ECLI:NL:GHARL:2024:183

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.318.355

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 210024

arrest van 9 januari 2024

in de zaak van

Dijkstra Plan & Projectontwikkeling B.V.,

die statutair is gevestigd in Damwoude en kantoor houdt in Bolsward,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
DPPO,

advocaat: mr. D.A. Westra, die kantoor houdt in Leeuwarden,

tegen

Akerpoort Beheer B.V.,

die statutair is gevestigd in Maastricht en kantoor houdt in Kerkrade,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Akerpoort,

advocaten: mr. E.F.M. van Loo en mr. L.L.M.A.A. de Vor, die kantoor houden in Eindhoven.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 3 augustus 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep
het tussenarrest van 26 juni 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
de brief van 20 oktober 2023 met producties van DPPO
de akte uitlaten producties van 20 oktober 2023 van Akerpoort
de akte overleggen producties van 24 oktober 2023 van Akerpoort
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 2 november 2023 is gehouden.

1.2.

Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd (opnieuw) arrest te wijzen, waarop het hof een datum voor arrest heeft bepaald.

2. De kern van de zaak

2.1.

Projectontwikkelaars Akerpoort en DPPO verschillen van mening over het bestaan en de omvang van aanspraken over en weer op grond van twee (vaststellings)overeenkomst-en die zij hebben gesloten strekkende tot wijziging en vervolgens tot beëindiging van hun samenwerking in de nasleep van de ontwikkeling van het WTC-gebied te Leeuwarden, waarbij is/was voorzien in een nieuw stadion voor SC Cambuur, commerciële ruimtes onder het stadion, een
leisure dome, nieuwe supermarkten en huisvesting voor onderwijsinstelling ROC Friese Poort. Het geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

De vaststaande feiten

2.2.

Akerpoort en DPPO zijn projectontwikkelaars. Bouwgroep Dijkstra Draisma BV (hierna: BGDD) is een aannemingsbedrijf en een zusteronderneming van DPPO. DPPO en BGDD zijn dochterondernemingen van Bouwgroep Dijkstra Draisma Beheer BV.

2.3.

DPPO heeft op 14 maart 2014 met onder meer de gemeente Leeuwarden (hierna: de gemeente) een intentieovereenkomst gesloten met als doel het onderzoeken van de herontwikkeling van het gebied rond het WTC-complex in Leeuwarden ('het WTC-gebied'),

waarin onder meer is voorzien de bouw van een nieuw stadion voor voetbalclub SC Cambuur. DPPO heeft in het kader van de herontwikkeling (hierna ook aangeduid als: het project) contact gezocht met Akerpoort, waarna DPPO en Akerpoort samen zijn opgetrokken in het onderzoek naar de herontwikkeling.

2.4.

Akerpoort en DPPO hebben op 29 juli 2016 gezamenlijk een projectvennootschap

opgericht, Stadionontwikkeling Cambuur B.V. genaamd (hierna: SOC), waarin zij ieder voor 50% deelnamen. Zij hadden daarbij beiden het recht een bestuurder te benoemen.

2.5.

Akerpoort en DPPO hebben op 14 juni 2017 een Samenwerkingsovereenkomst

Stadionontwikkeling Cambuur (hierna te noemen: de SOK) gesloten. In deze SOK is, voor

zover van belang, bepaald:

Art. 8

8.1.

Winst en verlies worden gelijkelijk door partijen genoten of gedragen en wel zodanig dat binnen twee maanden na het opstellen van de slotbalans het resultaat, zijnde het projectresultaat zoals overeenkomstig de begroting welke aan deze overeenkomst is gehecht, gecalculeerd zal worden, aan partijen zal worden uitgekeerd c.q. door partijen zal worden aangezuiverd.

(…)

Art. 9 Het Project

Het Project zoals dat ontwikkeld en gerealiseerd zal worden, omvat:

i. het verwerven van de voor herontwikkeling benodigde gronden en/of opstallen;

ii. verplaatsing van het stadion van SC Cambuur naar de voorgestane herontwikkelingslocatie;

iii. het realiseren van een nieuw stadion, commerciële vastgoed en leisure domes

iv. het verkrijgen van de benodigde bestemmingswijzigingen en vergunningen voor het Project;

v. het verhuren /verkopen van het vastgoed;

vi. het vinden van een eindbelegger voor het Project.

(…)

Art. 13 De bouw

Partijen komen overeen dat Bouwgroep Dijkstra Draisma B.V. (BGDD) de bouwwerkzaamheden ter realisering van het Project zal uitvoeren. De door BGDD in te dienen open begroting zal door partijen ter toetsing op marktconformiteit worden voorgelegd aan een gezamenlijk aan te wijzen externe partij.

2.6.

In mei 2017 hebben partijen hun eerste plannen voor de ontwikkeling van het WTC-gebied op schrift gesteld in een
business case. Volgens dit plan zou naast een stadion

bouwoppervlak worden gerealiseerd voor diverse commerciële ruimtes onder het te bouwen

stadion en twee supermarkten naast het stadion. Ook zou er ruimte komen voor een
leisure domeen zou onderwijsinstelling ROC Friese Poort zich bij het stadion gaan vestigen.

Voorzien werd dat het stadion in juli 2020 gereed zou zijn.

2.7.

De gemeenteraad van Leeuwarden heeft op 17 juli 2017 ingestemd met een voorstel

van het college van burgemeester en wethouders voor de realisatie van het nieuwe

Cambuurstadion en de ontwikkeling van het WTC-gebied, waaraan de gemeente een

substantiële financiële bijdrage zou gaan leveren.

2.8.

DPPO heeft zich in 2018 uit de samenwerking met Akerpoort in SOC

teruggetrokken, omdat DPPO van mening was dat het project niet (langer) winstgevend

gerealiseerd kon worden. Akerpoort heeft daarmee ingestemd. DPPO heeft in dat kader haar aandelenbelang in SOC – op 10% van de aandelen na – op 4 juli 2019 aan Akerpoort overgedragen. Partijen hebben hiertoe op 27 juni 2018 een (eerste) vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO I) gesloten. In VSO I is verder onder meer bepaald:

5. Akerpoort betaalt aan DPPO binnen vier weken na de oplevering van het Leisure dome en

supermarkten, een bedrag van 10% van het resultaat met een minimum van vijfhonderdduizend euro excl. BTW, waarna DPPO haar resterende aandelen om niet overdraagt aan Akerpoort.

(…)

12. Bouwgroep Dijkstra Draisma B.V. (BGDD) zal de bouwwerkzaamheden ter realisering van het Project uitvoeren conform hetgeen hierover was afgesproken in de Samenwerkingsovereenkomst. Indien Akerpoort dit wenst is BGDD bereid af te zien van haar bouwrecht inzake het stadiondeel.

2.9.

In de loop van 2019 toonde DPPO belangstelling om de ontwikkeling van het

supermarktgedeelte van het project (hierna: 'de supermarktontwikkeling') alsnog op zich te

nemen. Akerpoort en DPPO hebben in samenspraak met de gemeente hierover afspraken

gemaakt die zijn vastgelegd in een (tweede) vaststellingsovereenkomst van 13 juni 2019 (hierna: VSO II).

2.10.

In VSO II is onder meer bepaald:

Artikel 1 Strekking

De Vaststellingsovereenkomst I blijft tussen partijen geldend. In aanvulling of afwijking daarop zijn partijen het volgende overeengekomen.

Artikel 2 Supermarktontwikkeling

2.1.

DPPO heeft geheel zelfstandig, zonder inmenging van Akerpoort/SOC, het recht de

Supermarktontwikkeling te realiseren.

(…)

2.3.

Na realisatie van de Supermarktontwikkeling zal DPPO € 5.000.000,- t.b.v. het (voetbalstadion binnen het) Project bijdragen door storting van dit bedrag op een door de Gemeente aan te geven (derden)rekening t.b.v. de Cambuurontwikkeling na oplevering van de Supermarktontwikkeling.

2.4.

Het netto resultaat ('Resultaat') van de Supermarktontwikkeling zal tussen partijen worden verdeeld. Onder Resultaat wordt verstaan:

Verkoop Supermarktontwikkeling (bijv. € 12.500.000,-)

minus bijdrage Project € 5.000.000,-

minus bouwkosten DPPO Supermarktontwikkeling (bijv. € 4.650.000,-)

minus plankosten DPPO Supermarktontwikkeling (bijv. € 350.000,-)

resteert Resultaat (bijv. € 2.500.000,-)

2.5.

Partijen komen overeen dat de hiervoor genoemde bouwkosten en plankosten niet worden getoetst op marktconformiteit. Ontwikkelkosten van Akerpoort/SOC worden hierin niet betrokken. Deze ontwikkelkosten worden door Akerpoort/SOC zelf gedragen. Wel maakt SOC aanspraak op een deel van het Resultaat zoals verder in dit artikel is bepaald.

