Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.338.329/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 146498
arrest in spoed kortgeding van 16 april 2024
in de zaak van
Gemeente Emmen,
die is gevestigd in Emmen,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. R. Hoiting te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
die woont in [woonplaats1] ,
en bij de rechtbank optrad als eiseres,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Biemond te 's-Gravenhage.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 27 februari 2024, die ook de grieven bevat;
- de memorie van antwoord.
- de appeldagvaarding van 27 februari 2024, die ook de grieven bevat;
- de memorie van antwoord.
1.2
Vervolgens heeft op 2 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
1.3
De gemeente heeft gevorderd dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd, de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om de hond [naam hond1] aan de gemeente af te geven. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is de vordering van de gemeente om [naam hond1] af te geven geen (voor het eerst in hoger beroep ingestelde) reconventionele vordering, maar een vordering tot ongedaanmaking van de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling.
2.De kern van de zaak
2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente de door haar in beslag genomen hond ‘ [naam hond1] ’ van [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] moet teruggeven.
2.2
[geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Nederland (hierna: de voorzieningenrechter) gevorderd dat de voorzieningenrechter de gemeente gelast om [naam hond1] binnen 48 uur na betekening van het vonnis aan haar af te geven.
2.3
De voorzieningenrechter heeft die vordering in een vonnis van 26 februari 2024 toegewezen. [1] De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog wordt afgewezen en dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt om [naam hond1] binnen 48 uur af te geven aan een door de gemeente aan te wijzen pension.
2.4 Ook het hof vindt dat de gemeente [naam hond1] aan [geïntimeerde] moet teruggeven. Die beslissing wordt hierna uitgelegd. Het hof zal daartoe eerst de relevante feiten vaststellen en vervolgens de standpunten van partijen bespreken.
2.4 Ook het hof vindt dat de gemeente [naam hond1] aan [geïntimeerde] moet teruggeven. Die beslissing wordt hierna uitgelegd. Het hof zal daartoe eerst de relevante feiten vaststellen en vervolgens de standpunten van partijen bespreken.
3.De relevante feiten3.1 [geïntimeerde] is eigenaar van de hond [naam hond1] , een reu (mannelijke hond) van het ras "American Bully XL".
3.2
Naar aanleiding van een incident in mei 2023 - waarbij [naam hond1] een teckel heeft doodgebeten - is [naam hond1] in een besluit van de burgemeester van de gemeente (hierna: de burgemeester) van 5 juli 2023 gevaarlijk verklaard. In dat besluit is [geïntimeerde] op grond van artikel 2:36 Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Emmen 2023 (APV) een aanlijn- en muilkorfgebod opgelegd, op grond waarvan [naam hond1] op een openbare plaats of een terrein van een ander altijd kort aangelijnd en gemuilkorfd moet zijn. Tegen dit besluit heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt.
3.3
Op 19 oktober 2023 is [naam hond1] door de burgemeester in beslag genomen.
3.4
Op 20 oktober 2023 heeft de burgemeester in het kader daarvan een last onder spoedbestuursdwang opgelegd. In dit besluit staat onder meer vermeld:
"(…) Op
"(…) Op
17 oktober 2023 heeft opnieuw een bijtincident plaatsgevonden in het openbaar gebied. Uw hond heeft een andere hond gebeten. Uw hond was niet aangelijnd en droeg geen muilkorf (…) Op 19 oktober heeft de eigenaar van de door uw hond gebeten hond hiervan melding gedaan. Hier is gelijk op geacteerd door op 19 oktober uw hond [naam hond1] in beslag te nemen. (…)".Onder het kopje “grondslag voor ons optreden” is onder meer vermeld:
“(…) Om te bepalen welke maatregelen ik neem, is een beleidsregel opgesteld. Dit is de ‘Beleidsregel gevaarlijke en hinderlijke honden gemeente Emmen 2007’(…). Uit artikel 4 lid 4 volgt dat in de situatie dat een eigenaar of houder van een hond in strijd handelt met een opgelegd aanlijngebod en/of muilkorfgebod en de hond een nieuw (ernstig) incident veroorzaakt, de burgemeester toepassing kan geven aan artikelen 5:29 jo. 5:31 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Door toepassing te geven aan deze artikelen kan ik bestuursdwang toepassen waarbij de hond in beslag wordt genomen. Als een hond (onvrijwillig) in beslag is genomen dan geef ik na ommekomst van een periode van minimaal twee weken de opdracht om de hond te laten onderwerpen aan een gedragstest. De reden om niet binnen de eerste twee weken van de inbeslagname de opdracht te geven om een gedragstest uit te laten voeren is dat de hond deze periode nodig heeft om te acclimatiseren. Een gedragstest binnen de eerste twee weken kan de betrouwbaarheid van de test in gevaar brengen.”
