ECLI:NL:GHARL:2024:158

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.313.161

zaaknummer rechtbank Gelderland 378854

arrest van 9 januari 2024

in de zaak van

DS Smith Packaging Netherlands B.V.,

die is gevestigd in Eerbeek,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna: DSS,

advocaat: mr. W.J.L. de Clerck

tegen

de rechtspersoon naar Duits recht

Ethosenergy GmbH,

die is gevestigd in Mülheim, Duitsland,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna: Ethos Duitsland,

advocaat: mr. D. Knottenbelt

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

DSS heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 12 mei 2021 en 23 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

het tussenarrest van 14 februari 2023 met de daarin genoemde stukken; en
de brieven van DSS met productie 60 en een USB-stick met een filmpje voor vertoning tijdens de zitting.

1.2.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 14 februari 2023 heeft op 11 oktober 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

DSS heeft in haar papierfabriek een warmtekrachtcentrale (hierna WKC) om elektriciteit op te wekken. Ethos Duitsland verrichtte op grond van een onderhoudsovereenkomst van 10 juni 2014 (hierna de onderhoudsovereenkomst) werkzaamheden aan de stoomturbine van de WKC. Haar zustermaatschappij EthosEnergy B.V. (hierna Ethos Nederland) verrichtte reparatiewerkzaamheden aan de stoomturbine op grond van een reparatieovereenkomst. Bij werkzaamheden is een hogedrukregelklep van de stoomturbine (hierna de HP-klep) onjuist in elkaar gezet. Verder is een boortje in de stoomturbine achtergebleven. DSS houdt Ethos Duitsland aansprakelijk voor schade die is ontstaan bij en na het weer opstarten van de turbine na de werkzaamheden.

2.2.

DSS heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat Ethos Duitsland is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderhoudsovereenkomst en gehouden is de schade die DSS daardoor heeft geleden, te vergoeden. DSS heeft verder betaling gevorderd van € 12.515.023,98 met wettelijke rente vanaf 14 februari 2019, vergoeding van enig bedrag dat DSS niet meer aan btw zal kunnen verrekenen, een certificaat als bedoeld in artikel 53 van de Verordening Brussel I-bis.^[1]en veroordeling van Ethos Duitsland in de proceskosten. Ethos Duitsland betwist dat zij is tekortgeschoten, omdat niet zij maar Ethos Nederland de HP-klep onjuist in elkaar heeft gezet en het boortje heeft achtergelaten en Ethos Duitsland daar niet voor verantwoordelijk was. Verder beroept zij zich op een aansprakelijkheidsbeperking en betwist zij de schade.

2.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van DSS afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat Ethos Duitsland is tekortgeschoten. Niet is komen vast te staan dat Ethos Duitsland de HP-klep onjuist in elkaar heeft gezet of dat zij de werkzaamheden van Ethos Nederland moest controleren. Verder is niet vast te stellen wie het boortje heeft achtergelaten. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

Bevoegdheid en toepasselijk recht

3.1.

De zaak heeft een internationaal karakter, omdat Ethos Duitsland in Duitsland gevestigd is, en DSS in Nederland. De onderhoudsovereenkomst bevat geen forumkeuze. Niet in geschil is dat de werkzaamheden uit hoofde van de onderhoudsovereenkomst in Nederland zijn uitgevoerd. Daarom is de Nederlandse rechter bevoegd van dit geschil kennis te nemen op grond van artikel 7 lid 1 sub a van de Verordening Brussel I-bis. De rechtbank heeft geoordeeld dat de onderhoudsovereenkomst op grond van artikel 3 lid 1 van de Verordening Rome I^[2]wordt beheerst door Nederlands recht, omdat DSS en Ethos Duitsland daarvoor in de overeenkomst hebben gekozen. Daartegen zijn in hoger beroep geen bezwaren aangevoerd.

Uitkomst

3.2.

Het hof zal beslissen dat Ethos Duitsland niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de onderhoudsovereenkomst. Op Ethos Duitsland rustte geen verplichting tot het verrichten van de door DSS verlangde inspectie (met in begrip van het in elkaar zetten) van de HP-klep of het houden van toezicht op Ethos Nederland, en ook feitelijk is dit werk niet door Ethos Duitsland gedaan. Dat Ethos Duitsland het boortje heeft achtergelaten is niet gebleken. Verder is komen vast te staan dat het boortje in de stoomturbine is achtergebleven na afloop van de onderhoudsovereenkomst, zodat de gestelde schade niet het gevolg kan zijn van tekortschieten door Ethos Duitsland. Het hof legt dit oordeel hierna uit.