2.6.

Partijen schatten thans een verwacht Resultaat in van € 2.500.000,-. Hiervan zal DPPO

€ 1.415.000,- aan Akerpoort voldoen en valt € 1.085.000,- aan DPPO toe.

2.7.

Van het aan SOC toekomende bedrag van € 1.415.000,- zal op voorhand een bedrag van € 100.000,- worden voldaan op 1 september 2019 onder de opschortende voorwaarde van totstandkoming van de overeenkomsten genoemd in lid 2 van dit artikel en vaststelling van het Bestemmingsplan. De resterende € 1.315.000,- zal na oplevering van de Supermarktontwikkeling door DPPO aan SOC worden voldaan. Dit met in achtneming van het in het volgende lid bepaalde.

2.8.

In geval het daadwerkelijke Resultaat tot meer of minder dan € 2.500.000,- leidt, dan zal het meerdere of mindere Resultaat tussen DPPO en Akerpoort 50/50 worden gedeeld. De (resterende) betalingsverplichting van lid 6 van € 1.315.000,- zal aldus worden bijgesteld.

Tussen partijen staat vast dat waar onder artikel 2.7. van VSO II "SOC" wordt

genoemd "Akerpoort" is bedoeld.

2.11.

Tijdens de onderhandelingen over VSO II schrijft DPPO op 4 juni 2019 in een e-mail aan Akerpoort: “
Alle bedragen die [in de overeenkomst] zijn genoemd, zijn wat ons betreft definitieve bedragen, om discussie op een later moment te voorkomen. Ieder draagt dus risico voor eigen genoemde bedragen en dat is niet meer onderhandelbaar. Dat is voor ons nog wel een risico, want misschien vallen de bouwkosten mee, maar ze kunnen ook tegenvallen.”

2.12.

Op 18 juni 2019, respectievelijk 10 juli 2019 hebben SOC en de gemeente een

Exploitatie- en Koopovereenkomst Gebiedsontwikkeling WTC-Cambuur (hierna: EKO) getekend. In die overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

Artikel 1

Begripsbepalingen

In de onderhavige overeenkomst wordt verstaan onder:

(…)

Stadiondeel: het deel van de Locatieontwikkeling dat ziet op de ontwikkeling en realisatie van sportinfrastructuur bestaande uit een voetbalstadion met bijbehorende, rechtstreeks daaraan dienstbare onderdelen, hetwelk onderdeel uitmaakt van een complex dat in een splitsing in appartementsrechten zal worden betrokken, een en ander zoals uitgewerkt in bijlage X.

2.13.

Tussen Akerpoort en BGDD is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of aan

BGDD op grond van VSO II het recht toekwam bouwwerkzaamheden uit te voeren die zagen op de realisatie van de rechtstreeks aan het stadion verbonden commerciële ruimtes en de behuizing van ROC Friese Poort.

2.14.

[naam1] van Wyckerveste Adviseurs B.V., (hierna: Wyckerveste), een dochtermaatschappij van Akerpoort, heeft DPPO bij e-mail van 9 maart 2020 laten weten dat SOC verder wenste te gaan met Van Wijnen, eveneens een aannemer/ontwikkelaar, als aannemer voor het totale stadion inclusief de in het stadion te realiseren commerciële ruimtes.

2.15.

BGDD heeft bij e-mail van 11 maart 2020 aan Akerpoort onder meer geschreven:

"Wij houden vast aan ons exclusieve bouwrecht. Voor het gedeelte exclusief stadiondeel beschik je ook over onze raming. Na ontvangst van bestek kunnen wij een definitieve prijs afgeven en kun je deze zo nodig conform onze afspraken laten toetsen. Indien je de raming al wenst te laten toetsen horen we dat graag.

We constateren dat je terugkomt op de praktische oplossing voor het onderscheid stadiondeel. Dat jij je daarin nu ineens laat leiden door het standpunt van Van Wijnen vinden wij bijzonder. Dat het voor Van Wijnen niet zou werken is een gelegenheidsargument, jij kan als opdrachtgever, richting Van Wijnen bepalen wat er wel en niet gebouwd zou moeten worden.

Ook wanneer onze praktische afspraak niet zou gelden, betekent dit dat wij de commerciële ruimtes in het stadion en de school ROC De Friese Poort exclusief mogen bouwen. Dit betreft niet het stadiondeel. Dat deze onderdelen al of niet in het stadion worden gebouwd betekent niet dat het dus valt onder stadiondeel. Nogmaals wijs ik op de definitie hiervan in de overeenkomst met de gemeente.

2.16.

Bij beschikking van 30 juni 2020 heeft de gemeente onder een drietal opschortende

voorwaarden aan SOC een subsidie van € 9.500.000,00 verleend ten behoeve van de bouw

van het nieuwe stadion. Deze opschortende voorwaarden hielden in:

(…) dat uiterlijk 1 januari 2021:

SOC alle benodigde gronden voor de realisatie van het stadion in eigendom heeft verworven;

een onvoorwaardelijke schriftelijke afbouwgarantie van de aannemer ten behoeve van de bouw van het voetbal gerelateerde deel van het stadion aan SOC of een derde is afgegeven;

- er tussen SOC en SC Cambuur een onvoorwaardelijke huur- of een koopovereenkomst tot stand is gekomen over het gebruik respectievelijk de koop van het voetbal gerelateerde deel van het stadion en waaruit blijkt dat er volledige overeenstemming is met SC Cambuur over hetgeen door SOC wordt geleverd.

2.17.

De gemeente en DPPO hebben op 23 september 2020 een “vaststellingsovereenkomst” gesloten, strekkende tot verkoop en levering van de voor de vestiging van de supermarkten bestemde gronden bij het WTC aan DPPO. De gemeente had deze gronden eerder verkregen van WTC Facility B.V. (hierna: WTC Facility). Bij die overdracht had WTC Facility jegens de gemeente in artikel 21 van hun koopovereenkomst onder meer als kettingbeding bedongen:

Koper[hof: dat is de gemeente]
zal op eerste verzoek van Verkoper[WTC Facility]
verplicht zijn tot medewerking aan teruglevering van de eigendom van het Verkochte aan Verkoper in het geval

a. het voor de in de overwegingen bedoelde gebiedsontwikkeling noodzakelijke nieuwe

bestemmingsplan niet uiterlijk op 31 december 2021 onherroepelijk is geworden, en/of

(…)

c. de bouw van het nieuwe stadion van B.V. Cambuur niet is afgerond binnen drie jaar nadat het onder a. van dit artikel bedoelde bestemmingsplan onherroepelijk is geworden.

De teruglevering zal alsdan dienen plaats te vinden binnen uiterlijk twee maanden na de datum waarop Verkoper de Koper schriftelijk heeft gesommeerd tot teruglevering van het Verkochte. (…) Indien de bovenbedoelde teruglevering niet binnen 2 maanden tot stand komt is de Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd aan Verkoper van € 300,-- per terug te leveren m2 grond. Met het voldoen van de boete vervalt de terugleveringsplicht van Koper.

2.18.

De gemeente en DPPO kwamen in genoemde “vaststellingsovereenkomst” overeen dat de gemeente DPPO de eigendom van de percelen zou leveren tegen een koopprijs van € 5.000.000,00, dat die betalingsverplichting van DPPO bij het passeren van de notariële akte van levering van de gronden omgezet zou worden in een geldlening, dat na realisatie van de supermarktontwikkeling DPPO deze gronden zou doorleveren aan Jumbo en dat DPPO dan de lening uit de opbrengst daarvan aan de gemeente zou aflossen.

2.19.

In artikel 6 van de “vaststellingsovereenkomst” kwamen de gemeente en DPPO

daarnaast overeen:

Artikel 6

Depot

6.1.

Gemeente en DPPO komen overeen dat op de datum van aflossing van de geldlening door DPPO, de Gemeente een bedrag van (3.241 + 229 x € 300=) € 1.041.000,- in depot stort bij de notaris (De Haan notarissen te Leeuwarden) ("het Depotbedrag'). De Notaris houd[t] dit bedrag onder de hierna genoemde voorwaarden en bepalingen voor beide Partijen gezamenlijk.

(…)

6.2.

Dit depotbedrag dient ter dekking van het risico voor Partijen dat WTC Facility BV een boete ("de Boete") vordert van DPPO en/of Jumbo Supermarkten Vastgoed BV en/of haar rechtsopvolger ten aanzien van het Registergoed op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst Gemeente – WTC Facility, welk artikel als volgt luidt[hof: zie hierboven in r.o. 2.17]
…"

2.20.

Op 23 september 2020 is de notariële leveringsakte gepasseerd waarbij de voor de

supermarkten bestemde gronden door de gemeente aan DPPO zijn geleverd en de koopprijs

is omgezet in een geldlening van de gemeente aan DPPO.