Onder het kopje “Besluit” is het volgende vermeld:
“
Gelet op het risico op herhaling van de overtreding van het muilkorf- en kortaanlijnverbod in de toekomst besluit ik gebruik te maken van mijn bevoegdheid om superspoedeisende bestuursdwang toe te passen. In dit geval betekent dit dat ik uw hond [naam hond1] in beslag neem en het besluit (op korte termijn) na inbeslagname aan u overhandig gezien de superspoedeisende situatie. Dit betekent dat ik [naam hond1] laat plaatsen in een asiel en er daar voor hem gezorgd wordt. Na ommekomst van minimaal twee weken zal een gedragstest worden uitgevoerd door een deskundige. Afhankelijk van de uitkomsten van deze gedragstest kan bepaald worden welke eventuele vervolgstappen mogelijk zijn. De kosten van de opvang/het verblijf, (medische) verzorging, resocialisatie, de gedragstest en eventuele andere kosten na inbeslagname komen volledig voor uw rekening en worden op u verhaald.”
“(…) Om te bepalen welke maatregelen ik neem, is een beleidsregel opgesteld. Dit is de ‘Beleidsregel gevaarlijke en hinderlijke honden gemeente Emmen 2007’(…). Uit artikel 4 lid 4 volgt dat in de situatie dat een eigenaar of houder van een hond in strijd handelt met een opgelegd aanlijngebod en/of muilkorfgebod en de hond een nieuw (ernstig) incident veroorzaakt, de burgemeester toepassing kan geven aan artikelen 5:29 jo. 5:31 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Door toepassing te geven aan deze artikelen kan ik bestuursdwang toepassen waarbij de hond in beslag wordt genomen. Als een hond (onvrijwillig) in beslag is genomen dan geef ik na ommekomst van een periode van minimaal twee weken de opdracht om de hond te laten onderwerpen aan een gedragstest. De reden om niet binnen de eerste twee weken van de inbeslagname de opdracht te geven om een gedragstest uit te laten voeren is dat de hond deze periode nodig heeft om te acclimatiseren. Een gedragstest binnen de eerste twee weken kan de betrouwbaarheid van de test in gevaar brengen.”
Onder het kopje “Besluit” is het volgende vermeld:
“
Gelet op het risico op herhaling van de overtreding van het muilkorf- en kortaanlijnverbod in de toekomst besluit ik gebruik te maken van mijn bevoegdheid om superspoedeisende bestuursdwang toe te passen. In dit geval betekent dit dat ik uw hond [naam hond1] in beslag neem en het besluit (op korte termijn) na inbeslagname aan u overhandig gezien de superspoedeisende situatie. Dit betekent dat ik [naam hond1] laat plaatsen in een asiel en er daar voor hem gezorgd wordt. Na ommekomst van minimaal twee weken zal een gedragstest worden uitgevoerd door een deskundige. Afhankelijk van de uitkomsten van deze gedragstest kan bepaald worden welke eventuele vervolgstappen mogelijk zijn. De kosten van de opvang/het verblijf, (medische) verzorging, resocialisatie, de gedragstest en eventuele andere kosten na inbeslagname komen volledig voor uw rekening en worden op u verhaald.”
3.5
Op 1 november 2023 (aangevuld op 23 november 2023) heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Zij heeft aan dat bezwaar onder meer ten grondslag gelegd dat [naam hond1] niet betrokken is geweest bij het incident op 17 oktober 2023. Ook heeft [geïntimeerde] bij (de afdeling bestuursrecht van) de rechtbank Noord-Nederland een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend tegen de inbeslagname van [naam hond1] .
3.6
In een brief van 2 november 2023 heeft [geïntimeerde] de burgemeester verzocht en gesommeerd om [naam hond1] aan haar terug te geven. Hierop is niet gereageerd.
