Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.320.951
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 391219)
arrest van 18 juni 2024
in de zaak van
1.[appellant1]
die woont in [plaats1]
2. [appellant2]
zonder bekende woon- en verblijfplaats in Nederland
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de rechtbank optraden als gedaagden
hierna: [appellant1] en [appellant2]
advocaat: mr. E.E.V. Sweebe
tegen
[naam1] ,q.q. curator in het faillissement van Humanic Development B.V.
kantoorhoudende te [plaats1]
die bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: de curator
advocaat: mr. S.R. Effting
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Na het arrest van 21 november 2023 heeft op 3 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Het hof moet in deze zaak beslissen of [appellant1] en [appellant2] als bestuurders aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van Humanic Development B.V. (hierna: Humanic Development). Daarvoor moet het hof de volgende vragen beantwoorden: hebben [appellant1] en [appellant2] aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling, die volgt uit het feit dat de jaarrekeningen voor Humanic Development niet tijdig zijn gedeponeerd, een belangrijke oorzaak van het faillissement van deze vennootschap zijn geweest? Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden: heeft de curator aannemelijk gemaakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [appellant1] en [appellant2] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest? Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. [appellant1] en [appellant2] zijn daarom niet aansprakelijk voor het boedeltekort.
3.De feiten, de procedure bij de rechtbank en de inzet van het hoger beroep
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de feiten vastgesteld door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.27 van het vonnis van 7 september 2022 [1] en enige feiten die het hieronder zelf vaststelt. Samengevat komen deze feiten op het volgende neer.
3.2.
De heren [naam2] , [naam3] , [appellant1] en [appellant2] hebben met elkaar een onderneming opgezet die geld zou verdienen met een leerwerktraject voor werkzoekende veertigplussers, om deze klaar te stomen voor een baan in de ICT. Zij zouden daarvoor middels persoonlijke holdings een besloten vennootschap oprichten met de naam “Humanic Development B.V.”
3.3.
[naam2] heeft in januari 2016, via zijn persoonlijke holding, een besloten vennootschap in oprichting ingeschreven in het handelsregister onder de naam “Humanic Development B.V. i.o.” (hierna: de BV io). Deze BV io had een bankrekening bij de ING. Vanaf deze bankrekening vond vrijwel direct betaalverkeer plaats, waaronder contante opnames en uitgaven bij supermarkten en horeca.
3.4.
Met een ondernemingsplan van de vier heren is in juni 2016 een geldlening aangevraagd bij de Stichting Start Foundation (hierna: Start Foundation). In de financieringsaanvraag stond een projectie die voorzag in een omzet in de eerste twee jaar van ongeveer € 1,5 miljoen, terwijl in de eerste zes maanden een omzet gerealiseerd zou worden van € 77.000. De kosten in deze eerste zes maanden zouden € 241.878 bedragen. Daarbij zou voor 55 kandidaten in deze zes maanden in ieder geval een fee van € 1.100 per kandidaat in rekening gebracht worden en voor 15 kandidaten een extra fee van € 2.200. De BV io heeft met de Start Foundation een leningsovereenkomst gesloten voor € 150.000, te verstrekken in drie gelijke termijnen, om het verschil tussen de inkomsten en kosten in de beginperiode te financieren.
3.5.
Op 9 november 2016 is Humanic Development B.V. (hierna: de failliet) opgericht door de persoonlijke holdings van de vier heren. De persoonlijke holding van [appellant1] was Lionheart Holding B.V. (hierna: Lionheart), de persoonlijke holding van [appellant2] Bionic Development Holding B.V. (hierna: Bionic Development). De persoonlijke holdings van de vier heren zijn tot bestuurder benoemd. In de akte van oprichting is een verklaring opgenomen dat alle rechtshandelingen verricht namens de vennootschap in oprichting zijn bekrachtigd. De failliet heeft echter een ander KVK-nummer dan de BV io en de BV io is pas op 23 januari 2018 uit het handelsregister uitgeschreven als opgeheven met ingang van 22 januari 2018. Pas op 17 mei 2017 heeft de failliet een eigen bankrekening gekregen. Tussen 9 november 2016 en 17 mei 2017 liep het bankverkeer aangaande de failliet via de bankrekening van Lionheart.