2.21.

SOC heeft de gemeente bij brief van 17 november 2020 laten weten dat zij de

business case van de herontwikkeling van het WTC-gebied, waaruit ROC Friese Poort zich

inmiddels had teruggetrokken, niet langer haalbaar achtte en dat zij niet in staat was om de

financiering van het project rond te krijgen.

2.22.

De gemeente heeft bij brief aan SOC van 24 november 2020 de EKO (zie r.o. 2.12) ontbonden. De gemeente heeft bij (afzonderlijke) brieven aan SOC van 19 januari 2021 de ontbinding van de EKO bevestigd en aangegeven dat de gemeentelijke subsidie voor het project op nihil wordt gesteld.

2.23.

De supermarkten zijn, na oplevering, bij notariële akte van 31 maart 2021 aan Jumbo

geleverd tegen betaling van een koopsom van € 12.527.931,00. Na de levering van de

supermarkt(gronden) aan Jumbo, is de depotregeling in artikel 6 van de “vaststellingsovereenkomst” tussen DPPO en de gemeente geëffectueerd, hetgeen betekent dat de gemeente aflossing van de door haar in een lening omgezette koopsom van € 5.000.000,00 heeft ontvangen, en daarvan vervolgens een bedrag van € 1.041.000,00 in notarieel depot heeft gestort.

2.24.

Namens Akerpoort heeft Wyckerveste bij e-mail van 15 april 2021 aan DPPO

meegedeeld dat Akerpoort de slotfactuur betreffende de oplevering van de supermarktontwikkeling aan DPPO wilde sturen. In reactie hierop heeft DPPO bij e-mail van

22 april 2021 aan Wyckerveste meegedeeld dat de slotfactuur van DPPO verrekend zou

moeten worden met schade die DPPO geleden zou hebben als gevolg van een niet-nakomen

van het bouwrecht van DPPO, welke schade volgens DPPO groter is dan het bedrag van de

slotfactuur. Voorts laat DPPO in deze e-mail weten dat zij op grond van VSO I nog een aanspraak heeft op 10% van het resultaat, met een minimumbedrag van € 500.000,00.

2.25.

Akerpoort heeft vervolgens haar advocaat ingeschakeld, die DPPO bij brief van

23 april 2021 heeft gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 1.315.000,00 op grond van artikel 2.6 van VSO II. Bij deze brief is een factuur van Akerpoort gevoegd voor een bedrag van € 1.315.000,00, te vermeerderen met 21% btw, resulterend in een bedrag van

€ 1.591.150,00.

2.26.

De advocaat van DPPO heeft Akerpoort bij brief van 3 juni 2021 laten weten dat

vorderingen van BGDD op Akerpoort aan DPPO zijn gecedeerd en dat DPPO zich tegenover

Akerpoort op verrekening c.q. opschorting beroept.

2.27.

Het college van burgemeester en wethouders heeft de gemeenteraad van Leeuwarden

in een raadsvoorstel van 17 juni 2021 onder meer meegedeeld:

Organisatie en financiering

Van Wijnen is in de nieuwe situatie risicodragend opdrachtgever voor de gebiedsontwikkeling en daarmee ook voor de realisatie van de verschillende onderdelen. Zij richten hiervoor een ontwikkel BV op, hierna te noemen VW GSC. (…)

Tot aan de ingebruikname van het stadion is VW GSC de entiteit waarmee alle contracten en afspraken worden gemaakt. VW GSC wordt eigenaar van alle gronden en rechten om de gebiedsontwikkeling zelfstandig uit te kunnen voeren en is opdrachtgever voor de feitelijke realisatie van het stadioncomplex. Van Wijnen zal met Wyckerveste een overeenkomst sluiten voor de overname van de activa en passiva van SOC BV.

2.28.

Akerpoort is een kort geding tegen DPPO gestart, met als doel om de door haar

geclaimde vordering van € 1.315.000,00 (zie r.o. 2.25) voor de supermarktontwikkeling te incasseren. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft de gevraagde voorziening bij vonnis van 5 juli 2021 afgewezen. Akerpoort heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.29.

Bij overeenkomst van 16 juli 2021 zijn de ontwikkelrechten voor het stadiondeel en

het
leisure domedoor SOC overgedragen aan Van Wijnen.

2.30.

KOGG Gorinchem B.V. (hierna: KOGG) heeft de supermarktgronden in december 2021 gekocht van Jumbo en is, evenals Aldi Vastgoed B.V. (hierna: Aldi), aangesproken in rechte door WTC Facility ter betaling van de boete als bedoeld in het kettingbeding van artikel 21 van de overeenkomst tussen WTC Facility en de gemeente (zie r.o. 2.17) en zoals aangehaald in artikel 6.2 van de “vaststellingsovereenkomst” tussen de gemeente en DPPO (hierna kortweg: de supermarktboete).

In die procedure, voor de rechtbank Amsterdam, is DPPO betrokken in vrijwaring van KOGG en Aldi. Ten tijde van dit arrest is door de rechtbank nog niet over vorderingen in die procedure beslist.

De vorderingen bij de rechtbank

2.31.

Akerpoort vorderde bij de rechtbank, kort gezegd, dat DPPO, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1) wordt veroordeeld tot betaling aan Akerpoort van € 1.591.150 (inclusief btw) vermeerderd met de wettelijke handelsrente (primair) vanaf 22 april 2021,

2) op straffe van een dwangsom wordt geboden mee te werken aan het passeren van de notariële akte voor de levering van alle door DPPO gehouden aandelen in het kapitaal van SOC,

3) met bepaling dat het vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de benodigde (leverings-)akte, en ten slotte dat DPPO

4) wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten à € 6.775,00 en in de proceskosten.

2.32.

DPPO vorderde in reconventie, kort gezegd, dat Akerpoort, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1) wordt veroordeeld tot betaling van het restbedrag na verrekening van € 2.634.548,12 inclusief btw,

2) op de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie niet zou worden gehonoreerd, Akerpoort wordt veroordeeld tot betaling van € 3.595.893,12, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke (handels)rente van de datum van de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie,

3) met veroordeling van Akerpoort in de proceskosten.

2.33.

De rechtbank heeft de vorderingen van Akerpoort in conventie (met uitzondering van de dwangsom) toegewezen en de reconventionele vordering van DPPO afgewezen, met veroordeling van DPPO in de proceskosten in conventie en in reconventie.

DPPO in hoger beroep

2.34.

DPPO beoogt met haar hoger beroep dat de vorderingen van Akerpoort alsnog worden afgewezen en haar reconventionele vorderingen worden toegewezen.

Akerpoort vermeerdert haar eis in incidenteel hoger beroep

2.35.

Akerpoort is eveneens in hoger beroep gekomen, met een eisvermeerdering inhoudende dat het hof, ten opzichte van hetgeen reeds door de rechtbank is toegewezen, aanvullend voor recht verklaart dat (i) het resultaat van de supermarktontwikkeling als bedoeld in artikel 2 VSO II € 2.500.000,- exclusief BTW bedraagt en onherroepelijk is en (ii) DPPO in verband met het bepaalde in artikel 2 VSO II niets meer van Akerpoort te vorderen heeft of zal kunnen hebben.

2.36.

DPPO heeft geen bezwaren geuit tegen het vermeerderen van de eis. Het hof ziet ambtshalve evenmin bezwaren op grond van enig beginsel van een goede procesorde en zal daarom beslissen op de gewijzigde eis van Akerpoort.

3.Het oordeel van het hof

In principaal en incidenteel appel

3.1.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Hierna legt het hof uit waarom.

3.2.

DPPO komt met twaalf genummerde grieven op tegen het vonnis van de rechtbank. Akerpoort komt met één grief op tegen (ro. 4.7 en 4.8 van) het vonnis van de rechtbank en vermeerdert in het verlengde daarvan haar eis zoals hierboven in ro. 2.35 en 2.36 besproken. Het hof zal de grieven, stellingen en verweren van partijen integraal en thematisch bespreken.

Het resultaat van de supermarktontwikkeling is niet gefixeerd

3.3.

De grieven geven om te beginnen aanleiding tot een beoordeling van de vraag hoe de afspraak tussen partijen zoals neergelegd in artikel 2 van VSO II moet worden uitgelegd.

3.4.