Feiten

3.3.

De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.17 van het vonnis van 23 maart 2022 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen voldoende specifieke grieven gericht, behalve wat betreft (grief 1) het doel van het opwekken van elektriciteit met de WKC; (grief 2) de onvolledigheid van de door de rechtbank aangehaalde verplichtingen onder de onderhoudsovereenkomst en (grief 3) de datum van (het beschikbaar komen van) het rapport van Ethos Nederland over de werkzaamheden. De grieven 1 en 2 komen aan bod in 3.4 en 3.5, de vaststelling waartegen grief 3 zich richt is voor de beoordeling van het hof niet relevant. Aangevuld met hetgeen verder tussen partijen vaststaat, komen de relevante feiten neer op het volgende.

3.4.

DSS heeft een papierfabriek waarin door middel van de WKC elektriciteit wordt opgewekt voor haar eigen productieproces en (wat de rechtbank niet heeft vastgesteld maar Ethos Duitsland ook niet heeft betwist) voor levering aan derden. De WKC bestaat uit gasturbines en een stoomturbine. Onderdeel van de stoomturbine is de HP-klep, die de toevoer van stoom tot de turbine regelt. De HP-klep is opgebouwd uit een aantal onderdelen, die alleen bereikbaar zijn als de HP-klep van de stoomturbine wordt afgehaald.

3.5.

De onderhoudsovereenkomst is gedateerd op 10 juni 2014, heeft een looptijd van 1 juli 2014 tot 1 april 2017 en bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
1.1 Definitions

(…)

‘Installation’ shall refer to two gas turbines, two generators, one steam turbine all related auxiliaries, as set out in Appendix 4.3.

‘Maintenance’ shall be meant to refer to all activities that are reasonably necessary to maintain the installation in the agreed condition, including but not limited to maintenance management, technical management, maintenance planning, maintenance engineering, maintenance improvements, documentation management, spare parts management, knowledge management, on-call duty, contracting, performance of maintenance.

‘Planned maintenance’ shall refer to all anticipated works that have been included in a plan and which are necessary for maintaining the Installation (with the exception of a major overhaul of the steam turbine). (…)

‘Unplanned Maintenance’ refers to all of the maintenance of the Installation that:

Does not involve planned maintenance, routine maintenance or extra work;
Is necessary on order to rectify plant failure or circumstances that have led to or could lead to undesired failure or power supply or is necessary in order to remedy the consequences of such failure or circumstances.

(…)

1.3

Obligations of the Contractor

In addition to other obligations set out elsewhere in this agreement, the Contractor shall:

(…)

-maintain the Installation in a reasonably manner (…).

1.17.1.A

The Contractor is responsible for the functioning of the Installation. (…)”

In Appendix 4.3, een memo van 16 april 2004, staat:

“
2. SCOPE INSTALLATIE

Een niet limitatief overzicht van de te onderhouden hoofdobjecten:

(…)

1 V32 aftap-condensatie stoomturbine (ST6), compleet met hulpsystemen, tandwielkast, stoomregel en beveiligingsystemen, regelingen en beveiligingen (…)”

3.6.

In augustus 2016 constateerde DSS dat de stoomturbine niet goed functioneerde en bleek reparatie nodig. Voor die reparatie is DSS op 30 november 2016 de reparatieovereenkomst aangegaan met Ethos Nederland. Ethos Nederland heeft de stoomturbine uitgebouwd en vervoerd naar de werkplaats van haar onderaannemer ITMS. Voor de reparatiewerkzaamheden aan de stoomturbine moest de HP-klep daarvan losgemaakt worden.

3.7.

DSS wilde van de gelegenheid gebruik maken, nu de stoomturbine stillag en de HP-klep bereikbaar was, daaraan onderhoud te laten verrichten. Op 28 november 2016 vond een bespreking plaats over de werkzaamheden. Naar aanleiding daarvan mailde DSS: “
Hierbij de aandachtspunten wat betreft onderhoud etc zoals wij vanmorgen besproken hebben. De lijst met KKS codes (kleppen) volgt (…).” In de bijlage is vermeld:

“
(2) Onderhoud

Er zijn een groot aantal onderhoudspunten welke onderdeel uitmaken van het huidige contract, maar waar tijdens normale operatie geen gelegenheid voor is om op te volgen. Dit zijn o.a.:

(…)

-Kleppen (zie KKS codes) controleren en eventueel repareren (…)”

3.8.

