Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/391219 / HA ZA 21-381 / 115
Vonnis van 7 september 2022
in de zaak van
mr. MAARTJE KARLIJN TER HORST q.q.
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gefailleerde vennootschap] .,
[gefailleerde vennootschap] .,
kantoorhoudende te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. S.R. Effting te Nijmegen,
tegen
1.[gedaagde partij 1] ,
wonende te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.G.A. van Hoogstraten te Beuningen (Gld.),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde partij 2] .,
statutair gevestigd te [plaats] ,
3.
[gedaagde partij 3],
[gedaagde partij 3],
wonende te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. C.R.J. de Bont te Tilburg,
4.[gedaagde partij 4] ,
wonende te [plaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde partij 5] .,
statutair gevestigd te [plaats] ,
6.
[gedaagde partij 6],
[gedaagde partij 6],
wonende te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. E.E.V. Sweebe te Eindhoven.
Partijen zullen hierna enerzijds de curator en anderzijds (afzonderlijk) [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 2] , [gedaagde partij 3] , [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagde partijen] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 19 januari 2022 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
- het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 25 mei 2022 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 2015 raakten [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 3] , [gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] met elkaar in gesprek over het oprichten van een onderneming op het gebied van arbeidsbemiddeling en werving en selectie van werkzoekenden binnen de ICT-branche. Zij wilden een leerwerktraject commercialiseren waarbij werkzoekende veertigplussers worden klaargestoomd voor een baan in de ICT.
2.2.
De bedoeling van [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 3] , [gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] was om een besloten vennootschap op te richten met de naam “ [gefailleerde vennootschap] .”, waarvan ieder via een persoonlijke holding bestuurder en aandeelhouder zou worden. Zij hebben daartoe in 2016 gezamenlijk meerdere ondernemingsplannen opgesteld. [gedaagde partij 3] , [gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] beschikten op dat moment nog niet over een persoonlijke holding; besloten werd om die tegelijkertijd met de nieuwe vennootschap op te laten richten. [gedaagde partij 1] beschikte al wel over een persoonlijke holding.
2.3.
Op 20 januari 2016 heeft [gedaagde partij 1] , via zijn persoonlijke holding [betrokken bedrijf 1] , een besloten vennootschap in oprichting ingeschreven in het handelsregister onder de naam “ [gefailleerde vennootschap] . i.o.” en onder KvK-nummer [KvK-nummer 1] .
2.4.
Na inschrijving van de vennootschap in oprichting, is in januari 2016 bij ING een bankrekening geopend op naam van [gefailleerde vennootschap] . i.o. Vanaf deze bankrekening vond vrijwel direct betaalverkeer plaats, waaronder contante opnames en uitgaven bij supermarkten en horeca.
2.5.
Op 3 juni 2016 is een financiering in de vorm van een geldlening aangevraagd bij de Stichting Start Foundation (hierna: Start Foundation) op basis van een ondernemingsplan met daarop de namen van [gedaagde partij 6] , [gedaagde partij 3] [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 4] . In de financieringsaanvraag is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
AFBEELDING I
2.6.
De financieringsaanvraag is goedgekeurd en met Start Foundation is een overeenkomst van geldlening gesloten waarbij Start Foundation aan [gefailleerde vennootschap] . i.o. € 150.000,00 heeft uitgeleend (hierna: de geldleningsovereenkomst), te verstrekken in drie gelijke termijnen. De overeenkomst is ondertekend door [gedaagde partij 1] namens [gefailleerde vennootschap] . i.o.
2.7.
Op 23 september 2016 is de eerste tranche van de geldlening van € 50.000,00 aan [gefailleerde vennootschap] . i.o. uitbetaald. Gedurende eind 2016 is deze tranche volledig uitgegeven. Er is onder meer ruim € 30.000,00 besteed aan studiemateriaal. Er is in die periode geen omzet gegenereerd met de verkoop van leerwerktrajecten.
