraalt op de producten van Kingspan. Op basis van hetgeen Rockwool in deze procedure aan onderbouwing heeft overgelegd, deelt het hof dan ook het oordeel van de rechtbank dat Rockwool met het Twitterbericht van 4 december 2020 misleidende (ongeoorloofde vergelijkende) reclame heeft verspreid. Grief 6 faalt dus.

Twitterbericht van Rockwool van 29 augustus 2019

5.35.

Met grief 7 bestrijdt Rockwool het oordeel van de rechtbank dat het Twitterbericht van 29 augustus 2019 (zie rov. 3.26 van dit arrest, eerste bericht) ongeoorloofde vergelijkende reclame betreft omdat de mededeling niet voldoet aan de eis van een objectieve vergelijking. Volgens Rockwool is geen sprake van een productvergelijking. Verder merkt zij op dat niet wordt gesuggereerd dat onbrandbaar isolatiemateriaal de brand zou hebben voorkomen, maar alleen dat dit effect zou hebben gehad op de verspreiding van de brand. Rockwool vindt dat zij een dergelijke algemene vergelijking op grond van het systeem van de Euro-brandklassen mag maken. Dat in het bericht een stockfoto is gebruikt, is niet relevant en maakt het bericht in haar visie ook niet misleidend.

5.36.

Het Twitterbericht van Rockwool van 29 augustus 2019 toont een foto van een uitgebrande kamer met daarbij de tekst ‘Het beste hotel van de stad. Maar helaas geen isolatie met goede brandwerende eigenschappen. Minimaal 1000 oC, een verantwoorde keuze’, met hashtags over brandveiligheid en brandveilige isolatie en de naam en het logo van Rockwool. Daarmee wordt onmiskenbaar gesuggereerd dat het hotel is afgebrand doordat het geen isolatie met goede brandwerende eigenschappen bezat. Ook al wordt hiermee niet de indruk gewekt dat de brand zou zijn voorkomen als er wel isolatie met goede brandwerende eigenschappen - zoals die van Rockwool - was toegepast, wordt daarmee wel gesuggereerd dat dit een wezenlijk verschil zou hebben gemaakt. Dit valt echter op geen enkele manier te verifiëren, omdat het bericht geen informatie geeft over welke brand is bedoeld, zodat onduidelijk is hoe deze is ontstaan en wat het verloop ervan is geweest. De foto is ook niet meer dan een gekochte stockfoto van een brand in een verlaten huis in Canada. Het bericht is dan ook puur suggestief; een objectieve vergelijking op basis van relevante kenmerken van de goederen in kwestie wordt er niet mee gemaakt. Dat de aanwezigheid van isolatie met goede brandwerende eigenschappen (conform het Euro-brandklassensysteem) effect kan hebben op het verloop van een brand, maakt de vergelijking die Rockwool hier impliciet maakt ook nog niet juist. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat hierbij sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Grief 7 faalt dus ook.

Website Rockwool, uitlatingen over isolatiemateriaal op platte daken met zonnepanelen

5.37.

Grief 8 betreft de tekst op de website van Rockwool over isolatiemateriaal op platte daken met zonnepanelen (zie rov. 3.27 van dit arrest), die de rechtbank misleidend heeft geoordeeld. Rockwool wijst erop dat zij nergens stelt dat alle Rockwool- isolatiematerialen onbrandbaar zijn; er wordt juist onderscheid gemaakt tussen Rockwool dakisolatie (die als uiterst brandveilig wordt bestempeld) en steenwolisolatie (die onbrandbaar wordt genoemd). Volgens haar zal voor het gemiddelde publiek dat haar website bezoekt - aannemers, architecten en andere professionele partijen in de bouw - ook duidelijk zijn dat de uitlatingen over onbrandbaar materiaal alleen betrekking hebben op steenwol.

5.38.

