ECLI:NL:GHARL:2024:181

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.317.286/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 9336716)

arrest van 9 januari 2024

in de zaak van

de vennootschap naar Portugees recht

MH LDA,

die is gevestigd in Silveiras, Portugal

en hoger beroep heeft ingesteld,
bij de rechtbank: eiseres,

hierna aan te duiden als
MH,

advocaat: mr. D.M. Bos, die kantoor houdt in Sneek,

tegen

Fryske Utfieringstjinst Miljeu en Omjouwing,

die is gevestigd in Grou,

die voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld,
bij de rechtbank: gedaagde,

hierna aan te duiden als
Fumo,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt in Leeuwarden.

1.De verdere procedure bij het hof

In het arrest van 22 augustus 2023 heeft het hof bepaald dat een mondelinge behandeling zal worden gehouden. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 december 2023. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is van Fumo nog ontvangen een ‘Akte uitlaten’. Van de mondelinge behandeling is een verslag (‘proces-verbaal’) opgemaakt. Dat is onderdeel van de processtukken. De uitspraak is, nader, bepaald op vandaag.

2.2. Waar gaat het in deze zaak om?

2.1

MH verleent consultancydiensten. Fumo heeft MH per 1 november 2018 voor vier maanden ingehuurd om dergelijke diensten te verrichten. MH stelt dat haar facturen niet tijdig zijn betaald. Ook stelt zij dat de overeenkomst met vier maanden is verlengd, althans verlengd moest worden. Omdat Fumo haar niet meer tot het werk heeft toegelaten vorderde zij, met een beroep op haar algemene voorwaarden, betaling van de onbetaald gelaten factuur over juni 2019, vermeerderd met herinnerings- en aanmaningskosten, wettelijke (handels)rente en incassokosten. Om binnen de competentiegrens van de kantonrechter te blijven heeft zij haar vordering beperkt tot € 25.000,-.

2.2

De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft de vorderingen van MH afgewezen. De gestelde verlenging van de overeenkomst was volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Na vastgesteld te hebben dat Fumo op 18 juni 2019 de hoofdsom van de facturen voor de maanden november 2018 tot en met maart 2019 heeft betaald, heeft de kantonrechter geoordeeld dat door MH finale kwijting is verleend aan Fumo. MH is in de proceskosten veroordeeld.

2.3

MH is van dit vonnis in (principaal) hoger beroep gekomen. Zij acht het oordeel van de kantonrechter over de finale kwijting en de verlenging van de overeenkomst onjuist. Met haar hoger beroep wil zij bereiken dat haar, in hoger beroep vermeerderde, vordering alsnog wordt toegewezen.

2.4

Fumo heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij wil daarmee bereiken dat, als de voorwaarde waaronder dit hoger beroep is ingesteld is vervuld, een deel van de door haar betaalde factuur over maart 2019 wordt terugbetaald.

2.5

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat MH finale kwijting heeft verleend aan Fumo. Over de gestelde verlenging van de overeenkomst hoeft daarom niet meer te worden geoordeeld. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd met veroordeling van MH in de kosten van het principaal hoger beroep. Omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld, blijft dit buiten behandeling. Hierna wordt uitgelegd waarom zo wordt geoordeeld.

3.De relevante feiten

3.1

MH is actief, onder andere, op het gebied van consultancy. Fumo is op grond van een gemeenschappelijke regeling van de Friese gemeenten, de provincie Fryslân en het Wetterskip Fryslân werkzaam op het gebied van de bescherming van de leefomgeving.

3.2

In oktober 2018 is tussen MH en Fumo een overeenkomst gesloten. Daarin is bepaald dat MH, in de persoon van [naam1] (verder: [naam1] ), met ingang van

1 november 2018 voor een periode van vier maanden werkzaam zou zijn als projectleider implementatie zaaksysteem. Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden van MH.

3.3

Voor haar werkzaamheden heeft MH maandelijks gedeclareerd bij Fumo. Op deze declaraties is 23% Portugese btw in rekening gebracht. Fumo heeft de verschuldigdheid van btw betwist en heeft verzocht correcte facturen te ontvangen, dat wil zeggen facturen waarop is vermeld ‘BTW verlegd 0%”.