3.7
Op 13 november 2023 heeft (in het kader de door de burgemeester te nemen beslissing op het bezwaar) een gedragsanalyse van [naam hond1] door de universiteit van Utrecht plaatsgevonden. Als aanbevelingen staan in dit rapport vermeld:
"Voor de hond: euthanasie
Voor de eigenaar: minimaal een indringend gesprek en wellicht een houdverbod voor honden om een situatie als met [naam hond1] in de toekomst te voorkomen in het belang van dierenwelzijn en veiligheid van de samenleving".In de conclusie is onder meer vermeld:
“
Terug naar de eigenaar kan de hond niet. [naam hond1] heeft herhaald bijtincidenten veroorzaakt, waaruit blijkt dat de eigenaresse ondanks een opgelegd muilkorf- en kortaanlijn gebod niet in staat is gebleken deze hond veilig te houden. Bij één van deze bijtincidenten is een hond
Terug naar de eigenaar kan de hond niet. [naam hond1] heeft herhaald bijtincidenten veroorzaakt, waaruit blijkt dat de eigenaresse ondanks een opgelegd muilkorf- en kortaanlijn gebod niet in staat is gebleken deze hond veilig te houden. Bij één van deze bijtincidenten is een hond
doodgebeten en tijdens een gedragstest toont [naam hond1] een combinatie van prooivanggedrag en opwindingsgedrag met zeer hoge nadermotivatie wat het risico van deze hond voor de samenleving onacceptabel hoog maakt en de enige dierenwelzijnsrisico vriendelijke en maatschappij afdoende beschermende maatregel die overblijft voor [naam hond1] die is van
euthanasie.”
3.8
Op 29 november 2023 heeft de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Noord-Nederland het verzoek om een voorlopige voorziening van [geïntimeerde] tegen de inbeslagname van [naam hond1] afgewezen. [2]
3.9
In een brief van 18 december 2023 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] de burgemeester nogmaals om teruggave van [naam hond1] verzocht en voor zover nodig daartoe gesommeerd.
De gemeente heeft hierop op 22 december 2022 afwijzend gereageerd. Partijen hebben begin januari 2024 nog verder met elkaar gecorrespondeerd.
3.1
Op 16 januari 2024 heeft de commissie van advies voor bezwaarschriften de burgemeester een advies over het bezwaarschrift van [geïntimeerde] gegeven. Er heeft daarvoor ook een hoorzitting plaatsgevonden. In dit advies staat onder meer vermeld:
" Advies
De commissie adviseert:
1. de bezwaren van bezwaarmaker tegen het besluit van 20 oktober 2023 ontvankelijk en gegrond te verklaren;
2. het besluit van 20 oktober 2023 te herroepen;
3. bezwaarmaker een proceskostenvergoeding toe te kennen van € 1248,- (…)
Vorenstaande betekent dat de burgemeester volgens de commissie niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor het (met spoed) in beslag nemen van de gevaarlijk verklaarde hond [naam hond1] .
De burgemeester heeft namelijk niet genoeg met bewijs onderbouwd (aannemelijk gemaakt) dat [naam hond1] niet kort aangelijnd was en/of geen muilkorf droeg (voorwaarde voor bestuursdwang, namelijk inbeslagname), en dat [naam hond1] een nieuw (ernstig) incident heeft veroorzaakt (voorwaarde voor spoedeisende bestuursdwang). De burgemeester mocht [naam hond1] dus niet (met spoed) in beslag nemen en moet hem in principe teruggeven aan de eigenaar. De gevaarlijkverklaring en het aanlijn- en muilkorfgebod blijven wel gelden.(…)".
3.11
[geïntimeerde] heeft de burgemeester naar aanleiding van dit advies op 18 januari 2024 nogmaals om teruggave van haar hond verzocht. Door de gemeente is daaraan niet tegemoetgekomen.
3.12
In een besluit op bezwaar van 25 januari 2024 heeft de burgemeester de bezwaren van [geïntimeerde] ongegrond verklaard. Volgens de burgemeester is onder meer op grond van nader onderzoek voldoende aannemelijk dat [naam hond1] (en niet [naam hond2] , een van de twee andere American Bully’s van [geïntimeerde] ) bij het incident van 17 oktober 2023 betrokken is geweest. In dit besluit staat onder meer vermeld:
"(…) Op basis van de beschikbare informatie ben ik daarmee van oordeel dat het voldoende aannemelijk is dat ten aanzien van hond [naam hond1] het kortaanlijn-en/of muilkorfgebod is overtreden op 17 oktober jl. en dat hij betrokken was bij een incident. Daarmee kom ik tot de conclusie dat het bestreden besluit d.d. 20 oktober 2023 in stand dient te blijven en de bezwaren van mevrouw [geïntimeerde] ongegrond zijn. Voor een proceskostenvergoeding is daarmee geen aanleiding".