VSO II is door partijen weliswaar een vaststellingsovereenkomst genoemd, maar lijkt niet te zijn bedoeld daarmee een geschil te beëindigen, of onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt te voorkomen (vgl. art. 7:900 lid 1 BW). VSO II lijkt blijkens haar inhoud veeleer te zijn bedoeld om tegemoet te komen aan de wens van DPPO om zonder betrokkenheid van Akerpoort het supermarktgedeelte van het project uit te voeren, en de daarover tussen partijen gemaakte afspraken vast te leggen. Afgezien daarvan stelt het hof voorop dat ook de uitleg van een vaststellingsovereenkomst^[1]en de vraag of dat contract een leemte laat die moet worden aangevuld, in beginsel plaatsvindt aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf^[2], die in de kern inhoudt dat behoort te worden aanvaard de uitleg volgens de wederzijdse gerechtvaardigde verwachtingen van partijen. Daarbij dient ook te worden gelet op de wijze van totstandkoming en de aard van de transactie. In verband daarmee zijn omstandigheden als dat sprake is van een commerciële verhouding, van een gedetailleerd contract, dat daarover is onderhandeld en dat partijen daarbij deskundige juridische bijstand genoten, alsook dat de strekking van de tekst van het contract is om de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, van wezenlijke betekenis. Dat kan ertoe leiden dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toekomt, maar ook dan blijven de wederzijdse, redelijkerwijs gerechtvaardigde verwachtingen bepalend.^[3]

3.5.

Indachtig deze maatstaf en gezichtspunten, zal Akerpoort niet worden gevolgd in haar uitleg van VSO II voor zover deze inhoudt dat het resultaat van de supermarkt-ontwikkeling als bedoeld in artikel 2 VSO II zou zijn gefixeerd op € 2.500.000,-. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.6.

De tekst van VSO II laat in beginsel geen andere uitleg toe dan dat indien het daadwerkelijke resultaat tot meer of minder dan € 2.500.000,- leidt, het meerdere of mindere resultaat tussen partijen 50/50 zal worden gedeeld, onder bijstelling van de resterende betalingsverplichting van artikel 2.6 van € 1.315.000,- door DPPO aan SOC (waarmee partijen, zo staat tussen hen vast, hebben bedoeld: aan Akerpoort). Dit is expliciet ook zo geformuleerd in artikel 2.8 van VSO II.

3.7.

Ook overigens zijn in VSO II bewoordingen gebruikt die contra-indicatief zijn voor de uitleg dat het resultaat gefixeerd zou zijn. Meer precies is in artikel 2.4 viermaal het woord
bijv.geplaatst voor de in aftrek te brengen posten op het resultaat, en vóór dat resultaat zelf, en bevat artikel 2.6 de zinsnede
Partijen schatten thans een verwacht Resultaat in van € 2.500.000,-. Akerpoort heeft onvoldoende onderbouwd dat tussen partijen anders zou zijn overeengekomen dan duidelijk uit de tekst van deze overeenkomst volgt.

3.8.

Akerpoort heeft niet concreet toegelicht dat geen betekenis zou toekomen aan artikel 2.8 en/of dat het artikel per abuis zou zijn blijven staan in de VSO II. Niet alleen heeft zij deze stelling niet weten te onderbouwen, met bijvoorbeeld e-mailcorrespondentie, ook ligt het in het licht van de overige door onzekerheid gekenmerkte bewoordingen, bepaald niet voor de hand dat al deze onderdelen van de tekst per abuis zouden zijn blijven staan in de eindversie van VSO II. Volgens memorie in incidenteel appel van Akerpoort vormde een eerdere conceptversie van VSO II geen goede weerspiegeling van de gemaakte afspraken, onder andere omdat het geen blijk gaf van het fixeren van het aan Akerpoort toekomende deel van het resultaat van de supermarktontwikkeling. Indien dit zo is, is niet goed voorstelbaar dat de betreffende bewoordingen van artikel 2 VSO II en 2.8 in het bijzonder, dan toch, ondanks het naar eigen zeggen ‘doorslaggevend’ belang van dit beding voor Akerpoort, door tijdsdruk c.q. door slordigheid als ‘restproduct’ van enige (andere?) conceptversie zijn blijven staan, althans moet het gevolg van die omstandigheden voor rekening blijven van Akerpoort. Er is namelijk niet gebleken dat DPPO redenen had om te betwijfelen of Akerpoort ermee instemde dat het resultaat van de supermarktontwikkeling achteraf zou worden berekend.

3.9.

Akerpoort heeft zich verder nog beroepen op de e-mail van DPPO aan Akerpoort van 4 juni 2019 (hierboven aangehaald in r.o. 2.11) en op de verklaringen van partijen in het bestuurlijk overleg met de gemeente diezelfde dag. In het verslag van dit overleg valt onder meer te lezen: “
[naam2] vraagt of er achteraf nog discussie kan ontstaan over deze afspraken. [naam3] en [naam1] , [naam4] en [naam5] geven aan dat er overeenstemming is over alle bedragen Eens over alle bedragen en bedragen, er geen onenigheid komt over exploitatie van de supermarkten en er geen discussie meer is.”Daargelaten dat deze (weergave van de) verklaring niet uitblinkt in helderheid, heeft Akerpoort ook in hoger beroep onweersproken gelaten dat Akerpoort negatief heeft gereageerd op de aangehaalde e-mail en niet is gebleken dat dit voorstel in de lange serie van onderhandelingen alsnog is aanvaard. Integendeel, de bedragen in de VSO II zijn zoals gezegd juist omgeven door reserves.

3.10.

Ten slotte betekent het feit dat de toetsing op marktconformiteit van de bouw- en plankosten door een externe partij, is geschrapt uit een eerder door DPPO opgestelde conceptversie van VSO II, nog niet dat DPPO dan dus ongelimiteerd plan- en bouwkosten ten laste van het resultaat mocht brengen. Uit die omstandigheid kan evenmin
a contrariovolgen dat de genoemde bedragen zijn gefixeerd.

3.11.

Bij gebreke van een gefixeerd resultaat, is voor de uitleg van het resultaatsbegrip ten slotte niet van belang dat DPPO ten tijde van de totstandkoming van VSO II kennis droeg van de dreiging van de supermarktboete. Althans, niet zonder een nadere onderbouwde toelichting, en die ontbreekt.

Indien DPPO de supermarktboete zal moeten dragen, vermindert dat het resultaat

3.12.

Het hof volgt Akerpoort evenmin in haar subsidiaire stelling dat het resultaat is gefixeerd op grond dat partijen in artikel 2.4 VSO II limitatief hebben vastgelegd welke kosten(posten) ten laste van het resultaat van het supermarktdeel mogen worden gebracht, te weten: de koopprijs van de supermarktgronden (bijdrage aan de stadionontwikkeling), de bouwkosten van DPPO en de plankosten van DPPO. Artikel 2.4 zou volgens Akerpoort niet voorzien in de mogelijkheid om andere kosten(posten) op het resultaat in mindering te brengen.

3.13.

Het valt zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet goed in te zien hoe deze stelling zich verhoudt tot artikel 2.5 van VSO II. Partijen vonden het kennelijk nodig daarin uitdrukkelijk vast te leggen dat ‘de ontwikkelkosten van Akerpoort/SOC’ niet in de afrekening zouden worden betrokken en te benadrukken dat SOC wel aanspraak maakt op een deel van het resultaat zoals verder in artikel 2 van VSO II is bepaald. Desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling, wist Akerpoort deze discongruentie niet adequaat te verklaren. Verder staat vast dat beide partijen bij de totstandkoming van VSO II op de hoogte waren van het supermarktboetebeding. Nu die boete betrekking had op de supermarktontwikkeling en partijen met elkaar waren overeengekomen het resultaat daarvan 50/50 te verdelen, lag het voor de hand dat wanneer die boete door DPPO verschuldigd zou worden, en deze in relatie tot de andere betrokken partijen voor haar rekening zou dienen te blijven, deze in dat resultaat verrekend zou worden, tenzij partijen anders zouden zijn overeengekomen zoals het geval was ten aanzien van de hiervoor genoemde ontwikkelkosten van Akerpoort/SOC. Ten slotte geldt dat DPPO terecht heeft betoogd dat de eventueel te dragen (schadevergoeding wegens de) supermarktboete valt onder de in artikel 2.4 VSO II opgenomen post
Verkoop Supermarktontwikkeling. Het gaat daarbij immers om een kostenpost die redelijkerwijs toegerekend moet worden aan de verkoop van de supermarktpercelen en die daarom op de verkoopopbrengst in mindering zal kunnen worden gebracht.

3.14.

Anders dan Akerpoort stelt, blijkt nergens uit VSO II dat partijen er “
bewust”voor zouden hebben gekozen het resultaat van de supermarktontwikkeling niet mede afhankelijk te stellen van het antwoord op de vraag of het risico van de supermarktboete zich zou verwezenlijken.

3.15.

Bij deze stand van zaken is aldus onvoldoende aannemelijk geworden dat

artikel 2 VSO II een gefixeerd resultaat van € 2.500.000 inhoudt.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen bij gebrek aan een bewijsaanbod ter zake van voldoende gespecificeerde stellingen over hetgeen meer of anders dan het hierboven besprokene zou zijn verklaard door partijen op basis waarvan de door Akerpoort voorgestane uitleg zou moeten worden aanvaard.