3.6.
De eerste tranche van € 50.000 van de lening van Start Foundation is in september 2016 aan de BV io betaald. Deze is eind 2016 volledig uitgegeven, onder andere voor €30.000 aan studiemateriaal. Dat studiemateriaal is, zo stelt het hof vast, ten goede gekomen aan de failliet en uiteindelijk door de curator verkocht. De tweede tranche van de lening van € 50.000 is op 23 december 2016 aan de BV io betaald. Ook dit bedrag is vrijwel volledig uitgegeven. Tot en met 4 januari 2017 is ruim € 20.000,-- overgemaakt naar [naam2] , [naam3] , [appellant1] en [appellant2] . Daarnaast zijn bedragen overgemaakt naar ingeschakelde trainer-consultants. Het restant van € 5.000 is in januari 2017 overgeboekt naar de bankrekening van Lionheart. Er zijn in deze periode geen inkomsten gegenereerd uit leerwerktrajecten. De failliet heeft vanaf december 2016 de huur van een door haar in [plaats1] gehuurde bedrijfslocatie niet meer betaald.
3.7.
[naam2] bleek ernstig ziek te zijn, met een hersenaandoening en geheugenproblemen. De persoonlijke holding van [naam2] is op 4 januari 2017 teruggetreden als bestuurder. Op 9 juni 2017 heeft de failliet [naam2] aansprakelijk gesteld wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW). Op 15 juni 2017 is [naam3] Holding teruggetreden als bestuurder.
3.8.
Op 7 juli 2017 hebben [appellant1] en [appellant2] namens failliet op verzoek van de Start Foundation een addendum op de geldleningsovereenkomst getekend (hierna: het addendum) waarin failliet alle rechten en plichten van de B.V. io overnam, waaronder de verplichting om al eerder aan de BV io betaalde bedragen terug te betalen. De derde tranche van € 50.000 is in september 2017 voor € 22.333.36 aan failliet uitbetaald. Vanaf november 2017 is failliet gestopt met betaling van de aflossingen op de geldlening van Start Foundation.
3.9.
Op 18 januari 2019 heeft de failliet aan Start Foundation bericht dat zij haar bedrijfsactiviteiten staakt. Bij vonnis van 25 juni 2019 is de failliet op verzoek van Start Foundation in staat van faillissement verklaard met aanstelling van geïntimeerde tot curator.
3.10.
Op 23 januari 2020 zijn de jaarrekeningen over de boekjaren 2017 en 2018 gedeponeerd.
De procedure bij de rechtbank
3.11.
De curator heeft bij de rechtbank gevorderd om voor recht te verklaren dat [naam2] , [naam3] , [naam3] EM Holding B.V., [appellant1] , Bionic Development en [appellant2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort omdat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (art. 2:248 BW) en om hen te veroordelen het boedeltekort te betalen, met een voorschot van € 260.000. Mocht deze vordering niet slagen dan heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en hen daarvan een ernstig verwijt is te maken (art. 2:9 BW) en hen hoofdelijk te veroordelen de daardoor geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat, met eenzelfde voorschot. De curator wil ook de proceskosten ontvangen, met wettelijke rente.
3.12.
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [appellant1] , Bionic Development en [appellant2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld, dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat zij aansprakelijk zijn op grond van art. 2:248 BW. De rechtbank heeft hen hoofdelijk veroordeeld het boedeltekort te betalen, met een voorschot van € 260.000 en hen veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen tegen [naam2] , [naam3] , [naam3] EM Holding zijn door de rechtbank afgewezen.
De inzet van het hoger beroep
3.13.
[appellant1] en [appellant2] (niet Bionic Development) zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben hoger beroep ingesteld tegen de curator, maar ook tegen hun medegedaagden [naam2] , [naam3] en [naam3] EM Holding. Het hoger beroep tegen [naam2] , [naam3] en [naam3] EM Holding is bij tussenarrest van 27 juni 2023 niet ontvankelijk verklaard. In het hoger beroep tegen de curator willen [appellant1] en [appellant2] dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen. De curator is in voorwaardelijk hoger beroep gekomen, het hof begrijpt onder de voorwaarde dat het hoger beroep van [appellant1] en [appellant2] slaagt, omdat zij het niet eens is met een overweging van de rechtbank (r.o. 4.14), maar niet omdat zij een andere uitkomst wenst.