"(…) Op basis van de beschikbare informatie ben ik daarmee van oordeel dat het voldoende aannemelijk is dat ten aanzien van hond [naam hond1] het kortaanlijn-en/of muilkorfgebod is overtreden op 17 oktober jl. en dat hij betrokken was bij een incident. Daarmee kom ik tot de conclusie dat het bestreden besluit d.d. 20 oktober 2023 in stand dient te blijven en de bezwaren van mevrouw [geïntimeerde] ongegrond zijn. Voor een proceskostenvergoeding is daarmee geen aanleiding".
3.13
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank Noord-Nederland (afdeling bestuursrecht) beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Deze procedure bevindt zich nog in het beginstadium. De gemeente heeft nog geen verweerschrift ingediend.
3.14
Kort na het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 februari 2024 is [naam hond1] afgegeven aan [geïntimeerde] . Hij verblijft sindsdien in haar woning. De gemeente houdt de situatie rond [naam hond1] in de gaten. Bij de gemeente zijn geen incidenten met [naam hond1] sinds de teruggave aan [geïntimeerde] bekend.
4.De beoordeling van het geschil
De spoedeisendheid van de vordering van [geïntimeerde]4.1 Het hof moet zelfstandig (‘ambtshalve’) beoordelen of [geïntimeerde] nog steeds een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot teruggave van [naam hond1] . Dat is het geval. [geïntimeerde] is eigenaar van [naam hond1] en heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een band met [naam hond1] ervaart. Door de bestuursdwang kon zij niet over [naam hond1] beschikken en had zij geen (onbeperkt) contact met hem. Indien haar vordering alsnog zou worden afgewezen en zij [naam hond1] zou moeten teruggegeven aan de gemeente, zou die situatie herleven. Zij heeft dan ook nog steeds een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering tot afgifte van [naam hond1] aan haar. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de gemeente op grond van het besluit tot het toepassen van [naam hond1] de kosten van het verblijf van [naam hond1] in een asiel op [geïntimeerde] wil verhalen. Het is dan ook aannemelijk dat zij er ook (nog steeds) een financieel belang bij heeft dat [naam hond1] bij haar en niet in het asiel verblijft.
De ontvankelijkheid van [geïntimeerde]
4.2
Uit de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) volgt dat een besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang
- zoals de inbeslagname van een hond na overtreding van een aanlijn- of muilkorfverbod - in zijn geheel vatbaar voor beroep is. Dat betekent in een situatie waarin de burgemeester niet alleen heeft besloten tot inbeslagneming van een hond maar ook heeft beslist wat er vervolgens met de hond moet gebeuren, niet alleen de inbeslagname maar ook de besluitonderdelen waarin de burgemeester heeft besloten wat er na inbeslagname met de hond moet gebeuren bij de bestuursrechter kunnen worden aangevochten. Volgens de ABRS onderscheidt zo’n geval zich van gevallen waarin het bestuursorgaan na inbeslagname separaat beslist over wat er met een hond gaat gebeuren. In die gevallen gaat het volgens de ABRS niet om een besluit als bedoeld in artikel 1:3 lid 1 Awb, maar om feitelijk of privaatrechtelijk handelen. Tegen dat handelen kunnen belanghebbenden niet bij de bestuursrechter opkomen, maar zullen zij een voorziening moeten vragen aan de burgerlijke rechter. [3]
- zoals de inbeslagname van een hond na overtreding van een aanlijn- of muilkorfverbod - in zijn geheel vatbaar voor beroep is. Dat betekent in een situatie waarin de burgemeester niet alleen heeft besloten tot inbeslagneming van een hond maar ook heeft beslist wat er vervolgens met de hond moet gebeuren, niet alleen de inbeslagname maar ook de besluitonderdelen waarin de burgemeester heeft besloten wat er na inbeslagname met de hond moet gebeuren bij de bestuursrechter kunnen worden aangevochten. Volgens de ABRS onderscheidt zo’n geval zich van gevallen waarin het bestuursorgaan na inbeslagname separaat beslist over wat er met een hond gaat gebeuren. In die gevallen gaat het volgens de ABRS niet om een besluit als bedoeld in artikel 1:3 lid 1 Awb, maar om feitelijk of privaatrechtelijk handelen. Tegen dat handelen kunnen belanghebbenden niet bij de bestuursrechter opkomen, maar zullen zij een voorziening moeten vragen aan de burgerlijke rechter. [3]
4.3
In zijn besluit van 20 oktober 2023 heeft de burgemeester gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 5:29 Awb om [naam hond1] in beslag te nemen. In dat besluit heeft hij ook bepaald (zie 3.4) dat [naam hond1] in een asiel zal worden geplaatst, waarna een gedragstest bij hem zal worden uitgevoerd. Over wat er daarna met [naam hond1] zal gebeuren heeft de burgemeester in het besluit niet beslist. Dat is volgens het besluit afhankelijk van de uitkomst van de gedragstest. Ook in het besluit op het bezwaar van 25 januari 2014, waarmee het besluit van 20 oktober 2013 is gehandhaafd, is niet alsnog beslist wat er met [naam hond1] moet gebeuren.