3.16.

Het incidenteel appel van Akerpoort is daarmee vergeefs.

De supermarktboete komt (nog) niet ten laste van het resultaat

3.17.

Deze uitkomst van het incidentele appel kan DPPO echter niet baten in haar principale appel, aangezien niet vaststaat dat DPPO aansprakelijk is voor (een deel van) de supermarktboete. In de procedure waarin DPPO in vrijwaring van KOGG en Aldi is opgeroepen ter voldoening van (een deel van) de supermarktboete is immers nog niet beslist. Daar komt bij dat ook wanneer in die procedure zou worden beslist dat DPPO jegens KOGG en Aldi voor (een deel van) de supermarktboete aansprakelijk is, daarmee geenszins vaststaat dat deze door haar gedragen zou moeten worden. Het gaat om een boete die bij verkoop van het WTC-gebied als kettingbeding tussen WTC Facility als verkoper en de gemeente Leeuwarden als koper is overeengekomen. In artikel 6 van de “vaststellingsovereenkomst” die DPPO op 23 september 2020 met de gemeente sloot, is – kort samengevat – bepaald dat de gemeente uit de door haar van DPPO te ontvangen koopsom van € 5 miljoen voor de grond waarop de supermarkten door DPPO zou worden gebouwd, een bedrag van € 1.041.000, gelijk aan de mogelijke boete, bij de notaris in depot stort ter dekking van het risico dat boete wordt opgeëist. In het derde lid van genoemd artikel 6 staat zelfs dat DPPO en de gemeente gezamenlijk aan de notaris zullen opdragen om een door WTC Facility geclaimde boete uit het depotbedrag te betalen. Indien DPPO aansprakelijk blijkt te zijn voor de boete, zal deze dus uit dat depot worden voldaan. Dat de gemeente, ten laste van wie de boete dan zou komen, deze vervolgens weer op DPPO zou kunnen verhalen, hangt kennelijk af van het overleg dat vervolgens tussen DPPO en de gemeente moet plaatsvinden (zie artikel 6.6 van deze ‘vaststellingsovereenkomst’). Dat de gemeente redenen heeft om DPPO aansprakelijk te houden, heeft DPPO niet gesteld en is in ieder geval onvoldoende onderbouwd. Voorshands (in afwachting van die verdere ontwikkelingen rond de boete) is dan ook niet aannemelijk gemaakt dat DPPO het boetebedrag zal moeten dragen (zie in dit verband het arrest HR 3 februari 2012 inzake
Euretco/Naeije^[4]).

3.18.

Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, brengt een redelijke uitleg van de afspraak dat het resultaat van de supermarktontwikkeling 50/50 tussen partijen zal worden verdeeld, naar het oordeel van het hof mee dat het thans reeds door DPPO gerealiseerde en ook ontvangen resultaat op die wijze verdeeld dient te worden, onverminderd de verplichting van Akerpoort om in het geval mocht blijken dat de boete geheel of gedeeltelijk door DPPO dient te worden betaald, de helft daarvan aan haar te betalen.

Geen opschortingsrecht en ook geen ‘anticipatory breach’

3.19.

DPPO heeft als verweer tegen de vordering van Akerpoort om het winstaandeel uit te keren een beroep gedaan op een bevoegdheid tot opschorting van die verplichting. Artikel 6:52 lid 1 BW kent een dergelijke bevoegdheid. Eén van de twee voorwaarden is daarbij dat DPPO als schuldenaar een opeisbare tegenvordering heeft op haar schuldeiser, Akersloot. Aan die voorwaarde is niet voldaan. Een opeisbare tegenvordering van DPPO op Akerpoort kan op zijn vroegst zijn ontstaan toen (en doordat) DPPO het bestreden vonnis is nagekomen. Hieruit volgt dat het beroep op artikel 6:52 BW in eerste aanleg terecht is verworpen: er bestond toen geen vordering van DPPO op Akerpoort. Nu het winstaandeel inmiddels is uitgekeerd is er sprake van een voorwaardelijke vordering tot terugbetaling van het teveel uitgekeerde. Het bestaan en de omvang van de vordering zijn onzeker. Ook nu is er daarom geen opeisbare tegenvordering.

3.20.

DPPO heeft zich in dit verband ook beroepen op artikel 6:80 lid 1 onder b en c BW, waarin is bepaald dat onder voorwaarden de gevolgen van niet-nakoming van een verbintenis kunnen intreden terwijl die verbintenis nog niet opeisbaar is. Ook hier geldt dat er vóór de uitkering van de winstuitkering, dus vóór het bestreden vonnis, geen sprake was van een verbintenis van Akerpoort om de winstuitkering of een deel daarvan aan DPPO (terug) te betalen. Hier komt bij dat er geen sprake is van een mededeling van Akerpoort als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 onder b BW waaruit DPPO moest afleiden dat Akerpoort niet zal overgaan tot terugbetaling indien blijkt dat DPPO de boete of een deel daarvan zal moeten dragen. Evenmin blijkt van de in artikel 6:80 lid 1 onder c BW bedoelde gegronde vrees voor niet-nakoming en evenmin van de daarbij vereiste aanmaning. Voor verrekening van het nadeel dat DPPO (mogelijk) zal leiden doordat zij de boete of een deel daarvan moet dragen ziet het hof bij de gebleken stand van zaken onvoldoende aanleiding. De gegrondheid van het verweer van DPPO tegen de vordering tot uitkering van de winst valt op dit moment namelijk niet vast te stellen: de gemeente heeft met het oog op de (mogelijke) verschuldigdheid van de boete een bedrag ter grootte van die boete in depot gezet en het hangt van nader overleg tussen de gemeente en DPPO af of, en zo ja in hoeverre DPPO de boete aan de gemeente zal vergoeden. Nu DPPO geen voldoende concrete toelichting heeft gegeven waarmee de kansen op haar aansprakelijkheid kunnen worden ingeschat, heeft de rechtbank de opeisbare vordering van Akerpoort terecht in haar geheel toegewezen.

3.21.

De stelling van DPPO dat haar een tegenvordering ter grootte van de helft van de supermarktboete zou toekomen op het moment dat Akerpoort aanspraak maakt op het gehele, zoals DPPO stelt ‘nog niet vaststaande daadwerkelijke resultaat’, ziet aldus, anders dan DPPO meent, niet op het soort onzekerheid waarop de onzekerheidsexceptie en/of

artikel 6:80 BW zien.

3.22.

DPPO was de slotfactuur dan ook verschuldigd aan Akerpoort zonder dat haar een beroep op opschorting en/of verrekening toekwam.

3.23.

Dit laat, zoals het hof hiervoor reeds overwoog, onverlet dat DPPO Akerpoort in de toekomst alsnog zou kunnen aanspreken voor de helft van de boete die zij verschuldigd zou worden op grond dat dit bedrag komt van het resultaat zoals bedoeld in artikel 2.8 VSO II.

3.24.

Anders dan DPPO meent, is deze conclusie niet innerlijk tegenstrijdig met het oordeel dat bij gebreke van een reeds bestaande tegenvordering opschorting en/of verrekening niet aan de orde zijn. De crux zit ‘m in het (nog niet) bestaan van de vordering. Onvoldoende aannemelijk is dat DPPO gehouden is of zal worden om (een deel van) de supermarktboete te voldoen. De enkele mogelijkheid van een (bestaande dan wel toekomstige) vordering is onvoldoende grond voor opschorting (art. 6:52 lid 1 en

262 lid 1 BW) dan wel verrekening (art. 6:136 BW).

Afrekenmoment is na oplevering supermarktontwikkeling

3.25.

Waar DPPO vervolgens stelt dat niet van haar kan worden gevergd ter zake van de supermarktboete een incassorisico te lopen, overweegt het hof dat juist geen grond is komen vast te staan om, zolang de procedure voortduurt waarbij DPPO in vrijwaring is gedaagd ter zake van de aansprakelijkheid voor de supermarktboete, van Akerpoort te vergen dat zij in afwijking van artikel 2.7 VSO II, in afwachting moet blijven van het door DPPO aan haar restant-verschuldigde bedrag van € 1.315.000,-.

3.26.

Op grond van artikel 2.7 van VSO II is het moment van afrekening tussen partijen immers bepaald op het moment na oplevering van de supermarktontwikkeling van DPPO aan SOC.

3.27.

De stellingen van DPPO bieden onvoldoende grond Akerpoort te doen dulden dat DPPO haar resterende betalingsverplichting op grond van artikel 2.6 van VSO II niet zou hoeven nakomen totdat enige verschuldigdheid van DPPO ter zake van de supermarktboete zou komen vast te staan. Enige grond daartoe gelegen in de redelijkheid en billijkheid – door DPPO feitelijk enkel herhaald in de sleutel van de wettelijke opschortingsregeling – is onvoldoende gesteld, noch anderszins gebleken.

