Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.327.175
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede: 9484489)
arrest van 16 januari 2024
in de zaak van
Sportcentrum Enschede B.V.
die is gevestigd in Enschede
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie
hierna: Sportcentrum
advocaat: mr. H.J.M. van Denderen
tegen
Autobedrijf [geïntimeerde] B.V.
die is gevestigd in [vestigingsplaats]
en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. J.W. Vreugdenhil
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 31 oktober 2023 heeft op 19 december 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Sportcentrum huurt van [geïntimeerde] een bedrijfsruimte waarin zij een sportschool exploiteert. Tijdens de coronapandemie heeft Sportcentrum niet de volledige huur betaald. Dat leidde medio 2021 tot een kort geding, waarbij Sportcentrum is veroordeeld om aan [geïntimeerde] over de periode vanaf maart 2020 tot 1 april 2021 de achterstallige huur te voldoen. Daarbij is rekening gehouden met een huurprijsvermindering, omdat Sportcentrum door de corona-gerelateerde overheidsmaatregelen gesloten is geweest of onder beperkingen open was.
2.2.
Ook na 1 april 2021 heeft Sportcentrum niet de volledige huur betaald. [geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter betaling van de achterstallige huur en contractuele boetes gevorderd met ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Sportcentrum heeft aanspraak gemaakt op huurprijsvermindering en stelde per saldo een vordering op [geïntimeerde] te hebben. Inmiddels was de door de Hoge Raad aangewezen berekeningsmethodiek voor corona-gerelateerde huurprijsvermindering voorhanden. [1]
2.3.
De kantonrechter heeft vier tussenvonnissen gewezen. De ontbinding en ontruiming zijn afgewezen. Sportcentrum diende aan te tonen dat zij aanspraak heeft op huurprijskorting, maar heeft haar gestelde omzetderving niet met controleerbare stukken onderbouwd. De kantonrechter heeft een deskundige (RA-accountant) benoemd om de eventuele gevolgen van corona voor Sportcentrum in kaart te brengen. Sportcentrum moest het voorschot voor de kosten van de deskundige betalen. Sportcentrum heeft het voorschot niet betaald, en heeft tijdens een regiezitting laten weten ook niet te kunnen betalen. Bij eindvonnis van 10 januari 2023 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] over de periode van april 2021 tot en met december 2022 tot een bedrag van € 21.967,96 toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof zal oordelen dat het hoger beroep niet slaagt en zal de bestreden vonnissen bekrachtigen. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.
Onderbouwing coronaschade
3.2.
Het hof stelt met de kantonrechter voorop dat het aan Sportcentrum is om aan te tonen dat zij als gevolg van de coronamaatregelen omzetderving heeft geleden, waardoor zij aanspraak heeft op huurprijsvermindering. Sportcentrum heeft niet betwist dat zij – zonder overleg – de maandelijkse huur (€ 5.402,19 inclusief btw) soms niet heeft betaald, soms gedeeltelijk heeft betaald, en structureel te laat heeft betaald, zoals [geïntimeerde] met stukken onderbouwd heeft gesteld. [geïntimeerde] is op zichzelf bereid om rekening te houden met de gevolgen van corona voor de huurprijs, maar voert aan dat de cijfers die Sportcentrum heeft overgelegd onbetrouwbaar en niet te controleren zijn, en dat de eigen berekeningen van Sportcentrum van huurprijskorting niet te volgen zijn.
3.3.