3.4

Op 3 april 2019 heeft de advocaat mr. Geraats, namens MH, een sommatie tot betaling gezonden aan Fumo. In die sommatie werd verzocht om betaling van een zestal facturen tot een totaalbedrag van € 89.829,75. Vermeld is ook:

“
Tot nog toe is echter geen enkele factuur van cliënte betaald, ofschoon de vervaldata van alle facturen reeds lang zijn verstreken. Op grond van de algemene voorwaarden van MH Lda. bent u daarmee de contractuele rente verschuldigd over de openstaande bedragen tot aan de dag der algehele voldoening.

(…)

Cliënte heeft u inmiddels meermaals aangemaand en ook de contractuele kosten daarvoor

reeds in rekening gebracht.”

Op de meegezonden facturen staan bedragen vermeld voor “
Herinneringskosten overschreden betalingstermijn”, “
incassokosten” en “
wettelijke en contractuele rente”.

3.5

Op 16 mei 2019 heeft Fumo (in de persoon van [naam2] , verder: [naam2] ) aan de advocaat van MH, mr. Geraats, in een e-mail geschreven:

“
In de vorige e-mail is aangegeven dat de facturen niet kloppen, dat is onlangs ook in ons gesprek aangegeven.

Wij zijn de zaak niet aan het traineren, juist niet.

(…)

Ik ga er vanuit dat ik u nu voldoende heb geïnformeerd en wij kunnen tot uit betaling overgaan als wij correcte facturen hebben ontvangen. Er is reeds aangegeven wat er aan mankeert. Vertrouwende dat wij binnen kort de juiste facturen mogen ontvangen.”

3.6

Mr Geraats heeft in e-mail van 24 mei 2019 aan [naam2] geschreven:

“
Wederom heeft er geen betaling plaatsgevonden, ofschoon u de verschuldigdheid van de

factuurbedragen niet betwist. Namens cliënte meld ik u dat haar geduld op is. Ik verzoek u

daarom om het niet betwiste factuurbedrag (zijnde het volledige bedrag) voor aanstaande

dinsdag (28 mei 2019) over te maken op het u bekende rekeningnummer van cliënte. Heeft

cliënte alsdan geen volledige betaling ontvangen, zal ik overgaan tot dagvaarding van FUMO. Alsdan zal ik namens cliënte ook de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten vorderen.”

3.7

[naam2] heeft dezelfde dag per e-mail geantwoord en aan mr. Geraats geschreven:

“
Als reeds aangegeven zodra wij de juiste facturen hebben dwz met de juiste bedragen en btw percentages gaan wij over tot uit betaling.”

3.8

Op 5 juni 2019 schreef mr. Geraats in een e-mail aan [naam2] :

“
Wij hebben meermaals contact gehad over de kwestie met de facturen van MH. Ik heb hierover overleg gehad met cliënte. Cliënte wenst u nu tegemoet te komen. Ik heb u al aangegeven dat de facturen van cliënte wel degelijk correct zijn, maar daartegen heeft u uw argumenten ook aangevoerd. De hoofdsom van de vordering blijft echter onbetwist. Cliënte stelt daarom het volgende voor en doet dit voorstel tot aanstaande vrijdag (07-09-2019, 12:00 CET) gestand:

Fumo betaalt de hoofdsom van de facturen waarover geen discussie bestaat uit aan cliënte voor aanstaande vrijdag op het bankrekeningnummer van cliënte. Zodra deze hoofdsom is voldaan, zal cliënte de facturen naar wens van Fumo aanpassen en deze zullen u per kerende post worden toegestuurd.

Overigens wijs ik er wel op dat dit het allerlaatste voorstel van cliënte is. Mocht Fumo niet akkoord gaan met het voorstel, zal ik Fumo dagvaarden. De conceptdagvaarding vindt u daarom reeds in de bijlage, maar nogmaals: cliënte (en ik) hoopt dat het niet zo ver hoeft te komen.”

3.9

[naam2] heeft op dezelfde dag per e-mail als volgt gereageerd:

“
De FUMO moet nieuwe facturen krijgen waar geen btw in rekening wordt gebracht maar waarin is aangegeven dat de btw verlegd is en waarop het btw nummer van FUMO(…)
is vermeld.

De hoofdsom wordt niet betwist maar wij kunnen geen hoofdsom betalen zonder goede factuur. Het btw risico ligt anders bij de FUMO. Wij gaan bij herstel van de facturen per ommegaande betalen(…)”.

3.1

De correspondentie gaat verder met een e-mail van [naam2] aan mr. Geraats van

7 juni 2019, inhoudende:

“
Wij hebben nu rekeningen ontvangen waarbij de btw op de juiste manier is weer gegeven.