2.8.
Op 9 november 2016 is [gefailleerde vennootschap] . (hierna: de failliet) met KvK-nummer [KvK-nummer 2] opgericht door de besloten vennootschappen [betrokken bedrijf 1] , [gedaagde partij 2] , [betrokken bedrijf 2] en [gedaagde partij 5] . (hierna tezamen: de persoonlijke holdings). Bij de oprichting van [gefailleerde vennootschap] . zijn deze persoonlijke holdings ieder tot bestuurder benoemd. In de akte van oprichting staat, voor zover relevant:
Bekrachtiging
Tenslotte verklaarden de comparanten, handelend als gemeld, alle (rechts-) handelingen verricht namens de vennootschap in de fase van oprichting en tot de inschrijving in het Handelsregister te bekrachtigen, welke bekrachtiging geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de in artikel 180 lid 2 onder a Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde eerste inschrijving in het Handelsregister zal zijn geschied.
2.9.
[betrokken bedrijf 1] was bestuurder van de failliet van 9 november 2016 tot en met 4 januari 2017. [betrokken bedrijf 1] is op 11 september 2020 ontbonden en daarom niet in deze procedure betrokken. Bestuurder en enig aandeelhouder van [betrokken bedrijf 1] was [gedaagde partij 1] .
2.10.
[gedaagde partij 2] was bestuurder van de failliet van 9 november 2016 tot en met 15 juni 2017. [gedaagde partij 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde partij 2] .
2.11.
[betrokken bedrijf 2] was bestuurder van de failliet van 9 november 2016 tot en met 31 december 2019. [betrokken bedrijf 2] is op 31 december 2019 ontbonden en daarom niet in deze procedure betrokken. Bestuurder en enig aandeelhouder van [betrokken bedrijf 2] was [gedaagde partij 4] .
2.12.
[gedaagde partij 5] was bestuurder van de failliet van 9 november 2016 tot en met heden. [gedaagde partij 6] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde partij 5] .
2.13.
Schematisch ziet dat er als volgt uit:
AFBEELDING II
2.14.
Na oprichting van de failliet is de vennootschap in oprichting blijven voortbestaan. Pas op 23 januari 2018 is [gefailleerde vennootschap] . i.o. uit het handelsregister uitgeschreven als opgeheven met ingang van 22 januari 2018.
2.15.
Op 23 december 2016 is de tweede tranche van de geldlening van € 50.000,00 aan [gefailleerde vennootschap] . i.o. uitbetaald. In de periode van 27 december 2016 tot en met 4 januari 2017 is ruim € 20.000,-- overgemaakt naar [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 3] , [gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] . Daarnaast zijn bedragen overgemaakt naar ingeschakelde trainer-consultants. Het bedrag dat resteerde op de rekening van de vennootschap in oprichting (€ 5.000,00) is op 5 januari 2017 overgemaakt naar [betrokken bedrijf 2] met de omschrijving “Tussenstorting voor definitieve overboeking naar [gefailleerde vennootschap] .”.
2.16.
Op 4 januari 2017 is [gedaagde partij 1] opgestapt als (indirect) bestuurder van [gefailleerde vennootschap] .
2.17.
Op 17 mei 2017 is een bankrekening geopend op naam van de failliet. Vanaf dat moment beschikte de vennootschap over een eigen bankrekening. Tussen 9 november 2016 en 17 mei 2017 liep het bankverkeer aangaande de failliet via de bankrekening van [betrokken bedrijf 2]
2.18.
Bij brief van 9 juni 2017 heeft de failliet, althans, hebben de zittende bestuursleden, [gedaagde partij 1] en diens persoonlijke holding aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 48.287,50 op grond van artikel 2:9 jo. 2:11 BW. Zij stelden dat [gedaagde partij 1] en zijn persoonlijke holding zich hebben onttrokken aan hun verplichtingen in hoedanigheid van (in)direct bestuurder en dat zij zonder rechtsgrond betalingen hebben verricht, als gevolg waarvan ernstige liquiditeitsproblemen zijn ontstaan. [gedaagde partij 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
2.19.