Op 23 december 2016 heeft EthosEnergy (Ethos Duitsland of Ethos Nederland) een offerte uitgebracht aan DSS voor “
Valve inspections of turbine”. Onder “
Scope of work” staat daar vermeld: “
HP control valve MAA01AA002. Disassemble, inspect and re-assemble.” DSS heeft deze offerte niet geaccepteerd.

3.9.

Op 19 januari 2017 heeft Ethos Duitsland aan DSS geschreven (waarbij DT staat voor stoomturbine (Dampf Turbine):

“
The announced time delay is due to the fact that further damage of the steam turbine only be found during the actually inspection and repair procedure. For example also the damage of the casing were found only now.

Meanwhile, the work has increased from the repair of the fixed limits of the insurance damages and now the work has expanded to a major overhaul.

Our contract with DS Smith does not include the entire scope of a DT-Major overhaul. Of course, we are responsible for visual inspections within the framework of a DT-Minor Inspection, but the current scope of work includes much more.”

3.10.

Uit werkbriefjes, gevoegd bij een factuur van Ethos Nederland aan DSS van 24 juli 2017 volgt dat op 2, 3 en 4 januari 2017 aan de HP-klep is gewerkt. Niet duidelijk is of dat het losmaken van de HP-klep van de stoomturbine betreft of het uit elkaar halen, inspecteren en weer in elkaar zetten van de HP-klep zelf.

3.11.

Op 8 februari 2017 heeft DSS per e-mail aan Ethos Duitsland geschreven:

“
What is currently worrying us, is the current situation reading our steam turbine. We still do not have clarity regarding what is included and excluded in actual contract. (...) We agreed the following split regarding cost:

(1) Cost covered by our insurance (DS Smith)

(2) Maintenance cost within the contract (Ethos Energy)

(3) Additional cost for repairs as in Major Overhaul definition (DS Smith) (…)”

3.12.

Op 14 februari 2017 hebben partijen een schematisch overzicht gemaakt van de uit te voeren reparatie- en onderhoudswerkzaamheden en de bijkomende werkzaamheden. Achter de genoemde werkzaamheden is opgenomen onder de verantwoordelijkheid van welke partij die werkzaamheden uitgevoerd werden, waarbij “Damage ST” staat voor (de opdracht van) Ethos Nederland en “Ethos Mülheim” voor Ethos Duitsland. Over de HP-klep staat vermeld:

“
KKS Component drawing / Info Activities Remarks

(…)

HD control valve

Control valve (…) Disassemble Inspection done is in Major overhaul DS

for inspection acceptable condition Smith”

3.13.

Op 14 februari 2017 heeft een medewerker van Ethos Nederland een interne e-mail verzonden waaruit volgt dat Ethos Nederland met spoed een offerte moet opstellen voor de HP-klep. Er staat:

“
(…) As a result of the meeting, we have to quote with a high urgency (end of this week at the latest) the following:

-2 LP + HP control valves (agreed that this is part of a major overhaul);


Disassembly;


Inspection;


Repair (2 new spindles for the LP control valves)


Assembly (…)”

3.14.

Ethos Nederland heeft op 24 juli 2017 DSS een factuur gestuurd voor “Samenbouwen stoomturbine”, met daarachter onder meer de hiervoor genoemde werkbriefjes. DSS heeft die factuur betaald.

3.15.

In juni 2017 is de stoomturbine teruggeplaatst in de fabriek van DSS. In augustus en september is verschillende keren geprobeerd de turbine te starten, waarbij zich problemen voordeden. Uit het onderzoeksrapport van Dekra Solutions B.V. van 19 februari 2018 volgt dat deze problemen zijn ontstaan doordat (i) de HP-klep verkeerd in elkaar was gezet en (ii) een stukje van een boor was achtergebleven in de turbine en grote schade heeft veroorzaakt.

Grondslagen vorderingen DSS

3.16.