Het oordeel van het hof
De maatstaf
3.14.
Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat als een vennootschap failliet verklaard wordt, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder, zoals in dit geval de persoonlijke holdings van [appellant1] en [appellant2] , rust op grond van artikel 2:11 BW ook op de bestuurders van deze persoonlijke holdings, in dit geval op [appellant1] en [appellant2] .
3.15.
Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (de administratieplicht) of 2:394 BW (de deponeringsplicht), het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. De rechtbank heeft vastgesteld dat ten aanzien van de failliet zowel de administratieplicht (art 2:10 BW) als de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) zijn geschonden.
3.16.
[appellant1] en [appellant2] komen op tegen de vaststelling van de schending van de administratieplicht (met een verborgen grief in nr. 61-66 van de memorie van grieven), maar niet tegen de vaststelling dat de deponeringsplicht is geschonden. Dat sprake is van een onbelangrijk verzuim is niet gesteld. De grief tegen de schending van de administratieplicht hoeft daarom niet meer behandeld te worden, want met de schending van de deponeringsplicht staat vast dat het bestuur van de failliet zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [appellant1] en [appellant2] kunnen dit vermoeden echter ontzenuwen.
Andere belangrijke oorzaak van het faillissement
3.17.
Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat weliswaar een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest maar dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden. [2]
3.18.
Volgens [appellant1] en [appellant2] waren er andere oorzaken voor het faillissement van de failliet (Grief III). Onderdeel van het ondernemingsplan was een samenwerking met de heer [naam4] . [naam4] werkte samen met een bedrijf in Bangladesh, dat veel goedkoper kandidaten zou kunnen trainen dan Nederlandse trainers. De samenwerking met [naam4] liep echter niet soepel. [naam2] is met [naam4] naar Bangladesh gegaan, maar heeft daar geen contract gesloten voor de training van kandidaten. De tweede tranche van de lening van de Start Foundation was door [naam2] toen vrijwel volledig uitgegeven. Die middelen waren echter nodig om bijeenkomsten met potentiële werkgevers (zogenaamde Meet & Matches) te organiseren. Dat was niet meer mogelijk. [naam2] bleek bovendien ernstig ziek en vertrok plotseling, terwijl hij degene was met toegang tot de administratie en de bankrekeningen, wat voor de achterblijvende bestuursleden een chaotische situatie veroorzaakte. Het is ook niet meer gelukt de medewerking van [naam2] te krijgen bij het beantwoorden van vragen. Ook werd Humanic Development gehinderd doordat de BV io een zelfstandige inschrijving in het handelsregister bleef houden. Dit alles maakte – zo begrijpt het hof – dat aan het ondernemingsplan van de failliet geen uitvoering gegeven kon worden. Ook hebben de bestuurders van de failliet – zo begrijpt het hof – onderschat hoezeer de eis van eerdere werkervaring door potentiële werkgevers aan succes van de onderneming in de weg stond. Pogingen om alsnog de onderneming van de failliet vlot te trekken met behulp van de gedeeltelijk betaalde derde tranche zijn nergens op uitgelopen.
3.19.
Het hof is van oordeel dat [appellant1] en [appellant2] het vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de failliet een belangrijke oorzaak van het faillissement is hebben ontzenuwd, omdat zij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk hebben gemaakt. Het hof ziet het als aannemelijk dat een combinatie van de volgende omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest: een beginnende onderneming met de kwetsbaarheid die daarbij hoort; een ondernemingsplan dat moeilijker uitvoerbaar bleek dan verwacht, onder andere omdat geen goedkope trainer in Bangladesh gecontracteerd is en eerdere werkervaring van groter belang was dan gedacht; en de bestuurlijke en financiële problemen ontstaan doordat [naam2] , de oprichter met toegang tot de administratie en de bankrekening, een hersenaandoening bleek te hebben en uitviel. Het is de onderneming niet gelukt om fees in rekening te brengen bij werkgevers. Die combinatie van factoren, die op zich door de curator niet of in ieder geval onvoldoende zijn betwist, maakte het onmogelijk om het ondernemingsplan uit te voeren. Inkomsten zijn niet verworven, wat heeft geleid tot het faillissement van de onderneming. Daarmee is aannemelijk gemaakt dat er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement is die niet kwalificeert als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. Daarmee hebben [appellant1] en [appellant2] het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dat hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest ontzenuwd.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur wegens onverantwoord ondernemerschap
3.20.
