Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.333.355 en 200.333.356
(zaaknummers rechtbank Overijssel 281661 en 294077)
beschikking van 9 april 2024
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats1] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.W. Haafkes te Enschede,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats1] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. H. Versluis te Enschede.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de (deel)beschikking die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 11 juli 2023 tussen partijen heeft uitgesproken.
1.2.
Het procesverloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van de man van 10 oktober 2023;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep van de vrouw;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de man;
- een journaalbericht van de man van 19 januari 2024;
- een journaalbericht van de vrouw van 19 januari 2024.
1.3.
De mondelinge behandeling heeft op 2 februari 2024 plaatsgevonden. Partijen waren in persoon aanwezig samen met hun advocaten.
2.De kern van de zaak
2.1.
De man en de vrouw zijn [in] 1990 met elkaar getrouwd en [in] 2023 gescheiden. Partijen hebben geen huwelijkse voorwaarden gemaakt zodat zij in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, zoals die gold tot 1 januari 2018.
2.2.
De man en de vrouw hebben samen een vennootschap onder firma (hierna: VOF) gehad onder de naam [naam1] . Deze VOF is per 1 september 2021 beëindigd. De man heeft de onderneming voortgezet in de vorm van een eenmanszaak.
2.3.
Bij de rechtbank heeft de vrouw (voor zover in dit hoger beroep van belang) verzocht dat:
- de man aan haar een alimentatie moet betalen van € 1.420,00 per maand vanaf de datum van de beschikking van de rechtbank, te vermeerderen met het belastingvoordeel dat de man heeft over deze alimentatieverplichting;
- vastgesteld wordt dat zij een (verreken)vordering heeft op de man op grond van de VOF waarin zij samen met de man vennoot was. Deze vordering betreft haar vermogen in de vennootschap per datum ontbinding (31 augustus 2021) en heeft een waarde van € 50.788,00
- de belastingteruggave over het jaar 2021 die op haar naam is gesteld aan haar toekomt. Dit betreft een bedrag van € 24.046,00;
- er een beslissing wordt gegeven over de kosten van de procedure.
2.4.
De man heeft bij de rechtbank (voor zover in dit hoger beroep van belang) verzocht dat:
- de wijze van verdeling van het gemeenschappelijke vermogen wordt vastgesteld volgens zijn stellingen;
- de vrouw aan hem een bedrag van € 24.056,00 moet betalen (de belastingteruggave op naam van de vrouw over het jaar 2021).
2.5.
De rechtbank heeft de verzoeken van de vrouw deels toegewezen en voor het overige de verzoeken afgewezen.
2.6.
De bedoeling van dit hoger beroep voor de man is verlaging van de door hem te betalen partneralimentatie omdat hij vindt dat dit bedrag te hoog is vastgesteld. Ook vindt de man dat door het hof moet worden vastgesteld dat er een overeenkomst is tussen hem en de vrouw waaruit blijkt dat het ondernemingsvermogen van de VOF zonder vergoeding aan hem toekomt. Hetzelfde geldt voor de teruggaven inkomstenbelasting over het jaar 2021 van hem en de vrouw. Deze komen dus niet voor de helft aan de vrouw toe zoals de rechtbank heeft bepaald, maar helemaal aan hem. De vrouw wil dat het hoger beroep van de man niet-ontvankelijk wordt verklaard of dat zijn verzoeken worden afgewezen. Dit geldt niet voor de verzoeken van de man die gaan over de aanvullende behoefte aan partneralimentatie; daar is de vrouw het mee eens. De bedoeling van het hoger beroep van de vrouw is dat de in de beschikking van de rechtbank voorgestelde rekenmethodiek voor de verdeling van het ondernemingsvermogen wordt aangepast op de wijze die zij voorstelt. Haar verzoek tot het opnieuw vaststellen van de partneralimentatie heeft zij op de zitting ingetrokken. De man wil dat het (resterende) verzoek van de vrouw wordt afgewezen.
3.De ontvankelijkheid
De man stelt hoger beroep in tegen een deeluitspraak. Een deeluitspraak is een combinatie van een einduitspraak en een tussenuitspraak. In het dictum van een deeluitspraak wordt met betrekking tot een deel van het verzochte een einde aan het geding gemaakt. Van het einduitspraakgedeelte moet op grond van artikel 358 lid 2 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld op straffe van niet-ontvankelijkheid. Het is mogelijk om tegelijkertijd ook hoger beroep in te stellen tegen het tussenuitspraakgedeelte van de deeluitspraak [1] . De man is daarom ook ten aanzien van zijn grieven met betrekking tot het tussenuitspraakgedeelte ontvankelijk in zijn hoger beroep, net zoals de vrouw ten aanzien van haar grieven in incidenteel hoger beroep.