DSS heeft aangevoerd dat Ethos Duitsland toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderhoudsovereenkomst. Die tekortkoming is tweeledig. Ethos Duitsland is tekortgeschoten in haar verplichting de HP-klep na inspectie weer op de juiste manier in elkaar te zetten althans in haar verplichting toe te zien op het werk van Ethos Nederland ter zake. Daardoor heeft DSS schade geleden. Ethos Duitsland is ook tekortgeschoten doordat zij een boortje heeft achtergelaten in de turbine althans doordat bij de uitvoering van aan Ethos Duitsland opgedragen onderhoudswerkzaamheden een boortje is achtergebleven. Als niet valt vast te stellen of Ethos Duitsland dan wel Ethos Nederland het boortje heeft achtergelaten (of daarvoor verantwoordelijk is), is Ethos Duitsland op grond van artikel 6:99 BW aansprakelijk omdat Ethos Duitsland en Ethos Nederland beide zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting te zorgen voor een goede organisatie- en werkcultuur waarin de geldende industriestandaarden, onder meer wat betreft
foreign matter exclusion(hierna FME), worden nageleefd. De onveilige toestand die daar het gevolg van was heeft ertoe geleid dat het boortje kon achterblijven en schade veroorzaken, aldus DSS. De schade waarvan DSS vergoeding vordert is deels gelegen in kosten van herstel van de stoomturbine (voor zover dat niet door Ethos Nederland is uitgevoerd), maar vooral in het niet kunnen gebruiken van de stoomturbine, de noodzaak elders elektriciteit in te kopen en het niet kunnen leveren van elektriciteit aan derden, naast nog gemiste (fiscale) voordelen.

3.17.

Ethos Duitsland heeft verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat zij uit hoofde van de onderhoudsovereenkomst gehouden was de HP-klep te inspecteren en betwist dat zij dat gedaan heeft, daarvoor verantwoordelijk was of daarop moest toezien. Ethos Duitsland heeft verder betwist dat zij het boortje heeft achtergelaten, dat dit is gebeurd bij werkzaamheden waarvoor zij verantwoordelijk was en dat zij bij uitvoering van haar werkzaamheden de industriestandaarden niet heeft nageleefd. Ethos Duitsland heeft aangevoerd dat Ethos Nederland de werkzaamheden aan de stoomturbine heeft verricht en de HP-klep in elkaar heeft gezet en dat de stoomturbine na enkele opstartpogingen, waarbij Ethos Duitsland niet meer betrokken was, heeft gefunctioneerd, wat niet mogelijk zou zijn als er toen een boortje in zat. Verder heeft Ethos Duitsland een beroep gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking in de onderhoudsovereenkomst en (de omvang van) de schade betwist.

Juridisch kader

3.18.

Bij de vraag of Ethos Duitsland op grond van de onderhoudsovereenkomst verplicht was de HP-klep te inspecteren en (correct) in elkaar te zetten, of ervoor verantwoordelijk was of erop moest toezien dat Ethos Nederland dat deed, komt het aan op de uitleg van de onderhoudsovereenkomst. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst gaat het erom welke zin de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Waar het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, kan als uitgangspunt gelden dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt bij de uitleg. Ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval, die de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt moet stellen, echter meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht, omdat beslissend blijft welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[3]

3.19.

Bij zulke te stellen omstandigheden van het geval geldt, net als bij andere feiten en omstandigheden op het rechtsgevolg waarvan een partij zich beroept, dat de partij die stellingen voldoende moet onderbouwen in het licht van de eventuele betwisting door de andere partij. Wordt, in het licht van de betwisting, onvoldoende gemotiveerd gesteld, dan komt het gestelde feit niet vast te staan. Wordt over en weer voldoende gemotiveerd gesteld en betwist, dan wordt de stellende partij toegelaten tot bewijslevering, mits voldoende specifiek bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de beslising.

Verplichting onder onderhoudsovereenkomst tot inspectie HP-klep of tot toezicht op werk van anderen?

3.20.

DSS heeft aangevoerd dat de onderhoudsovereenkomst een verplichting voor Ethos Duitsland inhield om, op het moment dat DSS daarom verzocht, de HP-klep te inspecteren, in de zin van uit elkaar halen, de verschillende onderdelen inspecteren en weer in elkaar zetten. DSS heeft toegelicht dat zo’n inspectie niet regulier werd uitgevoerd, om de stoomturbine niet stil te hoeven leggen, maar dat DSS deze wel kon verlangen toen de stoomturbine toch werd stilgelegd en uit elkaar gehaald.

3.21.