Op 15 juni 2017 is [gedaagde partij 3] teruggetreden als (indirect) bestuurder van de failliet.
2.20.
Op 7 juli 2017 hebben [gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] namens de failliet op verzoek van Start Foundation een addendum op de geldleningsovereenkomst getekend (hierna: het addendum). Het stuk is niet door [gedaagde partij 3] ondertekend. In het addendum is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
“
Ondergetekenden:
Ondergetekenden:
[gefailleerde vennootschap] , gevestigd te [plaats] en ingeschreven onder nummer [KvK-nummer 2] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door:
[betrokken bedrijf 2] ., gevestigd te [plaats](…)
, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde partij 4] ,
, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde partij 4] ,
[gedaagde partij 2] ., gevestigd te [plaats](…),
te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde partij 3] ,
te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde partij 3] ,
[gedaagde partij 5] ., gevestigd te [plaats](…),
te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde partij 6] ,
te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [gedaagde partij 6] ,
hierna te noemen ‘Leningnemer’;
en
Stichting Start Foundation, gevestigd te Eindhoven (…) hierna te noemen: ‘Leninggever’.
(…)
Overname leningsovereenkomst
Leningnemer nemen alle rechten en plichten over die door Leninggever zijn vastgesteld zijn in de leningsovereenkomst en pandrechtovereenkomst [nummer] van [gefailleerde vennootschap] io zoals toegevoegd in de bijlage 1 en 2.(…)
Geldlening
Leninggever heeft op 23 september 2016 een bedrag van € 50.000 en op 16 december 2016 een bedrag van € 50.000 verstrekt aan Leningnemer. Deze termijnen zijn overgeboekt naar rekening (…) ten name van [gefailleerde vennootschap] . io.
De laatste termijn van € 50.000 zal overgemaakt worden, zodra deze addendum overeenkomst van geldlening door een rechtsgeldig vertegenwoordiger van Leningnemer getekend is en voldoet aan de eventuele aanvullende voorwaarden in artikel 14 van de leningsovereenkomst.”
2.21.
In september 2017 is een deel van de derde tranche van de geldlening, € 22.333,36, aan de failliet uitbetaald.
2.22.
De failliet heeft vanaf december 2016 de huur van een door haar in [plaats] gehuurde bedrijfslocatie niet meer betaald. Ook is zij vanaf november 2017 gestopt met betaling van de aflossingen op de geldlening van Start Foundation.
2.23.
Medio januari 2018 is [gefailleerde vennootschap] . i.o. uitgeschreven uit het handelsregister.
2.24.
Op 18 januari 2019 heeft de failliet aan Start Foundation bericht dat zij haar bedrijfsactiviteiten staakt. Bij vonnis van 25 juni 2019 is de failliet op verzoek van Start Foundation in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator.
2.25.
Op 23 januari 2020 zijn de jaarrekeningen over de boekjaren 2017 en 2018 gedeponeerd.
2.26.
Bij brief van 18 juni 2020 heeft de curator gedaagden bericht dat zij voorshands van mening is dat zij hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat in die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen. Naar aanleiding daarvan hebben tot en met december 2021 enkele besprekingen en briefwisselingen tussen partijen plaatsgevonden.
2.27.
De curator heeft, na daartoe verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, conservatoir beslag laten leggen op de woningen van [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 3] en [gedaagde partij 4] .
3.het geschil
3.1.
De curator vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
voor recht verklaart:
- dat gedaagden hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW;
- dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde is geweest;
- dat gedaagden jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
- dat gedaagden hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW;
- dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van gefailleerde is geweest;
- dat gedaagden jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot:
- betaling van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
- betaling van een bedrag van € 260.000,00 bij wijze van voorschot op de betaling waartoe het bestuur op grond van het voorgaande zal zijn gehouden dan wel een ander door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
- betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.