Volgens de curator is er echter ook sprake geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, omdat het bestuur van failliet onverantwoord ondernemerschap heeft vertoond. Dat onverantwoorde ondernemerschap bestond hieruit dat het bestuur zich niet aan zijn eigen plannen en begrotingen heeft gehouden, die zich kenmerkten door een laag risico en een hoge opbrengst doordat eerst een fee in rekening gebracht zou worden voordat kosten voor bemiddeling zouden worden gemaakt. Dergelijke fees zijn nooit in rekening gebracht. Ook heeft het bestuur nagelaten in te grijpen toen bleek dat de onderneming geen geld genereerde. Ook de alternatieve oorzaak van het faillissement die [appellant1] en [appellant2] aannemelijk hebben gemaakt is daarmee volgens de curator gelegen in de kennelijk onbehoorlijk taakvervulling van het bestuur van de failliet. De rechtbank is dat met de curator eens. Tegen dat oordeel komen [appellant1] en [appellant2] op (grief II).
3.21.
Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als het bestuur van failliet. Stelplicht en bewijslast dat van een dergelijke onbehoorlijke taakvervulling sprake is rusten op de curator, omdat [appellant1] en [appellant2] het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dat hun kennelijk onbehoorlijk bestuur dat met de schending van de deponeringsplicht vaststaat een belangrijke oorzaak van het faillissement is hebben ontzenuwd.
3.22.
Het hof volgt de curator niet in hun standpunt. Het hof stelt daarbij het volgende voorop: de curator heeft niet gesteld dat er bij [appellant1] en [appellant2] sprake is geweest van zelfverrijking. Weliswaar hebben zij ook aan zichzelf betalingen gedaan, maar blijkbaar zijn deze niet van een zodanige omvang geweest dat de curator heeft geconcludeerd dat [appellant1] en [appellant2] zichzelf ten koste van anderen hebben verrijkt. De curator heeft wel gewezen op onregelmatigheden, omdat bij voorbeeld uitgaven zijn gedaan in horeca (zoals een coffeeshop), die betaald zijn uit de eerste tranche van de lening van Start Foundation, terwijl die daar natuurlijk niet voor bedoeld was. Er is echter niet gebleken dat dit om een materieel bedrag ging (productie 1 van de curator noemt grofweg € 2.500). Dat dit een rol heeft gespeeld als oorzaak van het faillissement is niet gesteld.
3.23.
Het hof is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat geen redelijk handelend bestuurder in dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als het bestuur van failliet. De onderneming van failliet was gericht op mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Omdat zij zich daarop richtte heeft zij ook de financiering van de Start Foundation gekregen. De Start Foundation is namelijk, zo is te lezen in de leningsovereenkomst die zij met de BV io heeft gesloten, een maatschappelijke investeerder die werk wil creëren, behouden en toegankelijk maken voor mensen met een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt in Nederland. Het ondernemingsplan van failliet bestond eruit, zo begrijpt het hof, dat door goedkoop trainers in Bangladesh aan te trekken de kosten beperkt zouden worden gehouden. Door ervoor te zorgen dat potentiële werkgevers van kandidaten met hen in gesprek zouden komen en er daardoor vertrouwen in zouden krijgen dat de kandidaten het opleidingstraject met succes zouden afronden en inzetbaar zouden worden, zou failliet bij deze potentiële werkgevers een fee in rekening kunnen brengen. Van dit ondernemingsplan is niets terecht gekomen: de financiële middelen zijn door [naam2] besteed zonder dat daar trainers in Bangladesh voor gecontracteerd zijn, introducties bij potentiële werkgevers zijn niet gerealiseerd en er zijn geen inkomsten gegenereerd. Dat het bestuur van failliet op een eenvoudige manier ervoor had kunnen kiezen wel fees in rekening te brengen heeft de curator onvoldoende onderbouwd, zeker nu geen trainers in Bangladesh waren gecontracteerd. Nergens blijkt uit dat werkgevers bereid waren in deze omstandigheden voor de diensten van de failliet te betalen. Dat de ziekte van [naam2] , zijn gedrag en de chaotische situatie die is ontstaan na zijn plotselinge vertrek, een negatieve impact op de kleine en startende onderneming heeft gehad is ook onvoldoende gemotiveerd betwist. In het licht daarvan heeft de curator onvoldoende onderbouwd welke andere keuzes het bestuur had moeten maken in reactie op deze omstandigheden of welke van de gemaakte keuzes geen redelijke bestuurder voor zijn rekening had genomen. Ook als [naam2] de gelden wel rechtmatig heeft uitgegeven leidt dat niet tot een andere conclusie, omdat dat niet betekent dat wel financiële middelen aanwezig kwamen om het businessmodel ten uitvoer te leggen.