Uit de bewoordingen van de onderhoudsovereenkomst volgt zo’n verplichting van Ethos Duitsland tot inspectie van de HP-klep niet. De HP-klep maakt, als onderdeel van het stoomregelsysteem, deel uit van de definitie van “Installation” in de onderhoudsovereenkomst. Ethos Duitsland is daarom gehouden (ook) de HP-klep te onderhouden. Uit de bewoordingen volgt echter niet dat het onderhoud van de HP-klep ook inhoudt dat, indien DSS daarom verzoekt en de HP-klep van de stoomturbine is losgemaakt, Ethos Duitsland ook gehouden is de HP-klep uit elkaar te halen, te inspecteren en in elkaar te zetten. Die werkzaamheden zijn eerder aan te merken als groot onderhoud of een major overhaul, wat in de onderhoudsovereenkomst is uitgesloten van het door Ethos Duitsland te verrichten onderhoud. Niet gesteld of gebleken is dat de inspectie die DSS wilde, branchepraktijk is bij onderhoud van stoomturbines, dat dit standaard gebruik is of dat Ethos Duitsland (of haar rechtsvoorgangers) eerder een dergelijke inspectie als deel van het onderhoud uitvoerde. DSS heeft wel toegelicht, aan de hand van een werkinstructie uit 2000 van een eerder bij Ethos Duitsland betrokken persoon, dat ook Ethos Duitsland onder inspectie van de HP-klep verstond (en branchepraktijk was) dat deze uit elkaar werd gehaald, geïnspecteerd en in elkaar gezet, maar niet dat zo’n inspectie (eerder) ook volgens Ethos Duitsland onder het overeengekomen onderhoud viel, zodat DSS redelijkerwijs had mogen verwachten en Ethos Duitsland redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de onderhoudsovereenkomst een verplichting tot de verlangde inspectie inhield. De enkele opmerking tijdens de mondelinge behandeling dat dit volgt uit de industriestandaarden die in de werkhandleidingen besloten liggen, volstaat in dit verband niet.

3.22.

DSS heeft ook aangevoerd dat Ethos Duitsland op grond van de onderhoudsovereenkomst gehouden was toe te zien op het werk van Ethos Nederland, in ieder geval wat betreft het werk aan de HP-klep dat volgens DSS onder de verplichting van Ethos Duitsland viel. Uit de bewoordingen van de onderhoudsovereenkomst volgt zo’n verplichting voor Ethos Duitsland niet. De verplichting tot onderhoud houdt niet in het algemeen een verplichting in het werk van anderen, op grond van andere overeenkomsten, te controleren. Als Ethos Duitsland werkzaamheden die zij zelf moest verrichten aan een ander uitbesteedde, ligt dat wellicht anders, maar die situatie doet zich bij de HP-klep, zoals ook hierna wordt overwogen, niet voor. Zo’n toezichtverplichting kan ook niet worden afgeleid uit de verantwoordelijkheid “
for the functioning of the Installation” maar vergt specifiekere bewoordingen, die in de onderhoudsovereenkomst ontbreken.

3.23.

Ook uit de andere feiten en omstandigheden waar DSS zich op heeft beroepen volgt niet dat de onderhoudsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat deze een verplichting voor Ethos Duitsland inhoudt tot het verrichten van de door DSS verlangde inspectie of tot het houden van toezicht. DSS heeft gewezen op de e-mail van DSS met bijlage van 28 november 2016, (het niet accepteren van) de offerte van 23 december 2016, het bericht van Ethos Duitsland van 19 januari 2017, het bericht van DSS van 8 februari 2017 en het overzicht van 14 februari 2017.

3.24.

Uit de e-mail van 28 november 2016, nog afgezien van de vraag of met de daarin genoemde kleppen ook wordt gedoeld op de HP-klep, blijkt niet dat de verlangde inspectie onder de overeenkomst viel of dat Ethos Duitsland dit redelijkerwijs zo had moeten begrijpen. DSS schrijft wel dat het gaat om onderhoudspunten onder de overeenkomst, maar nergens blijkt uit dat Ethos Duitsland dit ook zo zag of het verzoek van DSS heeft aanvaard. Het tegendeel valt af te leiden uit de offerte van 23 december 2016. Dat DSS deze offerte niet heeft aanvaard, sluit aan bij haar uitleg van de onderhoudsovereenkomst (al is geen onderbouwing overgelegd van de reden van het niet aanvaarden), maar zegt niets over de vraag of ook Ethos Duitsland de inspectie als een verplichting zag of moest zien. DSS heeft in dit verband gewezen op de verklaring van de heer [naam1] , destijds medewerker van DSS, waaruit volgt dat hij het besprokene op 28 november 2016 zo heeft begrepen, dat Ethos Duitsland de inspectie zou doen. In die verklaring staat echter slechts dat [naam1] betrokken was bij “
de werkafspraken met Ethos Duitsland (in het kader van de lopende onderhoudsovereenkomst) om van de gelegenheid gebruik te maken tegelijkertijd onderhoud te plegen aan bepaalde onderdelen van de stoomturbine”. Die verklaring ziet niet specifiek op het besprokene op 28 november 2016 en zegt ook niets over de vraag of ook Ethos Duitsland de inspectie als een verplichting zag of moest zien.