De tekst op de website van Rockwool gaat over isolatie bij zonnepanelen op een plat dak. Onder het kopje ‘brandveiligheid’ wordt eerst beschreven dat toepassing van isolatiematerialen met een Euro-brandklasse A1 een elementaire voorwaarde is voor een veilig plat dak, waarbij wordt opgemerkt dat onbrandbare isolatie bij brand intact blijft en de dakconstructie blijft beschermen. Daarna staat onder het kopje ‘ROCKWOOL platdakisolatie’ dat Rockwool dakisolatie ook uiterst brandveilig is en dat steenwol isolatie onbrandbaar is, met voordelen zoals verder omschreven. Vervolgens staat onder advies dat alle Rockwool producten voor platte daken kunnen worden toegepast bij dakbedekkingssystemen voor daken met zonnepanelen, waarna een aantal specifieke producten wordt genoemd. Hoewel hier niet letterlijk staat dat alle dakisolatieproducten van Rockwool uit steenwol bestaan en dus ‘onbrandbaar’ zijn, wordt deze indruk met het geheel van mededelingen in de opeenvolgende alinea’s wel gewekt. Die indruk wordt versterkt doordat in de tekst over de Rockwool dakisolatie in één alinea afwisselend wordt gesproken over Rockwool dakisolatie die uiterst brandveilig is en steenwol die onbrandbaar is, waarbij nog een bijkomend voordeel van Rockwool dakisolatie wordt genoemd dat niet geldt voor brandbare isolatiematerialen. Daarmee worden Rockwool dakisolatieproducten en steenwol in één adem genoemd en worden deze producten tegenover brandbare isolatiematerialen geplaatst. Dat het onderscheid voor de (veelal professionele) doelgroep wel duidelijk zal zijn, zoals Rockwool stelt, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Niet in geschil is verder dat in werkelijkheid niet alle Rockwool dakisolatieproducten onder Euro-brandklasse A1 vallen en dus ‘onbrandbaar’ zijn: zoals Rockwool zelf zegt, vallen de Rhinoxx-producten onder Euro-brandklasse A2 en zijn deze niet onbrandbaar in de zin van de Euro-classificatie. Het hof is het daarom eens met het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.76 van het vonnis) dat deze mededeling misleidend is ten aanzien van de aard en/of eigenschappen van deze producten en dat daarom sprake is van misleidende reclame. Grief 8 slaagt dus ook niet.

Toewijzing vordering tot staken uitlatingen in reconventie

5.39.

Met grief 9 keert Rockwool zich tegen de toewijzing van het door Kingspan (onder A) gevorderde bevel tot het staken en gestaakt houden van uitlatingen door Rockwool.

De vordering van Kingspan strekte ertoe Rockwool te bevelen de openbaarmaking en verspreiding van de in de conclusie van eis in reconventie omschreven uitingen te staken en gestaakt te houden. De rechtbank heeft deze vordering aldus toegewezen dat Rockwool is bevolen de openbaarmaking en verspreiding van de uitlating dat brandbaar isolatiemateriaal doorslaggevend is bij branden en de uiting inhoudende de suggestie dat het gehele Rockwool isolatie assortiment voldoet aan de classificatie onbrandbaar te staken en gestaakt te houden.

Rockwool maakt, in het verlengde van de vorige grieven, bezwaar tegen deze toewijzing. Daarnaast klaagt zij over de formulering van het bevel, omdat dit een algeheel gebod betreft dat verder gaat dan wat Kingspan heeft gevorderd en dit ook niet wordt gerechtvaardigd door de uitlatingen die Kingspan aan de orde heeft gesteld. Wat het tweede onderdeel van het gebod betreft wijst Rockwool er daarbij nog op dat de relevante tekst op de website specifiek gaat over dakisolatie en niet over haar gehele productassortiment.

5.40.

Zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen, deelt het hof, op basis van de in deze procedure overgelegde stukken, het oordeel van de rechtbank dat bij de twee Twitterberichten sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame en dat de tekst op de website van Rockwool over haar dakisolatieproducten misleidende reclame bevat. De grieven daarover falen dus en dat geldt dan ook voor grief 9, voor zover die daarop voortbouwt. Het hof is het wel eens met Rockwool dat het door de rechtbank uitgesproken bevel ruimer is dan Kingspan heeft gevorderd en dan op grond van de vastgestelde onrechtmatigheden is gerechtvaardigd. Toewijsbaar is het bevel om openbaarmaking van de uitingen zoals omschreven in rov. 3.26 van dit arrest en uitingen waarmee wordt gesuggereerd dat alle Rockwool dakisolatieproducten in Euroklasse A1 vallen en onbrandbaar zijn (zoals aangeduid in rov. 3.27 van dit arrest) te staken en gestaakt te houden. In zoverre slaagt grief 9. Het hof zal het bevel opnieuw formuleren.

Dwangsom in reconventie

5.41.

Grief 10 is gericht tegen de opgelegde dwangsom. Rockwool meent dat er geen reden is voor het opleggen van een dwangsom en vindt de opgelegde dwangsom disproportioneel, zeker in relatie tot de sterk opgerekte reikwijdte van de veroordeling.