4.Het oordeel van het hof
Partneralimentatie
Ingangsdatum
4.1.
De ingangsdatum voor de partneralimentatie van 10 november 2023 staat niet ter discussie.
Hoogte behoefte van de vrouw
4.2.
De behoefte van de vrouw aan de door haar verzochte partneralimentatie is niet in geschil en staat daarmee vast. Deze behoefte bedraagt op dit moment € 4.098,00.
Behoeftigheid
4.3.
Het is niet in geschil dat de vrouw niet geheel in haar behoefte kan voorzien. Hiermee is de vrouw behoeftig.
4.4.
Partijen zijn het erover eens dat de aanvullende behoefte van de vrouw € 1.685,00 bedraagt.
Draagkracht
4.5.
De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud te voldoen. De vrouw betwist dat.
4.6.
De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de man in redelijkheid een inkomen kan verwerven van € 78.453,00 bruto per jaar. De man stelt dat hij met zijn onderneming een inkomen kan verwerven van € 48.493,50 bruto per jaar. Ondanks het feit dat het gemiddelde inkomen van de man over de afgelopen drie jaar € 60.493,50 bruto per jaar bedroeg, zijn er drie factoren waardoor dit gemiddelde inkomen niet kan gelden als “in redelijkheid te verwerven inkomen”. Deze drie factoren betreffen lasten die op korte termijn te voorzien, maar niet verwijtbaar en niet vermijdbaar zijn. De eerste factor is dat de man op korte termijn een bedrijfsruimte zal moeten gaan huren. De reden hiervoor is dat de (vroegere) echtelijke woning binnenkort verkocht zal worden en de man vanuit deze woning zijn onderneming drijft. Omdat de man financieel niet in staat is om een nieuwe woning te kopen, is hij straks aangewezen op een huurwoning. Dit is hoogstwaarschijnlijk een tussenwoning waar niet de benodigde ruimte zal zijn om de onderneming te kunnen drijven. Daarnaast heeft de man ook extra ruimte nodig omdat hij een werknemer zal moeten aannemen om het werk blijvend aan te kunnen. Dit is de tweede factor. Toen partijen het bedrijf [naam1] nog in de vorm van een VOF dreven, werkten er vier mensen (de man, de vrouw, de zoon van partijen en één andere werknemer). Inmiddels werkt de man alleen voor het bedrijf en maakt hij werkweken van 80 uur. Dit is een onhoudbare en ongezonde situatie waardoor het aannemen van een werknemer voor de man noodzakelijk is. De derde factor betreft het buffervermogen. Volgens de man is het redelijk om jaarlijks een buffervermogen van € 15.000.00 aan te houden [2] . Het verleden geeft slechts een indicatie voor de verdiencapaciteit, maar juist de winst en de operationele kasstroom staan onder druk nu hij een bedrijfsruimte moet gaan huren en een werknemer moet aannemen. Het is daarom onredelijk om de volledige winst van de man mee te nemen in het bepalen van zijn draagkracht.
4.7.
De vrouw verklaart dat de man in staat is om een inkomen van € 73.829,00 te verwerven. Het inkomen over het jaar 2021 is minder relevant omdat pas vanaf 2022 de onderneming van de man volledig een eenmanszaak is en de winstcapaciteit van de eenmanszaak bepalend is. Het jaar 2023 is het meest representatief; dit is de omzet die de man in staat is te maken zonder personeel met bijkomende kosten. De accountants- en advieskosten zijn in dit jaar wel uitzonderlijk hoog. Hierop moet een correctie plaatsvinden. In vergelijking met eerdere jaren is het redelijk om deze kosten met € 12.000,00 te verminderen. Dit betekent dat het inkomen van de man voor het jaar 2023 € 85.959,00 bedraagt (€ 73.959,00 + € 12.000,00). Wanneer dit inkomen wordt gemiddeld met het inkomen over het jaar 2022 komt dat uit op een gemiddelde winst van (afgerond)
€ 73.829,00 (€ 61.700 + 85.959,00 : 2). Dat is het inkomen van de man waarvan volgens de vrouw moet worden uitgegaan.