3.25.

Uit de correspondentie van 19 januari en 8 februari 2017, waar DSS op heeft gewezen, volgt wel dat tussen partijen is overlegd over welke van de verschillende te verrichten werkzaamheden onder reparatie,
major overhaulof
visual inspectionvielen en welke partij welke categorie kosten (
maintenance costsof
repairs as in major overhaul definition) moest dragen, maar niet dat de door DSS verlangde inspectie van de HP-klep viel onder de door en voor rekening van Ethos Duitsland op grond van de onderhoudsovereenkomst te verrichten werkzaamheden.

3.26.

In het overzicht van 14 februari 2017, dat door partijen is opgesteld, staat achter de inspectie van de HP-klep vermeld “
inspection done is in acceptable condition” en daarna “
Major overhaul DS Smith”. Omdat in dit overzicht de verschillende verantwoordelijkheden zijn benoemd, ligt voor de hand, en daar heeft Ethos Duitsland zich ook op beroepen bij haar betwisting, dat de aanduiding
major overhaulerop wijst dat de inspectie niet onder het onderhoud valt maar door DSS apart opgedragen moest worden. Als de inspectie wel onder het onderhoud zou vallen, had achter inspectie “Ethos Mülheim” moeten staan, zoals bij andere punten die onder verantwoordelijkheid van Ethos Duitsland vielen. DSS heeft aangevoerd dat het overzicht zo gelezen moet worden dat de inspectie is gedaan, dat daaruit volgde dat de HP-klep “
in acceptable condition” was en dat als DSS desalniettemin vervanging of verbetering wilde, die vervanging of verbetering als
major overhaulbuiten de onderhoudsovereenkomst zou vallen. Dat het overzicht op deze minder voor de hand liggende manier moet worden gelezen, is onvoldoende onderbouwd. De verklaring van de heer [naam1] dat uit het overzicht volgt dat Ethos Duitsland deze inspectie gedaan heeft of in ieder geval er verantwoordelijk voor was, is in dit opzicht onvoldoende (specifiek), omdat die verklaring niet aansluit bij wat er in het overzicht staat.

3.27.

Ethos Duitsland heeft verder gewezen op de interne e-mail van Ethos Nederland van 14 februari 2017 en aangevoerd dat deze ziet op een offerte voor de inspectie van de HP-klep. DSS heeft dit bestreden en aangevoerd dat de inspectie al gedaan was. Wat hier ook van zij, ook uit deze e-mail kan niet worden afgeleid dat de door DSS verlangde inspectie van de HP-klep tot de contractuele verplichtingen van Ethos Duitsland behoorde.

3.28.

Ethos Duitsland heeft zich in dit verband verder beroepen op de factuur van 24 juli 2017 van Ethos Nederland, waaruit volgt dat Ethos Nederland werkzaamheden aan de HP-klep heeft verricht. Uit de bijgevoegde werkbriefjes volgt dat in januari 2017 aan de HP-klep is gewerkt, waarna in het overzicht van 14 februari 2017 is vermeld: “
inspection done”, wat erop duidt dat die inspectie door Ethos Nederland is verricht. Dit biedt steun aan de betwisting van Ethos Duitsland dat zij niet gehouden was die inspectie te doen.

3.29.