4.4
Het besluit was dus gericht op de inbeslagname van [naam hond1] en hield verder in dat [naam hond1] in een asiel zou worden geplaatst met het oog op een gedragsonderzoek. Het bevatte uitdrukkelijk geen beslissing over de situatie van [naam hond1] nadat de uitkomst van het gedragsonderzoek bekend zou zijn geworden. Die situatie doet zich nu voor. De uitkomsten van het gedragsonderzoek zijn immers sinds eind november 2023 bekend. De weigering van de gemeente om [naam hond1] terug te geven aan [geïntimeerde] , en de (kennelijke) beslissing hem vooralsnog in het asiel te houden, kan dan ook niet gebaseerd worden op het besluit van de burgemeester van 20 oktober 2023 - dat besluit is inmiddels ‘uitgewerkt’.
4.5
Het hof volgt de gemeente niet in het betoog dat nog steeds sprake is van een tijdelijke inbeslagname met louter als doel uitvoering te geven aan het besluit van 20 oktober 2023. Uit dat besluit zelf blijkt al dat de temporele reikwijdte ervan beperkt is, te weten tot nadat de resultaten van het gedragsonderzoek bekend zijn en - met wat goede wil - een korte periode daarna om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen over het vervolg. Die periode is ruimschoots verstreken.
4.6
De gemeente heeft, desgevraagd, tijdens de mondelinge behandeling bij het hof aangegeven dat de burgemeester nog niet heeft beslist wat er met [naam hond1] moet gebeuren: of [naam hond1] wordt teruggegeven aan [geïntimeerde] , elders wordt geplaatst, of moet worden geëuthanaseerd (een eufemisme voor afgemaakt). Volgens de gemeente zal de burgemeester een dergelijke beslissing ook niet op korte termijn nemen. De burgemeester wil eerst de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure over de toepassing van bestuursdwang afwachten. Volgens de gemeente kan [geïntimeerde] tot die tijd om teruggave verzoeken en kan ze tegen een weigering om [naam hond1] terug te geven in bezwaar en beroep komen en desgewenst om een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter verzoeken.
4.7
Het hof volgt de gemeente daarin niet. Zoals gezegd is het besluit van 20 oktober 2023 uitgewerkt. Het was aan de burgemeester om te beslissen over wat er met [naam hond1] moest gebeuren. Als de burgemeester die beslissing zou hebben genomen en [geïntimeerde] zou zich er niet in hebben kunnen vinden, zou zij gezien de aangehaalde rechtspraak van de ABRS een voorziening hebben moeten vragen bij de burgerlijke rechter. Dat is naar voorlopig oordeel van het hof niet anders in de situatie die zich nu voordoet, waarin de burgemeester (geruime tijd) niet beslist. Die situatie komt er in de praktijk immers ook op neer dat [naam hond1] (voorlopig
- de bestuursrechtelijke procedure kan nog geruime tijd duren) niet aan [geïntimeerde] wordt teruggegeven en (voorlopig) elders ondergebracht blijft, overigens ook nog op kosten van [geïntimeerde] .
- de bestuursrechtelijke procedure kan nog geruime tijd duren) niet aan [geïntimeerde] wordt teruggegeven en (voorlopig) elders ondergebracht blijft, overigens ook nog op kosten van [geïntimeerde] .