Met [geïntimeerde] en de kantonrechter stelt het hof vast dat er inderdaad geen controleerbare (omzet)cijfers zijn overgelegd door Sportcentrum, en dat Sportcentrum de gestelde corona-gerelateerde schade onvoldoende heeft onderbouwd. Van belang daarbij is dat het liquiditeitsoverzicht waarop Sportcentrum haar recht op huurkorting baseert (o.a. nagekomen productie 20) geen onderbouwing of onderliggend stuk bevat en een zelf opgemaakt Excel overzicht betreft. De berekening van de huurkorting is ook niet te volgen, reeds omdat er niet uit blijkt wat de omzetderving is geweest, uitgedrukt in een percentage van de omzet in de relevante tijdvakken van het referentiejaar (volgens Sportcentrum is dat het jaar 2019). Daarbij heeft [geïntimeerde] er onder meer op gewezen dat Sportcentrum ten onrechte de verschuldigde huur inclusief btw afzet tegen bedragen exclusief btw, en dat onderbouwing van de vaste lasten ontbreekt (deze zouden van juni 2020 tot en met maart 2022 identiek zijn, terwijl dit alleen al gelet op gewijzigde gemeentelijke heffingen niet kan kloppen). Sportcentrum heeft op deze opmerkingen niet gereageerd. Het hof acht al met al het liquiditeitsoverzicht onvoldoende betrouwbaar en controleerbaar om als onderbouwing te kunnen dienen.
3.4.
Volgens Sportcentrum zijn haar cijfers en de gestelde schade te controleren aan de hand van de door haar overgelegde jaarrekeningen van 2020, 2021 en 2022, aangiften omzetbelasting en (definitieve) TVL-beschikkingen. Het hof volgt Sportcentrum hier niet in. Nog daargelaten dat de jaarrekeningen niet (overal) aansluiten op het liquiditeitsoverzicht, heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat uit niets blijkt door wie de jaarrekeningen zijn opgesteld, en dat deze slechts een uitdraai uit een boekhoudprogramma lijken te zijn. Ook heeft [geïntimeerde] de juistheid en betrouwbaarheid van de stukken gemotiveerd betwist. Zo acht zij volstrekt onrealistisch dat het kassaldo van Sportcentrum in alle jaren gelijk zou zijn gebleven, ontbreekt inzicht in contante betalingen, zijn de barverkopen heel veel lager dan de barinkopen, en wijst zij erop dat in juni 2020 geen omzet zou zijn gegenereerd terwijl er buiten een tent was geplaatst waar sportlessen werden gegeven. Ook op deze punten is Sportcentrum niet ingegaan. Daar komt bij dat deze jaarrekeningen niet zijn voorzien van een accountantsverklaring en niet zijn gepubliceerd, terwijl dit met de jaarrekening van 2019 wel is gebeurd. Sportcentrum wijst op een ‘controle’ door twee personen (nagekomen productie 15) die naar eigen opgave meer dan 30 jaar werkzaam zijn ‘in de accountancy’, maar welke kwalificaties deze personen precies bezitten is onbekend. Hun rapport geeft ook geen inzicht in de door [geïntimeerde] aan de orde gestelde punten. Het hof betrekt hier nog bij dat een toelichting van de bestuurder van Sportcentrum, de heer [naam1] , die de opdracht aan de twee personen heeft gegeven, is uitgebleven omdat hij (zonder opgaaf van redenen) niet op de zitting bij het hof is verschenen. De verwijzing naar de aangiften omzetbelasting kan Sportcentrum evenmin baten, reeds omdat de juistheid daarvan niet vaststaat. Anders dan Sportcentrum stelt, heeft de Belastingdienst de aangiften niet akkoord bevonden maar is om extra informatie ter controle gevraagd (nagekomen productie 17). [geïntimeerde] heeft ook in twijfel getrokken of de aangifte omzetbelasting van (het referentiejaar) 2019 klopt; de toenmalige accountant van Sportcentrum heeft in een brief van 5 augustus 2021 aangegeven daar geen oordeel over te kunnen geven. Tot slot blijkt uit de TVL-beschikkingen weliswaar dat Sportcentrum subsidies heeft ontvangen, maar ook daaruit volgt niet wat de daadwerkelijk gerealiseerde omzetten zijn.
3.5.