- betaling van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
- betaling van een bedrag van € 260.000,00 bij wijze van voorschot op de betaling waartoe het bestuur op grond van het voorgaande zal zijn gehouden dan wel een ander door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
- betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.
subsidiair:
voor recht verklaart dat gedaagden hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW en dat hen ter zake een ernstig verwijt te maken valt;
gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot:
- betaling van de door gefailleerde als gevolg van het hiervoor onder c) genoemde geleden schade, nader op te maken bij staat;
- betaling van een bedrag van € 260.000,00 bij wijze van voorschot op de betaling waartoe het bestuur op grond van het voorgaande zal zijn gehouden dan wel een ander door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
- betaling van de proceskosten en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
- betaling van de door gefailleerde als gevolg van het hiervoor onder c) genoemde geleden schade, nader op te maken bij staat;
- betaling van een bedrag van € 260.000,00 bij wijze van voorschot op de betaling waartoe het bestuur op grond van het voorgaande zal zijn gehouden dan wel een ander door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
- betaling van de proceskosten en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2.
De curator stelt dat gedaagden als (voormalig / indirect) bestuurders van de failliet de administratieplicht en de deponeringsplicht hebben geschonden en hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
3.3.
Op de stellingen van de curator wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.4.
Gedaagden voeren verweer. Zij betwisten onder meer dat de administratieplicht is geschonden en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ook doen zij ieder voor zich een beroep op disculpatie.
3.5.
Op de stellingen van gedaagden wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Is er sprake van schending van de administratieplicht (2:10 BW) en de deponeringsplicht (2:394 BW)?
4.1.
Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).
4.2.
Voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW moet het gaan om handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen en moet het besef van die benadeling op het moment van het handelen of nalaten bij het bestuur aanwezig zijn geweest. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.
4.3.
Het tweede lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Aan de eisen van artikel 2:10 BW wordt inhoudelijk voldaan als een vennootschap over een zodanige administratie kon beschikken dat men snel inzicht kon krijgen in de schuldenaren- en schuldeiserspositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie.
4.4.
De curator stelt dat de bestuurders de administratieplicht hebben geschonden door pas ruim na oprichting een bankrekening te openen, het betalingsverkeer tot die tijd via een persoonlijke holding van één van de bestuurders te laten lopen, geen aangiften Vpb te doen, geen kasboek, grootboek en proef-saldibalansen te verzorgen en de declaraties van bestuurders niet in rekening courant te boeken. Zodoende is niet duidelijk wat de resultaten van de vennootschap zijn. Ook stelt de curator dat de jaarrekeningen over 2017 en 2018 te laat zijn gedeponeerd.
De deponeringsplicht
4.5.
Om met dat laatste te beginnen: de jaarrekeningen zijn inderdaad te laat gedeponeerd. Die over 2017 had op 31 december 2018 gedeponeerd moeten worden en is uiteindelijk op 23 januari 2020 gedeponeerd. De jaarrekening over 2018 had op 31 december 2019 gedeponeerd moeten worden en is ook op 23 januari 2020 gedeponeerd. Daarmee staat de schending van de deponeringsplicht vast.
4.6.