5.42.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat er, gezien de aanzienlijke belangen die in deze procedure op het spel staan, aanleiding is de gevorderde dwangsom op te leggen (met een daaraan verbonden maximum). Dat de in 3.26 van dit arrest vermelde Twitterberichten al geruime tijd zijn verwijderd en Rockwool geen Twitteraccount meer heeft, zoals Rockwool stelt, is geen reden om daarover anders te oordelen, alleen al omdat Rockwool deze uitlatingen ook via andere kanalen kan doen. Het hof ziet verder niet in dat de dwangsom die de rechtbank heeft opgelegd disproportioneel zou zijn. Het bezwaar van Rockwool dat de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden te ruim zou zijn, is met het voorgaande ondervangen. Grief 10 slaagt dus niet.

Overig

5.43.

Grief 11 (‘veeggrief’) heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus verder geen bespreking.

De conclusie in het principaal en incidenteel hoger beroep

5.44.

Het principaal hoger beroep slaagt deels. Het incidenteel hoger beroep slaagt alleen voor een beperkt onderdeel. Het hof zal het vonnis in conventie vernietigen en een beperkter deel van de vorderingen van Rockwool toewijzen. Verder zal het hof het vonnis in reconventie vernietigen voor zover het de reikwijdte van het uitgespreken bevel betreft en dit voor het overige bekrachtigen.

5.45.

Omdat partijen in eerste aanleg in conventie en in het principaal hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen kosten van deze procedures moet dragen (compensatie van proceskosten). Omdat Rockwool in het incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Rockwool veroordelen in de kosten van dit beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[5]De beslissing van de rechtbank dat Rockwool de proceskosten in eerste aanleg in reconventie moet betalen, blijft in stand.

5.46.

Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals partijen dat hebben gevraagd. Dit betekent dat de veroordelingen ook ten uitvoer kunnen worden gelegd als een partij cassatieberoep instelt bij de Hoge Raad.

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 5 oktober 2022, gewezen
in conventie, en beslist in zoverre opnieuw:

6.2.

verklaart voor recht dat Kingspan Insulation onrechtmatig jegens Rockwool heeft gehandeld door zich schuldig te maken aan ongeoorloofde vergelijkende reclame met haar uitlating op de website dat het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt;

6.3.

verbiedt Kingspan Insulation tot het publiekelijk doen van mededelingen met de strekking dat het classificeren van een materiaal als onbrandbaar niet betekent dat het materiaal niet brandt;

6.4.

veroordeelt Kingspan Insulation om aan Rockwool een dwangsom te betalen van € 100.000,- per overtreding van het onder 6.3 opgenomen verbod, te vermeerderen met

€ 25.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 1.500.000,- per overtreding is bereikt;

6.5.

veroordeelt Kingspan Insulation tot vergoeding van de door Rockwool als gevolg van het onder 6.2 vermelde onrechtmatig handelen van Kingspan Insulation geleden schade, nader op te maken bij staat;

6.6.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 5 oktober 2022, gewezen
in reconventie, met uitzondering van het in 5.8 opgenomen bevel en de daaraan in 5.9 verbonden dwangsomveroordeling, vernietigt het vonnis in zoverre en beslist in zoverre opnieuw:

6.7.

beveelt Rockwool B.V om met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en

verspreiding van de uitingen zoals omschreven in rov. 3.26 van dit arrest en uitingen waarmee wordt gesuggereerd dat alle Rockwool dakisolatieproducten in Euroklasse A1 vallen en onbrandbaar zijn (zoals weergegeven in rov. 3.27 van dit arrest) te staken en gestaakt te houden;

6.8.

veroordeelt Rockwool B.V. om aan Kingspan een dwangsom te betalen van

€ 50.000,- per overtreding van het onder 6.7 genoemde bevel, te vermeerderen met

€ 5.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van

€ 1.000.000,- per overtreding is bereikt;

6.9.

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het principaal hoger beroep en van de procedure bij de rechtbank in conventie;

6.10.

veroordeelt Rockwool tot betaling van de volgende proceskosten van Kingspan in het incidenteel hoger beroep:

€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van Kingspan (2 procespunten x appeltarief II x ½);

6.11.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.12.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.M. Evers en G.P. Oosterhoff, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.

ECLI:NL:GHARL:2024:6028

Misleidende reclame en ongeoorloofde vergelijkende reclame tussen isolatieproductproducenten

Uitspraak

1.Kingspan Holding Netherlands B.V.die is gevestigd in Dodewaard

1.de vennootschap naar buitenlands rechtRockwool International A/Sdie is gevestigd in Kopenhagen, Denemarken

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.De feiten

2.RELEVANT BACKGROUND

4.Het geschil

5.Het oordeel van het hof

6.De beslissing

Voetnoten