3.24.
De curator verwijt het bestuur van failliet ook dat zij niet heeft ingegrepen toen bleek dat het ondernemingsplan niet ten uitvoer kon worden gelegd. [appellant1] en [appellant2] hebben onbetwist gesteld dat zij initiatieven hebben ontplooid om op een andere manier kandidaten met potentiële werkgevers in contact te brengen. Uit het overzicht van inkomsten en uitgaven, dat door de curator op dit punt niet betwist is, blijkt ook van enige, beperkte, inkomsten in januari tot en met mei 2017. Onvoldoende gemotiveerd is betwist dat zij in nauw overleg met Start Foundation zijn getreden en dat deze in hun plannen nog voldoende mogelijkheden zag om het verder te proberen. Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd waarom geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gehandeld zoals [appellant1] en [appellant2] . Ook als, zeker achteraf bezien, de kansen op succes gering waren, is het zonder nadere omstandigheden die de curator niet heeft gesteld, onvoldoende voor kennelijk onbehoorlijk bestuur dat [appellant1] en [appellant2] na de strubbelingen in december 2016 nog geprobeerd hebben Humanic Development een kans te geven. Dat is zelfs zo, als zij vanaf december 2016 de huur niet betaald hebben van hun locatie in [plaats1] , omdat [appellant1] en [appellant2] met de derde tranche van de Start Foundation nog hoop gehad kunnen hebben om de onderneming vlot te trekken. Dat [appellant1] en [appellant2] tegen beter weten in de gefailleerde in nog meer schulden hebben gestoken heeft de curator, in het licht van het voorgaande en het karakter van deze startende onderneming, onvoldoende onderbouwd. Het hof volgt de curator niet in haar opvatting dat uit de terbeschikkingstelling van de derde tranche door Start Foundation niet afgeleid kan worden dat Start Foundation nog iets in de plannen van Humanic Development zag, omdat Start Foundation tot het verstrekken van deze derde tranche verplicht was. Nu geen van de projecties van de failliet was gehaald en gezien alle ontwikkelingen had Start Foundation naar het oordeel van het hof betaling kunnen opschorten. Daarnaast blijkt uit de eis dat een addendum getekend zou worden ook dat de Start Foundation eisen kon stellen voordat zij verder zou financieren. Dat de derde tranche is uitgegeven om schulden te betalen is ook niet voldoende, omdat [appellant1] en [appellant2] hebben uitgelegd dat zij bepaalde schulden moesten betalen wilde het bedrijf verder kunnen.
3.25.
Het hof merkt op dat de oprichters van failliet anderen zoals de Start Foundation, maar ook zichzelf, een te optimistisch toekomstbeeld hebben voorgehouden. De curator heeft echter niet gesteld dat het ondernemingsplan van aanvang af zodanig gebrekkig was dat [appellant1] en [appellant2] daaraan niet hadden mogen beginnen. Ook de Start Foundation heeft blijkbaar in het ondernemingsplan geen luchtfietserij gezien, terwijl zij gezien haar doelstelling ervaring had met de uitdagingen verbonden aan projecten om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt aan een baan te helpen. Dat geen redelijk denkend bestuurder aan dat plan had mogen beginnen is daarom niet voldoende onderbouwd.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur door het tekenen van het addendum
3.26.