4.8
Op grond van de artikelen 5:29 en 5:30 Awb kan een hond bovendien slechts tijdelijk, tegen diens wil, aan de beschikkingsmacht van de rechthebbende worden onttrokken [4] . Het bestuursorgaan dat de bestuursdwang heeft toegepast, zal een besluit moeten nemen over het vervolg. Tegen dat besluit kan de rechthebbende, gelet op het voorgaande, niet bij de bestuursrechter opkomen wanneer het niet tegelijk met het besluit tot uitoefening van de bestuursdwang is genomen. Wanneer het bestuursorgaan geen besluit neemt over het vervolg, heeft de toegepaste bestuursdwang geen tijdelijk karakter. De hond is dan de facto niet meer aan de rechthebbende onttrokken vanwege de toepassing van bestuursdwang maar door de nalatigheid van het bestuursorgaan om tijdig te beslissen over wat er met de hond moet gebeuren. De door die nalatigheid ontstane feitelijke situatie, die erop neerkomt dat de hond aan de beschikkingsmacht van de rechthebbende onttrokken blijft, kan alleen aan de civiele rechter ter toetsing worden voorgelegd.
4.9
Gelet op wat hiervoor is overwogen kan [geïntimeerde] de beslissing om [naam hond1] niet aan haar af te geven niet aantasten door het besluit van de burgemeester aan te vechten in de procedure bij de bestuursrechter. Dat betekent dat zij ontvankelijk is in haar vordering bij de civiele rechter, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen. [5]
De (on)rechtmatigheid van het voortduren van de onttrekking van [naam hond1] aan [geïntimeerde]4.10 Tussen partijen staat niet ter discussie dat het onttrekken van [naam hond1] aan de beschikking van [geïntimeerde] door [naam hond1] te plaatsen in een asiel een inbreuk vormt op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Die inbreuk neemt toe in gewicht naarmate de onttrekking langer duurt. Het is aannemelijk dat [geïntimeerde] , die een emotionele band met [naam hond1] ervaart en aan hem gehecht is, in haar belangen wordt geschaad door de scheiding van [naam hond1] die het gevolg is van de onttrekking, zeker als die langer duurt.
4.11
Op grond van artikel 1 van het eerste Protocol van het EVRM heeft [geïntimeerde] het recht op het ongestoord genot van haar eigendom, dus ook van [naam hond1] . Dat recht kan haar volgens die bepaling alleen worden ontnomen in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. Bovendien heeft de staat het recht om de wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van de eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
4.12
Volgens de gemeente is de inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] in dit geval gerechtvaardigd. Zij voert daartoe allereerst aan dat zij (bedoeld zal zijn: de burgemeester) enkel uitvoering heeft gegeven aan haar (zijn) bevoegdheid bestuursdwang toe te passen. Die bevoegdheid is gebaseerd op het besluit van 20 oktober 2023. Zolang dat besluit niet is vernietigd moet worden uitgegaan van de juistheid van dat besluit. Tegen die achtergrond is [naam hond1] op basis van een wettelijke bevoegdheid en de rechtmatige uitoefening daarvan tijdelijk in beslag genomen en gehouden, aldus de gemeente.