Let wel het heeft niet aan de Fumo gelegen dat rekeningen tot heden niet zijn betaald. Zie mijn vorige e-mails. Dat is de reden dat wij niet de herinneringskosten, de incassokosten en de wettelijke en contractuele rente (als vermeld op de rekeningen) gaan betalen. De rekening van april wordt niet betaald daarover hebben wij reeds contact gehad.

De rest wordt nu verwerkt.

Ik ga er vanuit dat e.e.a. nu is afgehandeld.”

3.11

Op 18 juni 2019 is de hoofdsom op de facturen over de maanden november 2018 tot en met maart 2019 betaald. In totaal was dat een bedrag van € 52.155,-.

3.12

Op 16 oktober 2020 is Fumo namens MH gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 20.417,71.

4.Het oordeel van het hof

Vermeerdering van eis

4.1

MH heeft de eis in hoger beroep vermeerderd. Bij de rechtbank vorderde zij een bedrag van € 25.000,-. In hoger beroep vordert zij aan hoofdsom € 31.920,- alsmede buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke (handels)rente over een hoofdsom van

€ 84.075,-, telkens vanaf de vervaldag van de diverse facturen tot de dag van betaling.

Fumo heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Die is ook niet in strijd met de goede procesorde. Beslist wordt daarom op basis van de gewijzigde eis.

Inleiding en afbakening van wat in hoger beroep moet worden beoordeeld

4.2

De kantonrechter heeft de Nederlandse rechter bevoegd en het Nederlands recht van toepassing geacht. Die oordelen zijn door geen van beide partijen aangevochten. Ze zijn ook juist. De bevoegdheid van het hof en de toepasselijkheid van het Nederlands recht zijn daarmee gegeven.

4.3

De bezwaren van MH in het (principaal) hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter richten zich op twee aspecten:

a. het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende onderbouwd is dat de overeenkomst tussen MH en Fumo per 1 maart 2019 met vier maanden is verlengd en de, mede, daarop gebaseerde afwijzing van de vordering (zoals deze nog luidde bij de kantonrechter) tot betaling van een vergoeding voor ‘beschikbaar gehouden capaciteit’ over de maand juni 2019, vermeerderd met rente en kosten;

b. het oordeel van de rechtbank dat MH aan Fumo finale kwijting heeft verleend.

4.4

Hierna wordt eerst de kwestie van de finale kwijting (b) behandeld. Zoals hiervoor al vermeld luidt het oordeel dat van finale kwijting sprake is. Gevolg daarvan is dat op de kwestie van de verlenging van de overeenkomst (a) niet meer behoeft te worden ingegaan. Ook als sprake is van de door MH gestelde verlenging geldt dat de verleende finale kwijting in de weg staat aan toewijzing van een hoger bedrag dan door Fumo feitelijk is betaald. MH heeft verzocht toch in te gaan op de kwestie van de gestelde verlenging indien het hof oordeelt dat van finale kwijting sprake is. Dat zal echter niet worden gedaan omdat beoordeling van de verlengingskwestie niet meer van belang is voor de beslissing van dit geschil.

4.5

Fumo heeft eveneens (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Daarin wordt gevorderd terugbetaling van € 8.250,-. Grondslag is onverschuldigde betaling: ook over maart 2019 is een vergoeding betaald hoewel van een (verlengd) contract toen geen sprake meer was. Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde, voor zover van belang, dat geen finale kwijting is verleend. Aan die voorwaarde wordt niet voldaan. Het blijft daarom buiten beoordeling.

Finale kwijting

De bezwaren van MH

4.6

De bezwaren van MH tegen het oordeel van de kantonrechter over de finale kwijting laten zich als volgt samenvatten.

4.7

MH verkeerde in mei/juni 2019 in de situatie dat Fumo nog geen enkele declaratie betaald had, hoewel zij reeds vanaf 1 november 2018 voor Fumo aan het werk was en maandelijks haar declaraties daarvoor aan Fumo had toegezonden. De bedoeling van de

e-mail van mr. Geraats aan Fumo van 5 juni 2019 was geen andere dan Fumo ertoe te bewegen dan toch tenminste eerst maar eens de hoofdsom te voldoen van de niet betwiste declaraties. Van het prijs geven van aanspraken op betaling van rente en kosten conform de algemene voorwaarden van MH was in die e-mail geen sprake. Het was ook nooit de bedoeling van MH om voor die rente en kosten finale kwijting te geven als de bedoelde hoofdsommen betaald werden. Een opdracht tot het verlenen van finale kwijting was ook niet door haar verleend aan mr. Geraats. Fumo, een overheidsorganisatie, handelde in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door alsmaar niet te betalen, hoewel de betalingstermijn van alle facturen al lang verstreken was. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het bovendien onaanvaardbaar dat MH desondanks aan een, eventueel, verleende finale kwijting wordt gehouden. Tot slot geldt dat sprake was van dwaling bij MH dan wel misbruik van omstandigheden door Fumo.