Nu niet iedere bestuurder gedurende dezelfde periode bestuurder is geweest, dient vastgesteld te worden of de schending van de deponeringsplicht gedurende elk van hun bestuursperiode heeft plaatsgevonden. Op het moment dat de jaarrekening over 2017 gedeponeerd had moeten worden, ultimo 2018, waren alleen [gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] en hun persoonlijke holdings nog (indirect) bestuurders. Schending van de deponeringsplicht kan daarom enkel aan hen worden verweten.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat ook de administratieplicht is geschonden. Door gedurende ruim een half jaar na oprichting geen bankrekening aan te houden, maar gebruik te maken van een bankrekening van een andere vennootschap die ook gebruikt wordt voor andere geldstromen, door geen kasboek bij te houden, geen declaraties van bestuurders/aandeelhouders te verlangen en door pintransacties niet te administreren, is een situatie ontstaan waarin het inzicht in de vermogenspositie van de vennootschap ontbrak. De enige manier om na te gaan of de failliet überhaupt omzet heeft gemaakt, is door de bankrekeningen van [betrokken bedrijf 2] en de failliet zelf langs te lopen. Dit levert een schending van de administratieplicht op. De schending van de administratieplicht betreft de gehele periode vanaf datum oprichting en kan daarom alle bestuurders worden aangerekend, met de kanttekening dat [gedaagde partij 1] na oprichting net twee maanden bestuurder is geweest.
4.8.
Nu de schending van de administratieplicht en deponeringsplicht vast staat, staat tevens vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Belangrijke oorzaak faillissement?
4.9.
Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt met zich dat ter weerlegging van genoemd bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten om omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.10.
[gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] voeren aan dat de foutieve besteding door [gedaagde partij 1] van de tweede tranche de oorzaak van het faillissement is geweest.
4.11.
Wat er ook zij van de uitgaven die door [gedaagde partij 1] met de tweede tranche zijn gedaan, dit is geen belangrijke oorzaak van het faillissement. Immers, de tweede tranche was geleend en uitbetaald aan de B.V. i.o. Die, en daarmee feitelijk de holding van [gedaagde partij 1] als oprichter, was de enige die aansprakelijk was voor de afbetaling van de lening waar de tweede tranche deel van uitmaakte.
4.12.
[gedaagde partij 3] en zijn persoonlijke holding voeren aan dat het faillissement is veroorzaakt door de ondertekening van het addendum. Daarmee heeft de failliet een schuld van € 100.000,-- op zich genomen en vervolgens is het ontvangen deel van de derde tranche onjuist besteed.
4.13.
Ook [gedaagde partij 1] betwist dat de schending van de administratieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Hij meent net als [gedaagde partij 3] en diens persoonlijke holding dat het ondertekenen van het addendum en het daarmee aangaan van een financiële verplichting ad € 100.000,-- zonder baten de oorzaak van het faillissement is geweest.
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat gedaagden voldoende weerlegd hebben dat de schending van de administratieplicht en deponeringsplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Redengevend hiervoor is dat van enige inkomen genererende activiteiten door de failliet eerst geen sprake was. De onderneming van de failliet is nauwelijks uit de startblokken gekomen en de failliet is ook schijnbaar geen verplichtingen aangegaan. Er was dus ook maar weinig administratie om te voeren, hooguit hadden de uitgaven gerubriceerd kunnen worden.
4.15.
Dit is pas anders geworden bij het sluiten van het addendum. Toen is de failliet niet enkel een leningsovereenkomst aangegaan voor de derde tranche van de lening die oorspronkelijk aan de vennootschap i.o. is verstrekt, de failliet heeft ook de verplichtingen van de vennootschap i.o. betreffende de eerste en tweede tranche op zich genomen. De failliet kon vanaf dat moment door Start Foundation worden aangesproken tot terugbetaling van de eerste en tweede tranche. Daarmee is een enorme schuldenlast ontstaan. Dit is veeleer de oorzaak van het faillissement: het aangaan van een verplichting tot terugbetaling van € 100.000,-- plus rente zonder dat bedrag eerst ter leen te hebben ontvangen en zonder dat bedrag te kunnen laten renderen. Deze beslissing is alleen [gedaagde partij 4] en [gedaagde partij 6] aan te rekenen. De belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen in hun handelen en hen valt hiervoor een ernstig verwijt te maken.
4.16.
Daarnaast heeft de curator gesteld dat het faillissement het gevolg is van onverantwoord ondernemerschap, dat daaruit bestaat dat het bestuur zich niet aan haar eigen plannen en begrotingen heeft gehouden en heeft nagelaten in te grijpen toen bleek dat de onderneming geen geld genereerde.