Aangezien Sportcentrum, ondanks de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , ook in hoger beroep heeft nagelaten de door haar gemaakte berekeningen toe te lichten en inzichtelijk te maken aan de hand van controleerbare cijfers (terwijl zij daartoe wel, herhaaldelijk, de gelegenheid heeft gehad) heeft zij onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij als gevolg van de coronacrisis nadeel heeft geleden dat de gestelde aanspraak op huurprijskorting kan dragen. Sportcentrum is dus terecht veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur. Het hof merkt nog op dat dit hoger beroep geen betrekking heeft op de toegepaste huurprijskorting in het kort geding tussen partijen voor de periode tot 1 april 2021. De onderhavige vordering van [geïntimeerde] ziet niet op die periode, en partijen zijn bij de kantonrechter overeengekomen dat zij de berekeningen in het kort geding vonnis van de huurprijskorting in stand laten, zoals (onder andere) blijkt uit het tussenvonnis van 5 april 2022 (r.o. 4.12). Daar is geen grief tegen gericht.
Geen nieuwe deskundige
3.6.
Sportcentrum heeft het hof verzocht om alsnog over te gaan tot de benoeming van een (betaalbare) deskundige voor het geval de onderbouwing van haar omzet c.q. verlies nog altijd onvoldoende is. Het hof zal daar niet toe overgaan. Sportcentrum heeft ruimschoots gelegenheid gehad om haar gestelde aanspraak op huurprijskorting te onderbouwen met controleerbare stukken. Zo had bijvoorbeeld voor de hand gelegen om de jaarrekeningen 2020 en volgende te voorzien van een accountantsverklaring (net als de jaarrekening 2019). Als Sportcentrum geen (betaalbare) accountant (meer) heeft kunnen vinden komt dat tegenover [geïntimeerde] voor haar eigen rekening en risico, mede omdat de mogelijkheden en kosten van een accountantsverklaring ook samenhangen met de wijze waarop Sportcentrum voldoet aan haar verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie (art. 2:10 BW Pro). Bovendien heeft Sportcentrum bij de kantonrechter ingestemd met de benoeming van een deskundige, om vervolgens het voorschot voor de kosten (art. 195 Rv Pro) niet te voldoen en te vragen om een goedkopere deskundige. De kantonrechter is daar niet in meegegaan omdat Sportcentrum, die stelde onvoldoende financiële middelen te hebben, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij het voorschot dan wel zou betalen, en niet heeft gesteld en onderbouwd wat haar financiële positie is en wat voor haar wel mogelijk is om te betalen. Sportcentrum vraagt nu weer om een betaalbare deskundige, maar gelet op het voorgaande is dat naar het oordeel van het hof een gepasseerd station. Overigens heeft Sportcentrum ook nu niet aannemelijk gemaakt dat zij tot betaling van een voorschot zal overgaan noch gesteld wat voor haar mogelijk is.
Werkelijke proceskosten?
3.7.
[geïntimeerde] vraagt om veroordeling van Sportcentrum in de werkelijk gemaakte proceskosten. Het hof stelt voorop dat een volledige vergoedingsplicht alleen denkbaar is in buitengewone omstandigheden, zoals misbruik van procesrecht. Daarvan is pas sprake als het instellen van een vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan, of het voeren van een kansloos verweer, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. Dat is hier niet aan de orde. Ook als [geïntimeerde] heeft gezegd dat zij bereid was om een huurprijskorting te berekenen zodra Sportcentrum met een deugdelijke onderbouwing zou komen, betekent dat nog niet dat Sportcentrum zonder enige noodzaak of redelijk belang [geïntimeerde] tot procederen heeft gedwongen. Het hof zal de proceskosten daarom op het reguliere liquidatietarief begroten.
De conclusie
3.8.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Sportcentrum in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Sportcentrum tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [2]
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt de vonnissen van 28 december 2021, 5 april 2022, 31 mei 2022, 12 juli 2022, 6 september 2022 en 10 januari 2023 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede;
4.2.
veroordeelt Sportcentrum tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 2.135,- aan griffierecht
€ 3.062,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief III)
4.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.4.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, M. Wallart en M.F.A. Evers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.