Ten slotte is van belang dat het werk aan de stoomturbine, met inbegrip van de HP-klep en het in elkaar zetten daarvan, feitelijk is verricht in de werkplaats van IMTS, door werknemers van Ethos Nederland althans van ITMS, de onderaannemer van Ethos Nederland, en niet door (werknemers van) Ethos Duitsland. Voor zover al een grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat het werk door Ethos Duitsland is verricht, slaagt die grief niet. Dat het werk door Ethos Duitsland is verricht, heeft DSS onvoldoende onderbouwd in het licht van de betwisting van Ethos Duitsland aan de hand van (de werkbriefjes bij) de factuur van Ethos Nederland van 24 juli 2017 en de verklaring van de directeur van Ethos Nederland bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank dat de veer van de HP-klep is teruggeplaatst door werknemers van Ethos Nederland. De inhoud van deze verklaring, en dat die zo is afgelegd, heeft DSS niet bestreden. Dat in een rapport over de reparatie werkzaamheden staan vermeld die blijkens het overzicht van 14 februari 2017 onder de verantwoordelijkheid van Ethos Duitsland vielen, legt hierbij onvoldoende gewicht in de schaal, omdat hieruit niet blijkt dat dit werk ook feitelijk door Ethos Duitsland is gedaan. DSS heeft zich wat betreft de gang van zaken in de werkplaats wel beroepen op een verzwaarde stelplicht van Ethos Duitsland, maar niet voldoende specifiek ten aanzien van de vraag van welk bedrijf werknemers aan de HP-klep hebben gewerkt. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is verder gebleken dat ook DSS ervan uitgaat dat het werk aan de HP-klep feitelijk door of in opdracht van Ethos Nederland is gebeurd. Daarbij heeft DSS alleen aangetekend dat het contractueel onder de verantwoordelijkheid van Ethos Duitsland viel, waarover het hof dus tot een ander oordeel komt. DSS heeft hieromtrent ook geen nader bewijs aangeboden.

3.30.

Hiervoor is uiteengezet dat DSS feiten en omstandigheden moet stellen waaruit volgt dat de onderhoudsovereenkomst, in weerwil van de bewoordingen daarvan, zo moet worden uitgelegd dat die een verplichting voor Ethos Duitsland inhield tot het verrichten van de door DSS verlangde inspectie van de HP-klep en het houden van toezicht of dat DSS een en ander redelijkerwijs mocht verwachten en Ethos Duitsland dit redelijkerwijs moest begrijpen. Gelet op het voorgaande heeft DSS, tegenover de betwisting van Ethos Duitsland, dergelijke omstandigheden onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Het te bewijzen aangeboden feit – dat DSS de inspectie aan Ethos Duitsland heeft opgedragen – is bovendien, zonder precisering van wanneer, door wie en hoe dat dan is gebeurd, ook ten aanzien van de aanvaarding door Ethos Duitsland van die opdracht, in het licht van het hiervoor overwogene onvoldoende specifiek.

3.31.

Op Ethos Duitsland rustte daarom geen verplichting tot het verrichten van de door DSS verlangde inspectie van de HP-klep of het houden van toezicht op het werk van Ethos Nederland, en ook feitelijk is dit niet door Ethos Duitsland gedaan. Daarom is geen sprake van een tekortkoming van Ethos Duitsland in de nakoming van een verplichting tot inspectie van de HP-klep of het houden van toezicht. Nu zij die inspectie ook feitelijk niet heeft verricht, is ter zake ook geen grond voor aansprakelijkheid uit andere grondslag.

Achterlaten boortje en alternatieve causaliteit

3.32.

Wat betreft de schade door het achterlaten van het boortje in de stoomturbine heeft DSS in de eerste plaats aangevoerd dat Ethos Duitsland is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij een boortje heeft achtergelaten in de turbine. In de tweede plaats, voor het geval niet valt vast te stellen of Ethos Duitsland dan wel Ethos Nederland het boortje heeft achtergelaten, heeft DSS een beroep gedaan op artikel 6:99 BW. Hierin is bepaald dat als de geleden schade een gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en vast staat dat de schade door ten minste één van die gebeurtenissen is ontstaan, ieder van deze personen de schade moet vergoeden, tenzij hij bewijst dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is. DSS stelt dat sprake is van twee schadeveroorzakende gebeurtenissen, namelijk een tekortkoming in de nakoming door zowel Ethos Duitsland als Ethos Nederland van hun respectieve contractuele verplichtingen (onder de onderhoudsovereenkomst dan wel de reparatieovereenkomst) te zorgen voor een goede organisatie- en werkcultuur waarin de geldende industriestandaarden, onder meer wat betreft FME, worden nageleefd. De onveilige toestand die het gevolg was van deze niet-nakoming heeft ertoe geleid dat het boortje kon achterblijven en schade veroorzaken, aldus DSS.

3.33.