4.17.
De rechtbank is van oordeel dat dit handelen / nalaten kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Geen redelijk handelend bestuurder zou de onderneming activiteiten laten uitvoeren en daarvoor kosten maken - hier: het bemiddelen in, opstarten van, en begeleiden van leerwerktrajecten – zonder daarvoor een vergoeding in rekening te brengen bij de contractspartij. Uit de stukken blijkt dat de failliet wel mensen aan (een leer)werk(traject) heeft geholpen, maar hiervoor schijnbaar geen althans nauwelijks, vergoeding voor heeft bedongen, althans in rekening heeft gebracht bij de opdrachtgevers. Vervolgens is de vraag of dit handelen aan elk van de bestuurders is toe te rekenen.
4.18.
De curator stelt onder randnummer 60 van de dagvaarding dat het voor het bestuur eind december 2016 al duidelijk had moeten zijn dat de onderneming van failliet – zonder dat maatregelen werden genomen – gedoemd was te mislukken.
4.19.
Die redenering gaat niet zonder meer op. Immers, op dat moment was failliet nog pas een maand opgericht en het is niet ongebruikelijk dat een onderneming enige tijd nodig heeft om op stoom te komen. De redenering van de curator is gestoeld op de aanname dat hetgeen is geschied in de periode voor de oprichting van failliet, onder de vlag van de B.V. i.o., één op één doorwerkt.
4.20.
Op de vraag of hetgeen is geschied in de periode voor de oprichting van failliet kan worden meegewogen in de vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, komt de rechtbank terug. Ervan uitgaande dat dit niet het geval is, dient gekeken te worden naar de periode vanaf 9 november 2016. Op welk moment was er sprake van een situatie dat voor het bestuur duidelijk had moeten zijn dat de onderneming van failliet – zonder maatregelen – gedoemd was om te mislukken? De curator heeft hier niets over gesteld. [gedaagde partij 3] heeft betwist dat gedurende de periode dat hij bestuurder was, er activiteiten zijn verricht door failliet. Bij de stukken zit een overzicht van de mensen die aan (een leer)werk(traject) zijn geholpen, maar dit biedt onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat die situatie zich heeft voorgedaan tijdens de relatief korte bestuursperiode van [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 3] . Ervan uitgaande dat de periode voor de oprichting niet meeweegt, is er onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 3] onbehoorlijk bestuur te verwijten valt. Zij zijn beiden relatief kort bestuurder geweest en [gedaagde partij 3] is daags voor het sluiten van het addendum – een beslissing met grote financiële gevolgen voor de failliet – opgestapt als bestuurder.
4.21.
De curator stelt zoals gezegd dat de bestuurders ook onrechtmatig hebben gehandeld in de periode vóór de oprichting van failliet. Zo is er geld uitgegeven in een coffeeshop en zijn er, ondanks dat in augustus 2016 al duidelijk was dat de begroting niet gehaald kon worden, geen maatregelen genomen. Dit roept de vraag op of de gestelde aansprakelijkheid van de bestuurders zich ook kan uitstrekken tot de periode voor de oprichting van de failliet. De rechtbank is van oordeel dat dit niet zonder meer het geval is.
4.22.