4.13
Het hof is dat niet met de gemeente eens. Hiervoor is overwogen dat het besluit van 20 oktober 2023 de gemeente de bevoegdheid gaf om [naam hond1]
tijdelijkaan de beschikking van [geïntimeerde] te onttrekken en onder te brengen in een asiel en een onderzoek naar zijn gedrag te laten doen, maar dat van een tijdelijke onttrekking al enige tijd geen sprake meer is. Het besluit van 20 oktober 2023 vormt dan ook geen rechtvaardiging meer voor de onttrekking van [naam hond1] aan de beschikking van [geïntimeerde] . Daarvoor was een nieuw besluit van de burgemeester nodig, maar dat besluit heeft de burgemeester nog niet genomen. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de gemeente ook niet weet of een dergelijk besluit (als [naam hond1] terug zou moeten naar de gemeente) wel binnen afzienbare termijn zal worden genomen en wat dat besluit dan zal inhouden. Dat - ooit - te nemen besluit kan dan ook geen rechtvaardiging vormen voor de (hernieuwde) onttrekking van [naam hond1] aan zijn eigenaar. [6]
tijdelijkaan de beschikking van [geïntimeerde] te onttrekken en onder te brengen in een asiel en een onderzoek naar zijn gedrag te laten doen, maar dat van een tijdelijke onttrekking al enige tijd geen sprake meer is. Het besluit van 20 oktober 2023 vormt dan ook geen rechtvaardiging meer voor de onttrekking van [naam hond1] aan de beschikking van [geïntimeerde] . Daarvoor was een nieuw besluit van de burgemeester nodig, maar dat besluit heeft de burgemeester nog niet genomen. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de gemeente ook niet weet of een dergelijk besluit (als [naam hond1] terug zou moeten naar de gemeente) wel binnen afzienbare termijn zal worden genomen en wat dat besluit dan zal inhouden. Dat - ooit - te nemen besluit kan dan ook geen rechtvaardiging vormen voor de (hernieuwde) onttrekking van [naam hond1] aan zijn eigenaar. [6]
4.14
Volgens de gemeente doorkruist de beslissing van de voorzieningenrechter op onaanvaardbare wijze de publiekrechtelijke uitoefening van het (rechtmatig) besluit tot toepassing van bestuursdwang. Het hof volgt de gemeente hierin niet. Uit wat hiervoor is overwogen, heeft de bestuursdwang een tijdelijk karakter en is de tijdelijkheid al verstreken. Het was aan de burgemeester om aan de fase van de bestuursdwang een einde te maken door een besluit te nemen over wat er met [naam hond1] dit te gebeuren. Door dat na te laten is een situatie ontstaan waarin [naam hond1] enerzijds niet langer vanwege de toepassing van bestuursdwang rechtmatig is onttrokken aan de beschikking van [geïntimeerde] en hij anderzijds ook niet op grond van een - door de civiele rechter op rechtmatigheid te toetsen - nieuwe beslissing tijdelijk of definitief (vanwege een definitieve plaatsing elders of euthanasie) bij [geïntimeerde] mag terugkeren. Dat de burgemeester - om welke reden dan ook - dit ‘juridische vacuüm’ heeft laten ontstaan, komt niet voor risico van [geïntimeerde] .
4.15
De gemeente heeft nog aangevoerd dat het belang van de openbare orde (veel) zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij hereniging met [naam hond1] . Zij heeft er in dat verband op gewezen dat [naam hond1] een zeer gevaarlijke hond is en dat hij ernstig gevaar oplevert voor zijn omgeving. Maar ook als dat het geval is - [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd weersproken - heeft de gemeente niet duidelijk gemaakt op grond van welke bevoegdheid zij in dat geval inbreuk kan maken op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . De bevoegdheid [naam hond1] op grond van het besluit van 20 oktober 2023 aan de beschikking van [geïntimeerde] te onttrekken is ‘uitgewerkt’, en de bevoegdheid om in de fase na toepassing van bestuursdwang hem niet bij [geïntimeerde] te laten terugkeren is niet ‘ingegaan’, omdat het daarvoor noodzakelijke besluit van de burgemeester ontbreekt.
4.16
Los daarvan is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [geïntimeerde] de nodige maatregelen heeft getroffen om incidenten met [naam hond1] te voorkomen. Haar erf is goed afgesloten, zij laat hem altijd zelf uit, zonder dat haar twee andere honden meegaan en [naam hond1] is dan kort aangelijnd en voorzien van een muilkorf. De gemeente houdt de situatie sinds de terugkeer van [naam hond1] bij [geïntimeerde] bovendien nauwlettend in de gaten en gesteld noch gebleken is dat de gemeente heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] het aanlijn- en/of muilkorfgebod heeft geschonden. Dat de terugkeer van [naam hond1] bij [geïntimeerde] een zo ernstig gevaar voor de veiligheid oplevert dat dit maatschappelijk onverantwoord is, heeft de gemeente dan ook onvoldoende onderbouwd. [7]
4.17
Gezien het voorgaande gaat het hof er voorshands vanuit dat de gemeente onrechtmatig handelt door [naam hond1] niet terug te geven aan [geïntimeerde] .
Conclusies
4.18
Het hoger beroep slaagt niet. [8] Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook bekrachtigen. Omdat de gemeente in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de gemeente tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak
. [9]
. [9]
4.De beslissing
Het hof:
5.1
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 26 februari 2024;
5.2
veroordeelt de gemeente tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 349,- aan griffierecht
€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] ;
5.3
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door Mrs. H. de Hek, I. Tubben en J. Smit en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2024.