Dat Ethos Duitsland het boortje heeft achtergelaten is niet komen vast te staan. Hiervoor is al vastgesteld dat Ethos Duitsland bij de reparatie, in de werkplaats van IMTS, feitelijk niet aan de stoomturbine heeft gewerkt. Bij het terugplaatsen en opstarten van de stoomturbine was Ethos Duitsland niet meer betrokken, de onderhoudsovereenkomst was op dat moment ook al afgelopen. DSS heeft ook niet (voldoende) toegelicht dat het boortje is achtergebleven bij onderhoudswerkzaamheden die tijdens de reparatie door Ethos Nederland, nog onder verantwoordelijkheid van Ethos Duitsland plaatsvonden. Het boortje kan immers ook bij de reparatiewerkzaamheden door Ethos Nederland of haar onderaannemer IMTS zijn achtergelaten.

3.34.

Voor zover Ethos Duitsland niet zelf aan de stoomturbine heeft gewerkt en daar, ter uitvoering van haar verplichtingen onder de onderhoudsovereenkomst, ook niet door anderen aan heeft laten werken, rustte op haar ook geen verplichting tot inachtneming van bepaalde industriestandaarden. Voor zover wel onder haar verantwoordelijkheid werd gewerkt, kan, indien dergelijke standaarden niet zouden zijn nageleefd, dit toch niet tot een vergoedingsplicht van Ethos Duitsland leiden. Daarvoor is het volgende redengevend. Ethos Duitsland heeft aangevoerd dat de stoomturbine na terugplaatsing is herstart en verschillende problemen zijn geconstateerd. Bij de eerste opstartpogingen in de week van 14-20 augustus 2017 werd geconstateerd dat de HP-klep verkeerd was gemonteerd, wat is hersteld. Daarna is de stoomturbine op 24 augustus 2017 weer opgestart, waarbij zich trillingen voordeden, wat is verholpen door nieuwe tandwiellagers te installeren. Daarna heeft de stoomturbine op 8, 9, 10, 15, 16 en 17 september 2017 gefunctioneerd. Deze stellingen van Ethos Duitsland zijn onderbouwd met het verslag van het gesprek dat op 13 oktober 2017 heeft plaatsgevonden tussen “Ethos”, DSS en Dekra. Daarna deden zich weer problemen met de stoomturbine voor, waarna het boortje werd gevonden. Ethos Duitsland heeft aangevoerd dat als er op de genoemde dagen een boortje in de stoomturbine had gezeten, dat direct was opgemerkt. DSS heeft tegenover deze gemotiveerde stelling van Ethos Duitsland niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat de stoomturbine gedurende de genoemde dagen heeft gefunctioneerd en heeft niet toegelicht dat het functioneren van de stoomturbine mogelijk zou zijn terwijl het boortje in de stoomturbine aanwezig was. DSS heeft wel aangevoerd dat Dekra heeft geconcludeerd dat het boortje voorafgaand aan de startpogingen in de turbine terecht moet zijn gekomen, maar dat valt in het Dekra rapport niet te lezen. Dekra heeft geconcludeerd dat het niet mogelijk is precies vast te stellen hoe en wanneer het boortje in de turbine is gekomen. Gelet daarop moet het ervoor worden gehouden dat het boortje bij het functioneren van de turbine op de genoemde dagen nog niet in de stoomturbine zat. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Omdat Ethos Duitsland op dat moment niet meer bij de stoomturbine betrokken was (de onderhoudsovereenkomst was afgelopen), kan de door het boortje veroorzaakte schade niet het gevolg zijn van de gestelde niet-naleving van de industriestandaarden door Ethos Duitsland. Daarom slaagt DSS’ beroep op artikel 6:99 BW niet.

Slotsom

3.35.

Een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Ethos Duitsland onder de onderhoudsovereenkomst is niet komen vast te staan. Ethos Duitsland is daarom niet aansprakelijk voor de door DSS gestelde schade. Aan de beoordeling van het beroep op de aansprakelijkheidsbeperking en de betwisting van die schade komt het hof niet toe. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft ook geen bespreking meer omdat dit niet kan leiden tot een ander resultaat.

3.36.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat DSS in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof DSS tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[4]

3.37.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 12 mei 2021 en 23 maart 2022;

4.2.

veroordeelt DSS tot betaling van de volgende proceskosten van Ethos Duitsland:

€ 11.379,- aan griffierecht; en

€ 12.118,- aan salaris van de advocaat van Ethos Duitsland (2 procespunten x appeltarief VIII van € 6.059);

4.3.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, H.L. Wattel en V. van der Kuil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.

ECLI:NL:GHARL:2024:158

Uitleg overeenkomst onderhoud stoomturbine en aansprakelijkheid Ethosenergy GmbH

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.Het oordeel van het hof

4.De beslissing

Voetnoten