Als er al sprake is van bekrachtiging van rechtshandelingen vóór de oprichting verricht, dan leidt dat tot aansprakelijkheid van de vennootschap voor rechtshandelingen die vóór de oprichting zijn verricht. Maar voor de aansprakelijkheid van bestuurders zoals bedoeld in 2:9 BW en 2:248 BW is van belang dat hun aansprakelijkheid beperkt is tot de periode dat ze de hoedanigheid hadden van bestuurder van de vennootschap; dat strekt zich niet uit tot de periode vóór de oprichting. Van de vier indirect bestuurders was alleen [gedaagde partij 1] betrokken als oprichter bij de B.V. i.o. en hooguit is hij dus aansprakelijk op grond van 2:203 lid 3 BW voor handelen van de B.V. i.o. jegens de contractspartij (HR 17 september 1982,
NJ1983 / 120). Omdat onrechtmatige daden geen rechtshandelingen zijn, kan aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daden door de oprichter gepleegd niet krachtens artikel 2:203 BW op de vennootschap en haar bestuurders over gaan. Gesteld noch gebleken is dat de failliet heeft geprofiteerd van een wanprestatie of onrechtmatige daad door de oprichter, [gedaagde partij 1] , gepleegd, zodat van een dergelijke onrechtmatige daad ook geen sprake is. Ook kan het zo zijn dat de beslissing om te bekrachtigen – een beslissing die zij in de hoedanigheid van bestuurder kunnen nemen – kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Maar dat is gesteld noch gebleken. Tot slot bestaat nog de mogelijkheid van aansprakelijkheid voor handelen voor de oprichting verricht, op grond van artikel 2:203 lid 4 BW of 6:162 BW, maar dat daarvan sprake is, is ook niet gesteld of gebleken.
NJ1983 / 120). Omdat onrechtmatige daden geen rechtshandelingen zijn, kan aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daden door de oprichter gepleegd niet krachtens artikel 2:203 BW op de vennootschap en haar bestuurders over gaan. Gesteld noch gebleken is dat de failliet heeft geprofiteerd van een wanprestatie of onrechtmatige daad door de oprichter, [gedaagde partij 1] , gepleegd, zodat van een dergelijke onrechtmatige daad ook geen sprake is. Ook kan het zo zijn dat de beslissing om te bekrachtigen – een beslissing die zij in de hoedanigheid van bestuurder kunnen nemen – kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Maar dat is gesteld noch gebleken. Tot slot bestaat nog de mogelijkheid van aansprakelijkheid voor handelen voor de oprichting verricht, op grond van artikel 2:203 lid 4 BW of 6:162 BW, maar dat daarvan sprake is, is ook niet gesteld of gebleken.
4.23.
Dit leidt tot de conclusie dat ten aanzien van [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 6] en zijn persoonlijke holding [gedaagde partij 5] sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat zij aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement.
4.24.
Het leidt ook tot de conclusie dat ten aanzien van [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 3] en zijn persoonlijke holding [gedaagde partij 2] geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank komt dus niet toe aan het bespreken van de overige verweren van deze gedaagden.
De subsidiaire grondslag 2:9 BW
4.25.
Namens de curator is ter zitting verklaard dat deze grondslag in de kern geen andere verwijten betreft. Hiervoor is al geoordeeld dat enkel ten aanzien [gedaagde partij 6] en [gedaagde partij 4] sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 3] niets valt te verwijten. De subsidiaire grondslag kan niet tot een ander resultaat leiden en behoeft dus geen bespreking.
Disculpatie
4.26.
[gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 6] en zijn persoonlijke holding hebben een beroep gedaan op disculpatie als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW. Ter onderbouwing voeren zij aan dat het onbehoorlijk bestuur is gelegen in het feit dat [gedaagde partij 1] de tweede tranche foutief heeft besteed / de B.V. i.o. heeft leeg getrokken. Met verwijzing naar 4.11 wordt dit beroep op disculpatie verworpen.
Het voorschot
4.27.
De curator heeft gesteld dat het faillissementstekort momenteel circa € 250.000,-- exclusief kosten van deze procedure bedraagt. Zij vordert om die redenen een voorschot ad € 260.000,--.
4.28.
Dit is onderbouwd en niet betwist en het voorschot zal daarom worden toegewezen ten aanzien van [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 6] en [gedaagde partij 5] .
De nevenvorderingen
4.29.
[gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 6] en [gedaagde partij 5] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 245,69 (€ 112,82 + € 132,87)
- griffierecht € 1.666,00
- salaris advocaat €
4.982,00(2 punten × tarief € 2.491,00)
4.982,00(2 punten × tarief € 2.491,00)
Totaal € 6.893,69
4.30.