Beoordelingskader

4.8

Fumo heeft als verweer tegen de door MH ingestelde vordering aangevoerd dat door MH, onder voorwaarde van betaling van de hoofdsommen van de niet betwiste facturen, finale kwijting is verleend voor alle overige vorderingen die samenhingen met de afwikkeling van de (al dan niet verlengde) overeenkomst tussen partijen. Het hof verstaat dit verweer zo dat Fumo daarmee betoogt dat MH haar recht verwerkt heeft om, na ontvangst van de betaling van € 52.155,- op 18 juni 2019, nog vorderingen in te stellen in verband met die overige vorderingen.

4.9

Om rechtsverwerking te kunnen aannemen, is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het recht. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop of stilzitten van de rechthebbende daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij (Fumo) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende (MH) haar aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van die wederpartij (Fumo) onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend zou worden gemaakt. Bij de beantwoording van de vraag of een beroep op rechtsverwerking slaagt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.^[1]

4.1

Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) en moet daarom met de nodige terughoudendheid worden toegepast. Stelplicht en bewijslast van de bijzondere omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden, rusten op degene die zich op rechtsverwerking beroept, Fumo dus.^[2]

Het recht is verwerkt

4.11

Uit de hiervoor opgenomen mailwisseling tussen partijen en uit wat niet in geschil is blijkt het volgende.

4.12

MH heeft op haar declaraties 23% Portugese btw in rekening gebracht aan Fumo. Door Fumo is de juistheid daarvan betwist. Zij wilde daarom declaraties ontvangen van MH waarop stond dat de btw was ‘verlegd’. Omdat betaling van haar declaraties uitbleef heeft mr. Geraats, namens MH, op 3 april 2019 Fumo gesommeerd tot betaling van een zestal facturen. Op die facturen waren ook bedragen in rekening gebracht voor “herinneringskosten overschreden betalingstermijn”, “incassokosten” en “wettelijke en contractuele rente”. In totaal werd gevorderd betaling van € 89.829,75.

4.13

Fumo is niet tot betaling overgegaan, maar heeft in haar e-mail van 16 mei 2019 nog eens herhaald dat zij bereid was tot betaling (daarbij onmiskenbaar doelend op: de hoofdsommen) als de juiste facturen (btw verlegd) maar werden ontvangen. Dat heeft MH niet willen doen. In het debat dat over die kwestie tussen partijen was ontstaan dreigde aldus een patstelling: Fumo wilde de hoofdsom wel betalen, maar slechts als de in haar visie correcte facturen werden ontvangen en MH zag geen reden andere facturen te zenden dan die met 23% Portugese btw daarop.

4.14

Mr. Geraats heeft toen, namens MH, op 24 mei 2019 meegedeeld dat het geduld van MH op was. Hij heeft Fumo gesommeerd het ‘niet betwiste factuurbedrag’ uiterlijk op

28 mei 2019 te voldoen. Betaling bleef echter uit. Toezending van de door Fumo gewenste facturen ook. De patstelling duurde dus voort. Niet betwist waren op dat moment de facturen over de maanden november 2018 tot en met maart 2019 voor wat betreft de daarop vermelde hoofdsom (in totaal: € 52.155,-).

4.15

Op 5 juni 2019 laat mr. Geraats dan weten dat zijn cliënte Fumo ‘tegemoet’ wil komen. Het voorstel luidt dat Fumo uiterlijk op 7 juni 2019 de hoofdsom betaalt van ‘de facturen waarover geen discussie bestaat’ en dat MH, zodra die betaling is ontvangen, aan de wens van Fumo aangepaste facturen zal toesturen. Per kerende post. Mr. Geraats noemt dit een ‘allerlaatste voorstel’. Hij kondigt aan dat gedagvaard zal worden indien het niet wordt aanvaard. Het concept van de dagvaarding is meegezonden.