3.28.

Evenmin is voldoende gesteld of gebleken om Akerpoort – zoals DPPO lijkt voor te stellen bij memorie van grieven – met het oog op enig incassorisico, of anderszins, te verplichten mee te werken aan het gezamenlijk
in escrowdeponeren van € 1.041.000,- als het nog niet verdeelde deel van het resultaat ter hoogte van de dreigende supermarktboete.

Geen schade door verlies bouwrechten BGDD

3.29.

Vervolgens ligt ter beoordeling voor of DPPO tegenover de vordering van Akerpoort in verrekening kan brengen enige door BGDD aan DPPO gecedeerde vordering tot schadevergoeding op grond dat de bouwopdrachten voor de commerciële ruimtes onder het stadion, de behuizing voor ROC Friese Poort en voor de leisure dome in weerwil van artikel 12 VSO I niet aan BGDD zijn verstrekt. Met artikel 12 VSO I zijn Akerpoort/SOC en DPPO met elkaar overeengekomen dat BGDD de bouw van het project zal uitvoeren (eventueel met uitzondering van ‘het stadiondeel').

3.30.

Bij de beoordeling gaat het hof voorbij aan de uitlegkwestie die partijen verdeeld houdt over de vraag of de commerciële ruimtes onder het stadion en de behuizing voor ROC Friese Poort onderdeel uitmaken van het zogenoemde ‘stadiondeel’ zoals opgenomen in artikel 12 VSO I, in welk geval BGDD niet zou kunnen worden geacht te hebben afgezien van haar bouwrechten ter zake, en in het verlengde laat het hof ook onbeoordeeld of het daarbij gaat om
onvoorwaardelijkebouwrechten.

3.31.

De vorderingen stranden namelijk reeds doordat DPPO onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat BGDD schade heeft geleden door het verlies van de betreffende bouwrechten.

De schade zou bestaan uit door BGDD misgelopen dekking voor algemene kosten en misgelopen winst, met een percentage algemene kosten van 6 % en een winst van 4 %. De schade die BGDD zou hebben geleden als gevolg van het niet uit mogen voeren van de bouwwerkzaamheden voor de commerciële ruimtes en de onderwijshuisvesting zou daarmee in totaal 10 % van de geraamde aanneemsom bedragen, wat neerkomt op een bedrag van € 1.252.000,-. Voor het
leisure dome-deel stelt DPPO een schadeclaim van 10% van de in het kader van het stichtingskostenoverzicht van 20 juni 2018 geraamde aanneemsom, wat neerkomt op een bedrag van € 1.219.812,50.

3.32.

Een concrete schade-onderbouwing ontbreekt echter. Zeker gelet op de concrete omstandigheid van de algemeen bekend veronderstelde prijsstijgingen in de bouwsector, zowel qua grondstoffen als mankracht, mag van DPPO meer worden gevergd dan een verwijzing naar opslagpercentages over (bovendien) nog niet overeengekomen aanneemsommen. DPPO heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het project voor haar winstgevend zou zijn geweest.

Nog afgezien van de mogelijkheid winst te behalen, is het zelfs nog de vraag of BGDD’s aanbieding als marktconform kwalificeerde en in het verlengde daarvan of BGDD die aanbieding had kunnen handhaven.

Dit alles is nog daargelaten dat DPPO niet inzichtelijk heeft gemaakt of BGDD daadwerkelijk dekking van haar algemene kosten is misgelopen, terwijl dat – mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Akerpoort op grond van de opdrachtenportefeuille van BGDD en de mogelijkheid van compensatie door met het aannemen van vervangend werk – wel van haar mocht worden verlangd.

Wat het
leisure dome-deel betreft geldt dat DPPO enkel teruggrijpt op een stichtingskostenoverzicht uit 2018. Daarmee schiet DPPO tekort in de context van de huidige tijd en is haar schadeonderbouwing omgeven door zodanig veel onzekerheden, dat enige vordering ter zake niet in het minst aannemelijk is geworden.

3.33.

Het hof overweegt voorts nog als volgt.

3.34.

Partijen zijn aanvankelijk de samenwerking aangegaan in de SOC. Opdrachtverstrekking zou onder alle omstandigheden plaatsvinden vanuit de SOC. DPPO achtte het project op enig moment in 2018 niet meer haalbaar en trok zich met VSO I terug uit het project. Daarna heeft SOC – dus niet Akerpoort – zich met het oog op het waarborgen van de realisatie van het project, genoodzaakt gezien de betreffende bouwrechten over te dragen aan Van Wijnen. Akerpoort en/of SOC waren zo bezien nooit in de positie om de bouw van de commerciële ruimtes en de onderwijshuisvesting te vergunnen; dus ook niet aan BGDD. De verwijten van DPPO zijn aldus ten onrechte gericht jegens Akerpoort.

3.35.

Akerpoort heeft bovendien, ten derde, terecht gewezen op de leemte in de grondslag van DPPO’s vordering aangezien artikel 12 van VSO I niet zonder meer kan worden uitgelegd als een derdenbeding op basis waarvan BGDD zou kunnen hebben vorderen van Akerpoort dat zij via SOC bouwopdrachten – bovendien specifiek ter zake van de commerciële ruimten en de onderwijsbehuizing – toekent aan BGDD. Nu BGDD geen rechten aan artikel 12 van VSO I kan ontlenen, kan van een cessie door BGDD aan DPPO van rechten uit dat artikel evenmin sprake kan zijn.

3.36.

Immers, DPPO stelt dat het bepaalde in artikel 13 SOK ook na totstandkoming van VSO I in stand bleef. Artikel 12 VSO I luidt echter dat BGDD de bouwwerkzaamheden zal uitvoeren ter realisering van het project
conform hetgeen hierover was afgesproken in de samenwerkingsovereenkomst.Hiermee kan er geen misverstand over bestaan dat partijen met artikel 12 VSO I de afspraken uit de SOK ten aanzien van de uitvoering van de bouwwerkzaamheden in stand hebben gehouden. Aangezien DPPO niet heeft bestreden dat artikel 13 SOK een afspraak betrof tussen Akerpoort en DPPO, is zij bij deze stand van zaken niet te volgen in haar standpunt dat het bouwrecht van BGDD énkel door opneming van artikel 12 in VSO I zou kwalificeren als een derdenbeding. De tweede zin van

artikel 12 VSO I die luidt dat
indien Akerpoort dit wenst BGDD bereid is af te zien van haar bouwrecht inzake het stadiondeel, is in ieder geval onvoldoende voor de uitleg van het beding als zouden partijen daarmee een zelfstandig vorderingsrecht voor BGDD jegens SOC of Akerpoort zijn overeengekomen.

3.37.

Voor zover DPPO heeft bedoeld aan haar (gecedeerde) vordering tot schadevergoeding ten grondslag te leggen dat Akerpoort als feitelijke bestuurder van SOC onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens BGDD door de overdracht van de bouwrechten door SOC aan Van Wijnen te bewerkstelligen, geldt dat zij haar stellingen evenmin voldoende heeft onderbouwd. Dit geldt te meer in het licht van de uitvoerige toelichting door Akerpoort op de gang van zaken rond de overdracht door SOC aan Van Wijnen, waaruit onvoldoende weersproken blijkt dat projectonderdelen hoog risicovol waren en achteraf daadwerkelijk onrendabel bleken te zijn. Bovendien heeft DPPO in dit verband ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de begrotingen van BGDD met betrekking tot de bouw van de commerciële ruimtes en de onderwijshuisvesting niet marktconform waren. DPPO lichtte tijdens de mondelinge behandeling toe dat de laatste begroting wél marktconform zou zijn geweest en dat de vergelijking met de begroting van Van Wijnen mank liep – het zou gaan om een vergelijking van appels en peren – maar gevraagd naar wat zij Akerpoort nu concreet verweet, antwoordde DPPO dat SOC zich na de laatste niet-marktconform geoordeelde begroting wederom tot BGDD had moeten wenden om – zo begrijpt het hof – alsnog, via een onafhankelijke deskundige, overeenstemming te bereiken over een marktconforme begroting. Die vlieger gaat echter niet op; tegen de achtergrond van de op dat moment reële risico’s kon van SOC niet worden gevergd BGDD bij herhaling in de gelegenheid te stellen op basis van een marktconforme begroting alsnog in te stappen terwijl Van Wijnen zich reeds bereid had verklaard de bouw van de commerciële ruimtes en de onderwijshuisvesting op zich te nemen met een garantie op een maximering van de bouwkosten tot een binnen de stichtingskostenopzet passend bedrag.