4.8.
Het hof zal voor het bepalen van de draagkracht van de man uitgaan van de gemiddelde winst over de afgelopen drie kalenderjaren (2021, 2022 en 2023). Uit de jaarstukken van de man blijkt dat hij in 2021 een winst heeft gerealiseerd van € 45.821,50, in 2022 een winst van € 61.700,00 en in 2023 een winst van € 73.959,00. Het hof zal de winst over het jaar 2023 met € 11.212,00 corrigeren vanwege een uitzonderlijk hoge kostenpost aan accountants- en advieskosten. De man heeft op de zitting verklaard dat deze kosten inderdaad in dit jaar eenmalig hoger zijn geweest. Uit de jaarrekeningen over 2021 en 2022 blijkt dat deze kosten normaal gesproken gemiddeld ongeveer € 6.500,00 bedragen
Dit is € 11.212,00 minder dan in 2023, vandaar deze correctie. Dit resulteert in een winst over 2023 van € 85.171,00. De gemiddelde jaarwinst over de afgelopen drie jaren bedraagt dan € 64.231,00 (afgerond). Het hof zal hiervan uitgaan.
4.9.
Op deze gemiddelde jaarwinst zal geen correctie plaatsvinden in verband met de door de man gestelde kosten voor het huren van een bedrijfsruimte en het aannemen van een werknemer. De reden voor afwijzing van deze correcties is dat deze kosten niet concreet genoeg zijn. Er is door de man op dit moment nog geen actie ondernomen om een werknemer aan te nemen en ook is door hem nog geen concrete zoekopdracht aan bijvoorbeeld een makelaar verstrekt voor het huren van een werkruimte. Dit maakt dat deze toekomstige kosten onvoldoende concreet en actueel zijn om nu mee te nemen in zijn draagkrachtberekening.
4.10.
Het verzoek van de man om rekening te houden met een buffervermogen om zo de onderneming te beschermen tegen slechte tijden wordt eveneens afgewezen. In de casus van het hof Den Haag [3] die door de man is aangehaald als vergelijkbaar voor zijn situatie is sprake van een zzp’er die tijdelijke opdrachten heeft, waardoor hij risico loopt om tijdelijk zonder opdracht te zitten. Dit bleek ook het geval te zijn geweest. Zo was er een periode van ruim zeven maanden waarin er geen omzet was gemaakt. Dit betreft een andere situatie dan zich in deze zaak voordoet. Bij de man is er geen sprake van tijdelijke opdrachten, waardoor hij steeds opnieuw op zoek moet naar nieuwe opdrachten met het risico dat er tijdelijk helemaal geen opdrachten zijn. De man heeft vaste opdrachtgevers voor onbepaalde tijd en bovendien is er nooit sprake geweest van een periode dat de man in het geheel geen omzet maakte.
4.11.
Het hof hanteert, net als de rechtbank, de nieuwe rekensystematiek die de Expertgroep Alimentatienormen aanbeveelt, waarbij wordt uitgegaan van een woonbudget van 30% van het netto besteedbaar inkomen en een forfaitair bedrag van € 1.175,- per maand (in 2023) voor de kosten van levensonderhoud. Niet gesteld is dat van de forfaitaire bedragen zou moeten worden afgeweken. Het hof houdt, net als de rechtbank, rekening met een last van € 114,00 per maand aan advocaatkosten en een premie voor zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 302,00 per maand. Deze lasten zijn aangetoond en zijn voor de man niet vermijdbaar en niet verwijtbaar. Dat leidt tot een draagkracht van de man voor partneralimentatie van € 702,00 per maand.
4.12.
Als de man partneralimentatie betaalt, dan mag hij de betaalde partneralimentatie als aftrekpost opvoeren in zijn belastingaangifte. Daardoor betaalt hij dan minder belasting. Dit heeft tot gevolg dat hij meer partneralimentatie kan betalen. Het hof telt daarom dat belastingvoordeel bij de draagkracht op. Dit resulteert in een bruto draagkracht van
€ 1.113,00 per maand.
Inkomensvergelijking
4.13.