4.16

Fumo heeft deze mededeling van mr. Geraats redelijkerwijs mogen begrijpen als een, ultieme, poging de ontstane patstelling te doorbreken. De, in totaal, verschuldigde hoofdsom was op dat moment € 52.155,-. De ‘tegemoetkoming’ van MH was tweeërlei: zij zou aan de wensen van Fumo aangepaste facturen toezenden en dagvaarding kon achterwege blijven als Fumo het voorstel tot betaling van de hoofdsom aanvaardde. Die dagvaarding zag dan kennelijk niet slechts op die hoofdsom van € 52.155,-, maar ook op facturen voor de maanden april tot en met juni 2019 en verschuldigde kosten en rente, een en ander zoals reeds in de sommatie van mr. Geraats van 3 april 2019 verwoord. De voor Fumo kenbare strekking van het gedane voorstel was dan ook: als Fumo daaraan voldoet, is het geschil met MH opgelost. Er wordt dan immers niet meer gedagvaard.

4.17

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft MH nog verklaard dat de tekst van de e-mail van 5 juni 2019 door haar is opgesteld in nauw overleg met haar advocaat. Het woord ‘tegemoetkoming’ is daarin zeer bewust gebruikt. Ook overigens is de redactie van de e-mail goed overwogen. De bedoeling was, aldus MH, echter geen andere dan Fumo, met dat woordgebruik en die redactie, ertoe te bewegen in ieder geval iets te gaan betalen. Deze toelichting helpt MH echter niet. Uit die toelichting blijkt veeleer dat MH zich er zeer van bewust was dat met het gebruik van het woord ‘tegemoetkoming’ en het voorstel om alleen dan tot dagvaarding over te gaan als de niet ter discussie staande hoofdsommen zouden worden betaald, op zijn minst de suggestie van finale afdoening werd gewekt. Als het daadwerkelijk toen niet de intentie was van MH om tot een dergelijke finale afdoening te komen, heeft zij echter door woordgebruik en algehele redactie zelf bewerkstelligd dat Fumo kon en mocht menen dat van finale afdoening sprake was bij acceptatie van het voorstel.

4.18

Fumo heeft het voorstel aanvaard en de hoofdsom van € 52.155,- is betaald. Daarbij is de volgorde van presteren nog wel omgedraaid in die zin dat MH, op verzoek van Fumo, toch eerst nog (op 7 juni 2019) aangepaste facturen heeft toegezonden. In zoverre heeft MH haar voorstel dus zelf aangepast. Vastgesteld kan worden dat, na ontvangst van die facturen, niet op 7 juni 2019, maar op 18 juni 2019 is betaald. Daartegen is echter door MH geen bezwaar gemaakt. Ook anderszins is niet kenbaar gemaakt dat, na de eigen aanpassing van het voorstel door eerst de door Fumo gewenste facturen toe te zenden, 7 juni 2019 als fatale betalingsdatum bleef staan. Kennelijk heeft MH er toen op vertrouwd dat Fumo nu zou betalen, zoals door Fumo ook uitdrukkelijk toegezegd. Ook in deze procedure is niet het standpunt verdedigd dat het voorstel van tafel was omdat op 18 juni 2019 en niet op

7 juni 2019 is betaald.

4.19

Na ontvangst van de facturen heeft Fumo op 7 juni 2019 aan mr. Geraats laten weten dat de ‘de rest’ (bedoeld is: facturen en betaling) nu verwerkt wordt en dat Fumo ervan uitgaat dat een en ander is afgewikkeld. Daarna is het stil gebleven. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft MH nog wel gesteld dat er contact is geweest met [naam2] over de niet betaalde maanden april tot en met juni 2019 en de gevorderde rente en kosten, maar dat is niet eerder genoemd, is door Fumo weersproken en wordt ook niet verder met stukken onderbouwd. Uit de stukken blijkt slechts dat Fumo op 16 oktober 2020, ineens, gesommeerd wordt tot betaling van een bedrag van € 20.417,71. Enkel tijdsverloop leidt niet tot rechtsverwerking, maar tijdsverloop is wel een van de omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of van rechtsverwerking sprake was. De kantonrechter heeft dat aspect dan ook terecht in de beoordeling betrokken, net zoals het hof dat nu doet.

4.2

De conclusie uit dit alles is dat het door MH op 5 juni 2019 gedane voorstel door Fumo redelijkerwijs mocht worden opgevat als een voorstel tot finale afdoening van het geschil tussen partijen, dus ook voor zover dat geschil betrekking had op facturen over de periode april tot en met juni 2019 alsmede rente en kosten. Vervolgens zijn de in het voorstel genoemde hoofdsommen betaald, is door Fumo meegedeeld dat zij er vanuit ging dat de zaak hiermee was afgewikkeld en is het daarna vijftien maanden stil gebleven. Uit dit geheel van feiten en omstandigheden volgt dat MH het recht verwerkt heeft nu nog betaling te eisen van de betwiste onderdelen van haar vordering.