3.38.

Met betrekking tot het leisure dome geldt dat SOC de ontwikkeling daarvan had overgedragen aan Van Wijnen, waardoor er ook geen bouwrecht meer te vergunnen was door SOC en dus ook niet is toegekomen aan het stadium waarin enige begroting van BGDD moest worden beoordeeld. Op grond van dezelfde overwegingen als hierna onder r.o. 3.41, biedt de verkoop van de ontwikkeling van het leisure dome evenmin enige grondslag voor schadeplichtigheid van Akerpoort.

Geen afdrachtverplichting projectresultaat

3.39.

In de derde plaats claimt DPPO een vordering te hebben die is gebaseerd op

artikel 5 VSO I, op grond waarvan Akerpoort binnen vier weken na de oplevering van het leisure dome en de supermarkten, een bedrag van 10% van het resultaat met een minimum van € 500.000,- zou dienen te betalen aan DPPO.

3.40.

De supermarktontwikkeling is echter – in afwijking van wat de bedoeling was ten tijde van de totstandkoming van VSO I – met VSO II bij DPPO zelf terechtgekomen en de realisatie van het leisure dome is overgedragen aan Van Wijnen.

3.41.

Wat betreft de overdracht van de ontwikkeling van het leisure dome aan

Van Wijnen, wijst DPPO op de door Akersloot/SOC ontvangen verkoopprijs van het project en de andere inkomsten die Akerpoort/SOC genoten heeft, te weten huurpenningen die zijn ontvangen van WTC. Ook zou volgens DPPO vanuit SOC € 4.173.000,- naar Akerpoort zijn gesluisd. DPPO stelt hiermee dat Akerpoort een fors resultaat zou hebben achtergehouden. Hoewel DPPO kan worden toegegeven dat het partijdebat er bij gebaat zou zijn geweest wanneer Akerpoort jaarcijfers had ingebracht waaruit blijkt dat zij – via SOC – geen voordeel heeft genoten van de gunning van het leisure dome-deel van het project aan

Van Wijnen, schiet DPPO reeds tekort in de onderbouwing van haar stellingen die van haar kon worden verlangd aan de hand van de stukken die Akerpoort wél heeft overgelegd ter staving van haar betwisting dat zij via SOC enig resultaat zou hebben behaald met de (verkoop van de) ontwikkeling van het leisure dome.

DPPO heeft als aandeelhouder in SOC ten eerste een zakelijke samenvatting van Akerpoort gekregen waarin de overdracht aan Van Wijnen, inclusief de relevante bedragen, is uiteengezet. Akerpoort heeft voorts toegelicht dat de verkoop van het leisure dome-deel aan Van Wijnen heeft plaatsgevonden tegen een vergoeding van de externe kosten die Akerpoort in het kader van de ontwikkeling van het project heeft gemaakt. Meer precies heeft Akerpoort uiteen gezet dat Van Wijnen 4,2 miljoen euro heeft betaald voor de ontwikkeling van het stadiondeel en het leisure dome-deel van het project en van dat bedrag ruim

2,47 miljoen euro betrekking heeft op (kosten inzake) de verwerving van voor het project benodigde gronden op naam van SOC en € 300.000,- betrekking heeft op tijdelijke huisvesting van ROC, zodat een bedrag van 1,43 miljoen euro resteerde. Dat laatste bedrag had volgens Akerpoort uitsluitend betrekking op dekking van een deel van de externe kosten gemaakt door SOC voor het project, te weten: architectkosten (€ 520.000,-), constructeurskosten (€ 90.000,-), exploitatiebijdrage bestemmingsplan (€ 150.000,-), kosten van onderzoeken benodigd voor opstellen bestemmingsplan (€ 560.000,-), makelaarskosten (€ 80.000,-) en rentekosten. De kosten die verband houden met de projectontwikkeling door Wyckerveste Adviseurs BV (€ 1,2 miljoen), zijn niet door Van Wijnen aan SOC vergoed en als verliespost achtergebleven in het Akerpoort-concern, aldus Akerpoort. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Akerpoort, onder verwijzing naar de mail van 4 juni 2019 van [naam4] van de directie van BGDD aan [naam1] van Wyckerveste/Akerpoort/ SOC, nader toegelicht dat de huurinkomsten zijn verdisconteerd in de afrekening. Voorts heeft Akerpoort toegelicht dat waar DPPO haar investering van € 365.000,- heeft teruggekregen bij de supermarktontwikkeling, Akerpoort dezelfde investering niet heeft terugverdiend en dus ook geen sprake kan zijn van een gedeeltelijke dekking met dat bedrag van de architectkosten.

3.42.

DPPO heeft deze gemotiveerde betwisting door Akerpoort vervolgens onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van DPPO kon ten minste worden gevergd de aannemelijkheid van de door Akerpoort uiteengezette posten te ontzenuwen. Zij is daarin niet geslaagd. Het hof ziet daarom onvoldoende aanleiding Akerpoort op te dragen haar betwisting nog verder te onderbouwen met stukken uit haar boekhouding.

3.43.

Nu van enig resultaat van de supermarktontwikkeling voor Akerpoort na VSO II als gevolg van de daarin tussen partijen gemaakte afspraken geen sprake kan zijn geweest en daarnaast niet aannemelijk is geworden dat Akerpoort enig voordeel heeft genoten uit winst die SOC zou hebben gemaakt uit de verkoop van het leisure dome-project, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat ten opzichte van de situatie ten tijde van de totstandkoming van VSO I wel degelijk sprake is geweest van een nieuwe realiteit.

3.44.

Tegen die achtergrond ziet het hof geen ruimte voor de door DPPO voorgestane uitleg dat Akerpoort na de totstandkoming van VSO II nog steeds gehouden zou zijn op grond van artikel 5 VSO I 10% van het projectresultaat af te dragen aan DPPO. De uitleg van artikel 5 VSO I staat naar het oordeel van het hof dan ook niet op zichzelf en moet in samenhang worden beschouwd met (de situatie ten tijde van de totstandkoming van) VSO II.

3.45.

Het hof ziet ook niet in hoe aan bovenstaande afdoet de stelling van DPPO dat ‘
enkel het moment van betalenvan het projectresultaat was gekoppeld aan de oplevering van de supermarkten en leisure dome’, aangezien de projectonderdelen van de commerciële ruimten en de onderwijshuisvesting – als DPPO al zou worden gevolgd in haar uitleg dat ook deze onderdelen moeten worden betrokken in het projectresultaat – niet rendabel zijn gebleken.

Ook geen afdrachtverplichting minimumbedrag € 500.000,-

3.46.

Ten slotte komt dan evenmin nog enige betekenis toe aan het in artikel 5 VSO I opgenomen minimaal af te dragen bedrag van € 500.000,-, aangezien deze zinsnede veronderstelt dat Akerpoort op zijn minst in de positie zou moeten zijn geweest om (via SOC) enig projectresultaat te behalen. Dat was zij als gevolg van het sluiten van VSO II niet meer.

3.47.

Wat de (profijtelijke) supermarktontwikkeling betreft is daarvan met VSO II immers al geen sprake meer geweest nu daarin werd overeengekomen dat die ontwikkeling niet door Akerpoort maar juist door DPPO zelf zou plaatsvinden. Wat de overdracht van de overige projectonderdelen betreft (zij het de ontwikkeling en/of bouwwerkzaamheden) heeft DPPO gelet op de uitvoerige toelichting door Akerpoort op de feitelijke, financiële onhaalbaarheid van die projectonderdelen, niet aannemelijk weten te maken dat (Akerpoort via) SOC daarop een positief resultaat zou hebben kunnen boeken en een reële andere keuze zou hebben gehad dan die onderdelen over te doen dragen aan Van Wijnen, die bereid was de projectrisico’s te dragen, welke risico’s zich achteraf bezien ook hebben verwezenlijkt.

3.48.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder dat DPPO niet kan worden gevolgd in haar stelling dat VSO I simpelweg onverkort van kracht bleef na VSO II, alleen al niet gezien de tekst van artikel 1 van VSO II waarin is te lezen dat partijen in aanvulling
of afwijkingvan VSO I het in VSO II neergelegde zijn overeengekomen. Waar de afwijking een kernonderdeel van artikel 5 VSO I betreft doordat de (lucratieve) supermarktontwikkeling met VSO II alsnog bij DPPO is ondergebracht, staat de (minimum-)afdrachtverplichting van artikel 5 VSO I haaks op een redelijke uitleg van de beide VSO’s in samenhang beschouwd.

3.49.