In het algemeen geldt dat de partner die alimentatie ontvangt niet in een betere financiële positie mag komen door de partneralimentatie dan de onderhoudsplichtige. De rechter kan op verzoek van partijen hun inkomens met elkaar vergelijken. Berekend wordt bij welk bedrag aan partneralimentatie het besteedbaar inkomen van partijen gelijk is.
De beide inkomens-voor-vergelijking worden bij elkaar opgeteld en gedeeld door twee. Heeft de onderhoudsgerechtigde na betaling van de eerder berekende partneralimentatie een hoger inkomen dan de uitkomst van die som, dan wordt partneralimentatie vastgesteld op het - lagere - bedrag waarbij partijen evenveel te besteden hebben. Het hof heeft berekend dat de inkomens gelijk zijn bij een partneralimentatie van € 1.056,00 bruto per maand. Het hof zal daarom de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie vaststellen op dat bedrag.
De grieven van de man die betrekking hebben op de hoogte van de partneralimentatie slagen hiermee gedeeltelijk.
Geen terugbetalingsverplichting
4.14.
Nu de vastgestelde alimentatieverplichting lager is dan de verplichting die de rechtbank heeft opgelegd moet het hof beoordelen of en in hoeverre van de vrouw in redelijkheid kan worden gevraagd dat zij het te veel ontvangene aan de man terugbetaalt. Daarbij is onder meer relevant in hoeverre de vrouw de aan alimentatie ontvangen bedragen heeft verbruikt, of zij die alimentatie nodig had (behoefte) en het belang van de man bij terugbetaling van de door hem te veel betaalde alimentatie. Hoewel de (beperkte) draagkracht van de man ervoor heeft gezorgd dat de te veel betaalde alimentatie afgelopen periode hem zwaar op de schouders heeft gedrukt, oordeelt het hof dat de vrouw het te veel ontvangene niet hoeft terug te betalen. Vaststaat namelijk dat de vrouw wel een behoefte heeft van € 1.685,00 en dat de verlaging van de alimentatie uitsluitend een gevolg is van de (beperkte) draagkracht van de man. Daarom mag aangenomen worden dat de vrouw de ontvangen alimentatie heeft inmiddels verbruikt om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien, zodat van haar in redelijkheid niet gevraagd kan worden dat zij het te veel ontvangene terugbetalen moet.
Teruggaven inkomstenbelasting 2021 en verdeling vermogen VOF
4.15.
De man stelt dat partijen hebben afgesproken dat de vrouw het ondernemingsvermogen zonder vergoeding zou “laten” aan de man. Deze afspraken zijn gemaakt op het moment dat de VOF is omgezet naar een eenmanszaak (op naam van de man). Ook is toen afgesproken dat de belastingteruggave op naam van de vrouw over het jaar 2021 zou toekomen aan de man. Dat er overeenstemming was tussen partijen blijkt uit het feit dat partijen de accountant destijds niet meer om advies hebben gevraagd, maar direct een voorstel aan hem hebben gedaan over de structuur van de afwikkeling van de VOF. Er heeft vervolgens bij de accountant een gesprek plaatsgevonden waarbij partijen hun oplossing aan de accountant kenbaar hebben gemaakt. Ook blijkt de overeenstemming nog uit het feit dat de accountant partijen erop heeft gewezen dat er mogelijk spanningen zouden kunnen ontstaan (gezien de echtscheiding) in de nieuwgekozen structuur, waarbij de vrouw in loondienst zou komen bij de man. Dit alles heeft de accountant ook bevestigd in een bericht (productie 9 van productie D). Tot slot blijkt de overeenstemming tussen partijen ook uit een email van de vrouw aan de accountant (productie 11 van productie D). De vrouw vraagt in deze email expliciet of de fiscale afwikkeling dusdanig vorm kan worden gegeven dat haar te veel betaalde deel van de voorlopige aanslag terugvloeit in de eenmanszaak van de man. Tegenover het feit dat de vrouw haar kapitaal zou achterlaten in de onderneming stond de afspraak dat de zoon en de vrouw werkzaam zouden blijven in de onderneming. Hierbij is een veel hoger loon voor de vrouw vastgesteld dan gebruikelijk was. Ook werden niet al de afgesproken uren (16 uur per week) feitelijk gemaakt.
4.16.