Geen dwaling, geen misbruik van omstandigheden en geen onaanvaardbaarheid van het beroep op rechtsverwerking

4.21

Voor het geval het hof deze conclusie zou trekken heeft MH zich nog beroepen op dwaling, misbruik van omstandigheden en onaanvaardbaarheid van het beroep op rechtsverwerking door Fumo. Zij voert aan dat de nu door Fumo gestelde finale kwijting destijds niet door haar aan MH is bevestigd. Gevolg daarvan was dat MH heeft gedwaald. Als die bevestiging zou zijn verstrekt, zou MH deze hebben kunnen weerspreken. De e-mail van Fumo van 7 juni 2019 houdt een dergelijke bevestiging niet in. Daarin wordt immers vermeld dat het niet aan Fumo heeft gelegen dat niet tijdig is betaald en dat Fumo om die reden de herinneringskosten, de incassokosten en de contractuele rente niet gaat betalen.

4.22

Aan haar beroep op dwaling ligt, kennelijk en al dan niet subsidiair, de stelling ten grondslag dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst, inhoudende betaling van de niet betwiste hoofdsommen tegen finale kwijting, dat die overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten.

4.23

Als de gestelde dwaling is te wijten aan een inlichting van Fumo en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is deze vernietigbaar (artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub a BW). MH stelt echter niet dat van een dergelijke inlichting van de kant van Fumo sprake was. De e-mail van Fumo van 7 juni 2019 is niet een dergelijke inlichting, omdat niet onderbouwd en evenmin logisch is dat MH als gevolg van die mededeling (wij betalen geen rente en kosten) is gekomen tot het sluiten van de overeenkomst.

4.24

De overeenkomst is ook vernietigbaar indien Fumo in verband met wat zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, MH had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub b BW). Volgens MH had Fumo moeten laten weten dat zij het voorstel van MH beschouwde als een voorstel dat ook finale kwijting inhield. Daarvoor bestond echter geen enkele aanleiding. Het voorstel van MH moest redelijkerwijs worden begrepen als een voorstel dat ook finale kwijting inhield en MH heeft zich dat zelf ook nog eens gerealiseerd. Daarenboven heeft Fumo duidelijk laten weten dat de kwestie met de ontvangst van de aangepaste facturen en de betaling volgens haar in zijn geheel was afgedaan. Het beroep op dwaling slaagt dus niet.

4.25

Aan het beroep op misbruik van omstandigheden ligt, kennelijk en al dan niet subsidiair, ten grondslag de stelling dat sprake is van de rechtshandeling van MH die inhoudt dat zij finale kwijting heeft verleend aan Fumo. Een dergelijke rechtshandeling is vernietigbaar indien zij tot stand gekomen is door misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 1 BW). Niet onderbouwd is echter hoe Fumo bevorderd heeft dat MH kwam tot het verrichten van die rechtshandeling en waarom Fumo wist of moest begrijpen dat zij dat niet had behoren te doen (artikel 3:44 lid 4 BW). Indien moet worden aangenomen dat MH zich in dit verband heeft willen beroepen op dezelfde feiten en omstandigheden als zojuist bij de dwaling besproken, geldt dat dit beroep op dezelfde gronden faalt.

4.26

Zoals hiervoor overwogen komt het beroep (van Fumo) op rechtsverwerking neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Dat beroep, zo werd geoordeeld, slaagt. De keerzijde van die medaille is dat het beroep van MH op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slaagt.

5.De slotsom

5.1

Het hoger beroep van MH slaagt niet. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt zij veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Die kosten bedragen:

- griffierecht € 2.135,-

- salaris advocaat € 3.062,- (2 punten tarief III à € 1.531,- per punt)

Onder deze kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[3]De wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf de vijftiende dag na vandaag.

5.2

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Fumo blijft buiten behandeling. Een proceskostenveroordeling is dan niet aan de orde.

5.3

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

6.6. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van

19 april 2022;

veroordeelt MH in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van Fumo gevallen:

- griffierecht € 2.135,-

- salaris advocaat € 3.062,-

vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na vandaag;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, I. Tubben en M.F. Eliens en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

9 januari 2024.