De curator vordert betaling van de beslagkosten. Er is sprake van één rekest betreffende [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 3] en [gedaagde partij 4] . De beslagkosten gemaakt ten aanzien van [gedaagde partij 4] komen gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv voor toewijzing in aanmerking en [gedaagde partij 4] zal worden veroordeeld in de beslagkosten. Die kosten worden begroot op € 2.841,58 (€ 2.491,00 aan salaris advocaat en € 350,58 aan explootkosten (€ 99,92 betekening [gedaagde partij 4] + € 250,66 kadastrale inschrijving beslaglegging huis). Met het gevorderde griffierecht is hiervoor in de proceskostenveroordeling (4.29) al rekening gehouden.
4.31.
De door de curator gevorderde nakosten zullen ook worden toegewezen. De na de uitspraak nog vallende kosten worden voor wat betreft het salaris van de advocaat toegewezen tot hetgeen gevorderd is: (de tarieven zijn inmiddels verhoogd) € 157,00 zonder betekening en € 239,00 in geval van betekening. Kosten van betekening zijn slechts verschuldigd nadat [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 6] en [gedaagde partij 5] veertien dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen.
4.32.
De door de curator gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.
4.33.
De curator zal worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde partij 3] en zijn persoonlijke holding [gedaagde partij 2] De kosten worden begroot op € 4.200,00 aan griffierecht en € 4.982,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 2.491,00). Deze kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.34.
De door [gedaagde partij 3] en zijn persoonlijke holding gevorderde nakosten zullen ook worden toegewezen. De na de uitspraak nog vallende kosten worden voor wat betreft het salaris van de advocaat toegewezen tot hetgeen gevorderd is (de tarieven zijn inmiddels verhoogd): € 100,00 zonder betekening en verhoogd met € 82,00 in geval van betekening. Kosten van betekening zijn slechts verschuldigd nadat de curator veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen.
4.35.
De door [gedaagde partij 3] en zijn persoonlijke holding gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.
De kosten van [gedaagde partij 1]
4.36.
De curator wordt veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde partij 1] . De kosten bedragen € 1.666,00 aan griffierecht en € 4.982,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 2.491,00). Deze kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.37.
De door [gedaagde partij 1] gevorderde nakosten zullen ook worden toegewezen. De na de uitspraak nog vallende kosten worden voor wat betreft het salaris advocaat toegewezen tot hetgeen gevorderd is (de tarieven zijn inmiddels verhoogd): € 157,00 zonder betekening en € 239,00 in geval van betekening. Kosten van betekening zijn slechts verschuldigd nadat de curator veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen.
4.38.
De door [gedaagde partij 1] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW en dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest;
5.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan;
5.3.
veroordeelt [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] hoofdelijk, des de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag van de schulden voor zover dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan;
5.4.
veroordeelt [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 260.000,-- (zegge: tweehonderdzestigduizendeuro) bij wijze van voorschot op de betaling waartoe zij op grond van 5.3. zullen zijn gehouden;
5.5.
veroordeelt [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 9.735,27 (€ 6.893,69 + € 2.841,58), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.6.
veroordeelt [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten van de curator, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, dan wel, onder de voorwaarde dat [gedaagde partij 4] , [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, een bedrag van € 239,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7.
veroordeelt de curator in de proceskosten van [gedaagde partij 3] en [gedaagde partij 2] ., tot op heden begroot op € 9.182,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten van [gedaagde partij 3] en [gedaagde partij 2] ., begroot op € 100,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.9.
veroordeelt de curator in de proceskosten van [gedaagde partij 1] , tot op heden begroot op € 6.648,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.10.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten van [gedaagde partij 1] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, dan wel, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, € 239,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.11.
verklaart dit vonnis tot zover en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2022.