Waar DPPO ter staving van de door haar voorgestane uitleg inhoudende dat de afdrachtverplichting uit artikel 5 VSO I nog van kracht zou zijn na VSO II, nog wijst op artikel 3 van VSO II waarin is opgenomen dat DPPO afstand doet van de door haar aan SOC verstrekte lening van € 365.000,-, heeft Akerpoort onweersproken gewezen op de e-mail van 4 juni 2019 van 9:13 uur waaruit blijkt dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van VSO II de betreffende lening hebben opgenomen in de specificatie van de verdeling van het resultaat van de supermarktontwikkeling. De aflossing van die geldlening is dus al verdisconteerd in het aan DPPO toekomende deel van het resultaat en kan daarmee niet dienen als aanwijzing dat nog sprake zou zijn van een afdrachtverplichting door Akerpoort.

Geen steun voor uitleg minimumbedrag als resultaatsonafhankelijke kostendekking

3.50.

Voorts heeft DPPO onvoldoende onderbouwd dat artikel 5 VSO I bovendien (‘daarnaast’) zou moeten worden uitgelegd als zou het minimumbedrag geheel los moet worden beschouwd van enig resultaat en enkel is afgesproken ter compensatie/dekking van door haar gemaakte kosten vanaf december 2009 tot en met het moment van het sluiten van VSO I in 2018.

3.51.

Het hof overweegt dat artikel 4 van VSO I contra-indicatief is voor die uitleg en de tekst van artikel 5 VSO I daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt. Voor het overige heeft DPPO onvoldoende stellingen ingebracht, laat staan dat zij deze heeft onderbouwd met bijvoorbeeld e-mailcorrespondentie, ter ondersteuning van de uitleg die zij voorstaat. Het hof gaat daar dan ook niet in mee.

De blote stelling in randnummer 79 van haar memorie van grieven dat – zo begrijpt het hof – in een gesprek tussen DPPO en Akerpoort op 27 juni 2018 in Venray waarbij VSO I tot stand werd gebracht, artikel 5 VSO I is overeengekomen in ruil voor artikel 4 waar DPPO afstand doet van een vergoeding van haar uren, is daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat dit tijdens de mondelinge behandeling niet is geconcretiseerd, ook niet in reactie op vragen van het hof met betrekking tot de redactie van artikel 5 VSO I die zoals gezegd geen aanleiding biedt voor die uitleg.

3.52.

Waar DPPO Akerpoort nog tegenwerpt geen aanleiding te hebben gezien om in VSO II terug te moeten komen op de afspraak van artikel 5 VSO I, lag het naar het oordeel van het hof eerder op de weg van DPPO, te meer gelet op haar hoedanigheid als professionele projectontwikkelaar én opsteller van VSO II, om nadat zij met VSO II de supermarktontwikkeling op zich nam, de bepaling van artikel 5 VSO I te vervangen in VSO II door vastlegging van de volgens haar geldende bedoeling om 1) enkel het betalingsmoment van de afdrachtverplichting te fixeren en 2) met betrekking tot het minimumbedrag van € 500.000,- helder te maken dat dit bedrag niet zag op de afdracht van enig projectresultaat, maar onvoorwaardelijk verschuldigd was ter dekking van door DPPO gemaakte kosten.

3.53.

Een dergelijke vastlegging heeft echter niet plaatsgevonden en laat zich ook bepaald niet indenken; het verhoudt zich immers niet met de afspraak op grond van

artikel 2.6 van VSO II dat juist DPPO na de supermarktontwikkeling € 1.415.000 had af te dragen aan Akerpoort.

Conclusie: de afdrachtverplichting van artikel 5 VSO I is vervallen

3.54.

Het hof concludeert dat een redelijke uitleg van VSO I in samenhang met VSO II op grond van de wederzijds gerechtvaardigde verwachtingen tegen de achtergrond van de feitelijke situatie zoals deze zich heeft ontvouwd tussen partijen als professionele projectontwikkelaars, met zich brengt dat de afdrachtverplichting van artikel 5 VSO I door het tot stand komen van VSO II is komen te vervallen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Daarmee heeft DPPO geen belang meer bij een bespreking van haar grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat het gelet op de gewijzigde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Akerpoort onverkort te houden aan de tekst van artikel 5 VSO I.

Ook geen afdrachtverplichting op grond van artikel 6:2 BW

3.55.

Aangezien niet is gebleken van enig gemist (minimum) projectresultaat, gaat – reeds daarom – evenmin op DPPO’s stelling dat Akerpoort op grond van artikel 6:2 BW een (minimum) projectresultaat verschuldigd zou zijn aan DPPO.

Overdracht aandelen DPPO in SOC aan Akerpoort

3.56.

Bij deze stand van zaken, waarbij Akerpoort niets meer aan DPPO is verschuldigd op grond van artikel 5 VSO I, bestaat geen beletsel voor de opeisbaarheid van de vordering van Akerpoort tot overdracht om niet van DPPO’s resterende aandelenbelang in SOC van 10% en zal het vonnis van de rechtbank ook in zoverre worden bekrachtigd.

Geen wanprestatie door Akerpoort met betrekking tot het leisure dome

3.57.

Ten slotte is onvoldoende onderbouwd de subsidiaire stelling van DPPO dat Akerpoort met de verkoop van het project wanprestatie zou hebben gepleegd door het project inclusief het leisure dome niet (zelf) te doen realiseren, als gevolg waarvan BGDD niet meer is gegund het leisure dome te bouwen. Nog los van het feit dat ook deze grondslag vergeefs uitgaat van schade voor DPPO ter hoogte van ‘het gemiste resultaat, van tenminste € 500.000,-’, verwijst het hof naar zijn overwegingen onder randnummer 3.41 op grond waarvan het mutatis mutandis eveneens concludeert dat DPPO onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat Akerpoort toerekenbaar tekort zou zijn geschoten jegens DPPO door de ontwikkeling van het leisure dome te verkopen in plaats van te doen realiseren door SOC. DPPO verwijt Akerpoort zelfs op grond van een listig motief de ontwikkeling van het leisure dome te hebben verkocht aan Van Wijnen, maar slaagt er niet in haar insinuatie te onderbouwen, terwijl dat – zeker in het licht van de uitvoerige toelichting door Akerpoort op de negatieve prognose van het project – wel op haar weg had gelegen, al dan niet in reactie op de door Akerpoort verschafte informatie.

DPPO is de wettelijke handelsrente verschuldigd

3.58.

DPPO stelt dat Akerpoort geen wettelijke handelsrente zou kunnen vorderen bij gebreke van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW met DPPO op grond dat niet Akerpoort, maar SOC het recht de supermarkten te realiseren aan DPPO heeft geleverd.

3.59.

Deze stelling gaat niet op, gelet op de overeenstemming tussen partijen dat de supermarktontwikkeling conform VSO II door Akerpoort via SOC tezamen met de daarbij behorende rechten is overgedragen aan DPPO met als tegenprestatie de afdracht van een deel van het resultaat aan Akerpoort; niet aan SOC. Er was dus sprake van levering van een goed en een daartegenover staande betalingsverplichting aan Akerpoort, waaraan niet afdoet dat ontwikkeling was ondergebracht in SOC. Zoals Akerpoort onweersproken heeft gesteld, voerde Akerpoort de regie over het project en beschikte zij via SOC, waarin zij 90% van de aandelen hield, over de rechten verband houdende met de supermarktontwikkeling. DPPO is dus wel degelijk de wettelijke handelsrente verschuldigd aan Akerpoort.

DPPO is terecht veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en in de proceskosten

3.60.

Bij gebrek aan zelfstandige betekenis, falen ten slotte ook DPPO’s grieven ter zake van haar veroordeling in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

De conclusie

3.61.

Zowel het principale als het incidentele hoger beroep slaagt niet. DPPO zal worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten in het principale hoger beroep en Akerpoort zal worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep, waaronder de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en het daarmee gemoeide advocatensalaris, welke nakosten hieronder nog niet in de kostenbegroting zijn opgenomen. Ook de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd, en wel vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]De kosten zijn overeenkomstig het liquidatietarief begroot.

3.62.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

in het principaal appel:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 3 augustus 2022;

4.2.

veroordeelt DPPO tot betaling van de volgende proceskosten van Akerpoort:

€ 11.379,- aan griffierecht

€ 12.118,- aan salaris van de advocaat van Akerpoort (2 procespunten x appeltarief VIII)

4.3.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel appel:

4.5.

wijst de vordering af.

4.6.

veroordeelt Akerpoort tot betaling van de volgende proceskosten van DPPO:

€ 1.183,- aan salaris van de advocaat van DPPO (1 procespunt x appeltarief II)

4.7.

bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.8.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, H.E. de Boer en A. van Hees, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 januari 2024.

ECLI:NL:GHARL:2024:183

Beëindiging samenwerking in de ontwikkeling van het WTC-gebied te Leeuwarden met voorzieningen voor SC Cambuur en ROC Friese Poort

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

3.Het oordeel van het hof

4.De beslissing

Voetnoten