ECLI:NL:GHARL:2024:395

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.277.810

zaaknummer rechtbank 6073865

arrest van 16 januari 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,
die bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij maar ook zelf een (deels voorwaardelijke) vordering heeft ingesteld,

hierna te noemen:
Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

die bij de kantonrechter optrad als eisende partij en als verweerder tegen de (deels voorwaardelijke) tegenvordering van Dexia,

hierna te noemen:
[verweerder],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juli 2021 hier over. Bij dat tussenarrest is een datum voor de mondelinge behandeling bepaald.

1.2.

Dexia heeft op 12 september 2022 een brief gestuurd met een productie ten behoeve van de mondelinge behandeling (pleidooi) die aanvankelijk op 19 september 2022 zou plaatsvinden. Het hof heeft deze productie geweigerd omdat de brief in strijd met de goede procesorde niet binnen de termijn van tien dagen voor de zitting is ingediend.

1.3.

Op grond van het tussenarrest heeft op 12 december 2022 op verzoek van Dexia een pleidooi plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.4.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over meerdere effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder] . De overeenkomsten zijn geëindigd met een restschuld. Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Overwaarde Effect

09-02-2001

€ 135,65

03-11-2006

- € 863,46

[nummer2]

Overwaarde Effect

09-02-2001

€ 135,65

03-11-2006

- € 869,20

III

[nummer3]

Overwaarde Effect

09-02-2001

€ 158,26

03-11-2006

- € 1.070,86

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 3.567,33 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 1.205,33 is verrekend. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.353,94. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld gedeeltelijk aan Dexia voldaan, zodat een restschuld van € 1.816,78 resteert.

3.5.

De echtgenote van [verweerder] heeft op 24 april 2006 de overeenkomsten buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 1:88/89 BW.

3.6.

[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.7.

Dexia heeft in november 2018, nadat de laatste conclusies bij de kantonrechter waren gewisseld, aan [verweerder] terugbetaald al hetgeen [verweerder] onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vernietigingsbrief van

24 april 2006.

4. De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het moment van betaling, en voorts voor recht te verklaren dat de door Dexia gevorderde (restanten van de) restschulden niet verschuldigd zijn. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hypotheekschade, bestaande uit de hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten met Dexia rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [verweerder] krachtens de overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de buitengerechtelijke vernietiging. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [verweerder] te bevelen een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (/de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [verweerder] met betrekking tot de hierboven onder 3.2 genoemde overeenkomsten niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [verweerder] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Dexia heeft daarnaast gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld om aan Dexia te betalen een bedrag van € 1.816,78, vermeerderd met wettelijke rente.

4.3.

De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht en dat [verweerder] de door Dexia gevorderde (restanten van de) restschuld niet verschuldigd is. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem betaalde inleg alsmede de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente steeds vanaf de dag van betaling. Daarnaast is Dexia veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [verweerder] . De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter (grotendeels) falen en het vonnis van de kantonrechter groten deels bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter acht grieven aangevoerd die alle betrekking hebben op de vordering in conventie. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring. De grieven twee tot en met vijf hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De zesde grief ziet op de vraag of [verweerder] schade heeft geleden. Grief zeven richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia de buitengerechtelijke kosten van [verweerder] moet vergoeden. De achtste grief heeft betrekking op de proceskosten.

Het hof stelt vast dat tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie geen grieven zijn gericht. Uit de hiervoor onder 3.7 gememoreerde betaling van Dexia van de bedragen die subsidiair gevorderd waren (op grond van de vernietiging door de echtgenote van [verweerder] in 2006) volgt dat de oorspronkelijke subsidiaire vordering door Dexia niet langer wordt bestreden. Materieel ziet het geschil derhalve hoofdzakelijk op de wettelijke rente over de door [verweerder] gedane betalingen tot 24 april 2006.

Dexia heeft nog betoogd dat [verweerder] geen belang meer bij zijn vordering zou hebben gelet op deze betaling uit 2018, maar uit het voorgaande blijkt al dat het hof het niet met Dexia eens is.

verjaring

5.3.

Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerder] gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vordering van [verweerder] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerder] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).

5.4.

[verweerder] heeft Dexia een brief gestuurd op 3 mei 2006, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op vernietiging van de overeenkomsten op grond van artikel 1:88/89 BW en onrechtmatige daad, het recht wordt voorbehouden nog andere gronden aan te voeren en Dexia wordt gesommeerd om alle aan Dexia betaalde bedragen terug te betalen. Daarna heeft Leaseproces namens [verweerder] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 24 oktober 2016. De inleidende dagvaarding is op 7 juni 2017 uitgebracht.

5.5.

Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] vijf jaar eerder dan de brief van

3 mei 2006, dus op 3 mei 2001, al bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [verweerder] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomst op de hoogte was van de schade, oftewel in november 2006. Op grond van de brief van 3 mei 2006 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerder] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerder] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en 23/24 januari 2012 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven van waarop het vorderingsrecht is gegrond. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerder] op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, kan Dexia evenmin baten, omdat dit beroep kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in acht te nemen billijkheidsafweging.^[1]

zorgplicht en causaal verband

5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerder] voorafgaand aan het sluiten

van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat

bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten een restschuld kon ontstaan. Dexia

betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht

door Dexia en het aangaan van de overeenkomsten door [verweerder] .

5.7.

Het hof overweegt dat [verweerder] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft

gesteld dat:

de overeenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten;
Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden;
de overeenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [verweerder] daardoor schade heeft geleden.

Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3) lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerder] de overeenkomsten ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing, gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerder] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerder] , ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (zie onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

uitgangspunt schadeverdeling5.8. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomsten aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.9.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.10.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.11.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[2]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.12.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.13.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[3]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.14.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.15.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.16.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding en tijdens het pleidooi op 12 december 2022. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] werd door een medewerker van Spaar Select telefonisch benaderd. [verweerder] werd verteld dat er een uniek aanbod aan hem kon worden gedaan en hem werd gevraagd of hij geïnteresseerd was in een vrijblijvend financieel gesprek met een financieel adviseur van Spaar Select. Vervolgens is bij [verweerder] thuis de heer [de adviseur van Spaar Select] namens Spaar Select langsgekomen om de situatie door te nemen. [de adviseur van Spaar Select] heeft gevraagd naar de financiële plannen van [verweerder] . [verweerder] gaf aan eerder met pensioen te willen gaan, een camper aan te willen schaffen en in het algemeen geld te willen sparen. Daarop heeft [de adviseur van Spaar Select] het effectenleaseproduct Overwaarde Effect aanbevolen. Na vijf jaar zou [verweerder] winst gaan maken. [de adviseur van Spaar Select] heeft een Persoonlijk Financieel Plan (“PFP”) opgesteld en heeft dat in een tweede gesprek toegelicht. Door [de adviseur van Spaar Select] werd voorgesteld om een tweede hypotheeklening voor een bedrag van NLG 55.000,- op te nemen om de effectenleaseproducten en bijkomende kosten te financieren. Een bedrag van NLG 45.600,- kon dan worden aangewend voor de aanschaf van de effectenleaseproducten. [de adviseur van Spaar Select] heeft daarna namens [verweerder] een hypotheeklening aangevraagd bij de SNS Bank en heeft ook de notaris benaderd. [verweerder] heeft voor de transacties thuis een handtekening gezet. [verweerder] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerder] . [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar een op zijn financiële situatie toegesneden en volgens hem tijdens de besprekingen door de tussenpersoon getoond PFP en een brief van de SNS bank van 21 maart 2001 waarin het afsluiten van de hypotheeklening wordt bevestigd.

5.17.

Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select een vergunningplichtig beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select. Dexia voert voorts aan dat zij vermoedt dat niet het gehele PFP is overgelegd, omdat de eerste pagina lijkt te ontbreken. Het PFP is niet gedateerd en ook niet gericht aan [verweerder] . Daarnaast is niet één Overwaarde Effect afgesloten, zoals in het PFP is voorgesteld, maar zijn drie overeenkomsten gesloten. Dexia betwist voorts dat een hypotheeklening is afgesloten. Dat blijkt niet uit de brief van 21 maart 2001 van de SNS Bank, aldus Dexia.

5.18.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een of meer specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder] , (ii) [verweerder] zijn financiële doel om eerder met pensioen te gaan, een camper aan te schaffen en in het algemeen geld te willen sparen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Overwaarde Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op de aangegeven spaardoelen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.13 en 5.14. Weliswaar heeft Dexia de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door [verweerder] is overgelegd de naam van de adviseur ( [de adviseur van Spaar Select] ) en het ATP-nummer [nummer4] vermeld en staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: [nummer4] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.9 en hierna 5.22) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerder] overgelegde stukken zijn stelling dat de hoogte van de inleg en de bij [verweerder] beschikbare gelden zijn besproken nu de in die stukken opgenomen bedragen aansluiten bij de door [verweerder] gesloten overeenkomsten. Verder ondersteunt het door [verweerder] overgelegde Persoonlijk Financieel Plan zijn standpunt.

5.19.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat drie overeenkomsten zijn gesloten in plaats van één overeenkomst is onvoldoende, aangezien de bedragen die in het PFP zijn genoemd overeenkomen met de aanvraagformulieren en de afgesloten overeenkomsten. Uit de inhoud van het PFP in samenhang met de andere stukken blijkt ook genoegzaam dat het PFP is opgesteld voor [verweerder] , ondanks het feit dat het PFP ongedateerd is en de naam van [verweerder] niet bevat. Dat het PFP onvolledig lijkt te zijn, komt volgens [verweerder] doordat hij het door hem overgelegde PFP zo van de medewerker van Spaar Select aangeleverd heeft gekregen. Dexia heeft onvoldoende concrete omstandigheden gesteld om aan te tonen dat [verweerder] bewust de eerste pagina van het PFP niet in deze procedure heeft ingebracht. Tot slot blijkt uit de brief van de SNS Bank van 21 maart 2001 naar het oordeel van het hof voldoende dat [verweerder] een hypotheeklening heeft afgesloten, temeer nu het bedrag van NLG 55.000,- overeenkomt met het bedrag dat in het PFP is genoemd. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, zijn omstandigheden die voor haar rekening en risico moeten komen.

5.20.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.21.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.22.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[4]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect van Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen.

5.23.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om, nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht, zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.24.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II tot en met V van Dexia falen.

buitengerechtelijke kosten

5.27.

Tot slot grieft Dexia tegen de beslissing van de kantonrechter dat [verweerder] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. In de rechtspraak^[5]is beslist dat de door Leaseproces voor opdrachtgevers zoals [verweerder] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009, de relevante rechtspraak nadien, het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Dit betekent dat grief VII van Dexia slaagt.

omvang schade

5.28.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en het door hem betaalde deel van de restschuld, volledig door Dexia moeten worden vergoed. Bij de berekening van de schade dient het voordeel dat [verweerder] heeft genoten in de vorm van dividend en fiscaal voordeel te worden verrekend. Voor de berekening van de hoofdsom dient de betaling die Dexia al heeft verricht in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] in het vonnis heeft toegekend.

slotsom

5.29.

Het hoger beroep slaagt grotendeels niet. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren.^[6]

5.30.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 5 februari 2019 behalve voor zover Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [verweerder] is veroordeeld, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht:

wijst de vordering van [verweerder] tot veroordeling van Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [verweerder] alsnog af;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

- € 332,00 aan griffierecht

- € 3.549,00 aan salaris van de advocaat (3 punten x appeltarief II à € 1.183,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.M. Lorist en M. Aksu en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 januari 2024.

ECLI:NL:GHARL:2024:395

Effectenlease en advisering door tussenpersoon zonder vergunning

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.De vaststaande feiten

5.Het oordeel van het hof

6.De beslissing

Voetnoten