De vrouw verklaart dat er nooit overeenstemming is geweest tussen partijen over de verdeling van het vermogen van de VOF en de teruggave inkomstenbelasting 2021. Wanneer die overeenstemming er wel was geweest, was er bovendien sprake geweest van een schenking en daarmee heeft de vrouw nooit ingestemd. De man stelt dat de overeenstemming onder meer blijkt uit het feit dat de accountant heeft verklaard geen advies te hebben gegeven. Het klopt dat er door de accountant geen advies is gegeven, maar daar blijkt de overeenstemming niet uit. De man is met een voorstel gekomen en dat is gezamenlijk besproken bij de accountant. Het had juist op de weg van de accountant gelegen om tijdens de gezamenlijke bespreking wel advies te geven en de vrouw erop te wijzen dat de fiscale gevolgen van haar vertrek uitermate gering waren. Dat heeft hij niet gedaan. De man heeft druk op haar uitgeoefend door te doen voorkomen dat de fiscale gevolgen voor haar erg groot zouden zijn. Daarnaast blijkt uit de correspondentie van de accountant niet dat er tussen partijen een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen. De door de accountant opgestelde conceptovereenkomst die onderdeel was van de mediation is nooit ondertekend. Ook heeft de vrouw nooit ingestemd met dit concept. Het is ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid om het ondernemingsvermogen zonder vergoeding aan de man toe te delen, nu de vrouw jarenlang heeft meegewerkt in de onderneming. De vrouw erkent dat besproken is over de mogelijkheid om het vermogen van de vrouw in de eenmanszaak te laten bij de man, maar dit heeft niet geleid tot concrete afspraken. Dat de vrouw in loondienst kwam bij de eenmanszaak heeft niets te maken met het (recht op) ondernemingsvermogen, maar met het feit dat de man geen alimentatie wilde betalen en hij het op deze manier wenste op te lossen. Uit de door de man aangehaalde email van de vrouw blijkt ook niet dat er overeenstemming zou zijn tussen partijen. Er is ook nooit antwoord gekomen op deze email. Tot slot is er over teruggaven inkomstenbelasting 2021 ook nooit de afspraak gemaakt dat die aan de man zouden toekomen. De aangiften inkomstenbelasting werden door partijen afzonderlijk gedaan en de aanslagen werden ook afzonderlijk gedragen. Deze moeten dus gelijk tussen partijen worden gedeeld.
4.17.
De man biedt aan om zijn stelling dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen (waaruit blijkt dat het ondernemingsvermogen van de VOF en de teruggaven inkomstenbelasting over het jaar 2021 van partijen zonder vergoeding aan hem zou worden toegedeeld) te bewijzen door het horen van de heer [naam2] , de accountant van partijen tijdens de echtscheiding, als getuige. Dit bewijsaanbod is voldoende concreet. De man geeft aan om welke stelling het gaat en wie daar een verklaring over kan afleggen. Het aanbod is ook relevant omdat het kan leiden tot een beslissing in deze zaak. Het hof zal de man daarom toelaten tot het leveren van het bewijs dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat ten aanzien van de toedeling van het ondernemingsvermogen en de teruggaven inkomstenbelasting over het jaar 2021 zoals hiervoor omschreven.
4.18.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5.Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van de man en een inkomensvergelijking va partijen gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
6.De beslissing
Het hof:
partneralimentatie
6.1.
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 11 juli 2023 voor zover die betrekking heeft op de partneralimentatie en in zoverre opnieuw beschikkende:
6.2.
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 10 november 2023 (de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand) als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 1.056,00 per maand zal betalen, de toekomstige termijnen steeds bij vooruitbetaling te voldoen;
6.3
wijst het verzoek van de man dat de vrouw de te veel ontvangen partneralimentatie moet terugbetalen af;
6.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bewijs
6.5.
laat de man toe te bewijzen dat partijen ten aanzien van de verdeling van het ondernemingsvermogen van de VOF en ten aanzien van de verdeling van de teruggaven inkomstenbelasting over het jaar 2021 een overeenkomst hebben gesloten waaruit blijkt dat de man zonder vergoeding recht heeft op toedeling van:
- het ondernemingsvermogen van de VOF en
- de belastingteruggaves van partijen over het jaar 2021;
6.6.
als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. L. Hamer, de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn;
6.7.
de man moet uiterlijk op 7 mei 2024 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten voor de periode tot en met september 2024. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is;
6.8.
de man moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven;
6.9.
een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen;
6.10.
iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Deze beschikking is gewezen door mrs. L. Hamer, M.L. van der Bel en H. Phaff, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024.