De rechtbank lijkt te hebben geoordeeld (r.o. 4.15) dat met het ondertekenen van het addendum [appellant1] en [appellant2] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, omdat daarmee de failliet een enorme schuldenlast op zich heeft genomen, terwijl zij het terug te betalen bedrag niet eens ter leen heeft ontvangen. De rechtbank is daarmee meegegaan in het verweer van [naam2] en [naam3] en heeft op die grondslag medegedaagden [appellant1] en [appellant2] als bestuurders die bij het ondertekenen van het addendum in functie waren tot betaling van het boedeltekort veroordeeld. De curator had zich namelijk in de procedure bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat de failliet toch al aan de lening met de Start Foundation gebonden was. In hoger beroep heeft zij haar standpunt aangepast naar dat van de rechtbank. [appellant1] en [appellant2] komen daartegen op (Grief I).
3.27.
Het hof volgt hierin [appellant1] en [appellant2] . De vraag is of geen redelijk denkend bestuurder het addendum had kunnen tekenen. Niet betwist is dat de uitgaven die de BV io gedaan heeft ten goede zijn gekomen aan de failliet. De aangekochte leermiddelen zijn in de failliet gebracht en door de curator verkocht. Het is daarmee duidelijk dat de onderneming die eerst met de BV io werd uitgeoefend door de failliet is voortgezet. Ook blijkt uit de slotverklaring met een bekrachtiging van alle rechtshandelingen door de BV io gedaan en de correspondentie met de notaris daarover de intentie van alle betrokken oprichters dat de failliet de onderneming zou voortzetten. Dat de BV io niet is uitgeschreven is wat het hof betreft duidelijk een vergissing. In het licht daarvan oordeelt het hof dat niet onredelijk is dat [appellant1] en [appellant2] ervan uitgegaan zijn dat de failliet al aan de lening met de Start Foundation gebonden was. Dat wordt niet anders door de woordkeuze van het addendum, waarbij gesproken wordt over een contractsoverneming. Juridisch is daarvan geen sprake omdat de BV io daarbij geen partij is. De Start Foundation wilde duidelijk het zekere voor het onzekere nemen, ook als een precieze juridische analyse duidelijk zou hebben gemaakt dat het addendum mogelijk ten overvloede was. Gezien de penibele situatie van de failliet ziet het hof ook niet in dat [appellant1] en [appellant2] de mogelijkheid hadden een faillissement af te wenden door het addendum niet te tekenen.
Het hoger beroep van de curator
3.28.
De curator heeft voorwaardelijk ook hoger beroep ingesteld. Zij komt ertegen op dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de schending van de administratieplicht en de deponeringsplicht niet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. De rechtbank heeft volgens de curator daarmee het recht niet juist toegepast. Het hof is het eens met de curator, maar dit kan gezien het bovenstaande niet tot een andere uitkomst leiden. Het incidenteel hoger beroep slaagt dan ook niet. Het hof zal echter geen kostenveroordeling uitspreken. Het voorwaardelijk hoger beroep van de curator is namelijk nodeloos ingesteld, omdat de daarin naar voren gebrachte argumenten op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook aan de orde zouden zijn gekomen.
De conclusie
3.29.
Het hoger beroep van [appellant1] en [appellant2] slaagt. De overige klachten van [appellant1] en [appellant2] hoeven niet behandeld te worden. Omdat de curator in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de curator tot betaling van de proceskosten zowel in het hoger beroep van [appellant1] en [appellant2] als in de procedure bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [3]
3.30.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 7 september 2022 voor zover gewezen tegen [appellant1] en [appellant2] ;
4.2.
wijst de vorderingen van de curator tegen [appellant1] en [appellant2] af;
4.3.
veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant1] en [appellant2] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 4.200,- aan griffierecht;
€ 4.982,- aan salaris van de advocaat van [appellant1] en [appellant2] (2 procespunten x tarief € 2.491);
en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant1] en [appellant2] in hoger beroep tot aan deze uitspraak:
€ 1.780,- aan griffierecht;
€ 127,43 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de curator;
€ 8.856,- aan salaris van de advocaat van [appellant1] en [appellant2] (2 procespunten x appeltarief VI);
4.4.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, P.J. van der Korst en A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024.