ECLI:NL:GHARL:2023:8295

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.281.783/02

zaaknummer rechtbank C/08/220344

arrest van 3 oktober 2023

in de zaak van

Stichting Carmelcollege,

die is gevestigd in Hengelo (O)

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij

hierna: Carmel

advocaten: mrs. J. Schutrups, M. Goorhuis Oude Sanderink en R. Blom

tegen

Aannemersbedrijf [geïntimeerde] en zonen

die is gevestigd in [vestigingsplaats]

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eisende partij

hierna: [geïntimeerde]

advocaten: mrs. A.E. Broesterhuizen en M.A. Greven

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 12 april 2022 heeft op 30 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. Namens [geïntimeerde] heeft mr. Broesterhuizen bij brief van 9 januari 2023 op het proces-verbaal gereageerd. Deze brief maakt onderdeel uit van het dossier.

2.De kern van de zaak

2.1.

[geïntimeerde] heeft in opdracht van Carmel het schoolgebouw van het Twickel College in Hengelo (O) gebouwd. De bouw omvatte de sloop van een groot deel van de bestaande bebouwing, nieuwbouw daarvan en renovatie van het resterende deel (de sporthal). Partijen spraken af dat de bouw tegen een vaste aanneemsom zou gebeuren en met een vaste datum voor de oplevering. Die opleverdatum is niet gehaald. [geïntimeerde] vindt dat dit is gekomen door omstandigheden die voor rekening van Carmel moeten komen. Daarom wil [geïntimeerde] bouwtijdverlenging en vergoeding van haar vertragingskosten. Carmel vindt dat de vertraging voor rekening van [geïntimeerde] moet komen. Carmel heeft daarom de overeengekomen korting wegens termijnoverschrijding in mindering gebracht op het bedrag dat zij aan [geïntimeerde] moest betalen.

Het hof kan nog geen eindbeslissing geven en zal hierna uitleggen welke stappen nog gezet moeten worden.

2.2.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd:

Een verklaring voor recht dat het werk is opgeleverd op 28 november 2016, althans op 2 december 2016, althans op 15 december 2016;

Een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] recht heeft op termijnverlenging tot 12 juni 2017, althans tot een door de rechtbank vast te stellen datum na 15 december 2016, althans tot 15 december 2016, althans tot 2 december 2016, althans tot 28 november 2016, althans tot een door de rechtbank vast te stellen datum na 10 oktober 2016;

1. Carmel te veroordelen tot betaling van € 635.538 wegens openstaande termijnen en meer- en minderwerk, te vermeerderen met btw en rente;

2. Carmel te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.507,45 aan rente over de inhoudingen op de betaaltermijnen;

4. Carmel te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 147.557,13 wegens aanvullende kosten van engineering, te vermeerderen met btw en rente;

5. Een verklaring voor recht dat Carmel aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden door de vertraging in de uitvoering en de oplevering van het werk;

6. Carmel te veroordelen tot betaling van € 527.517,80 wegens vertragingsschade, te vermeerderen met rente, althans een deskundige te benoemen om de vertragingsschade te begroten, te vermeerderen met rente;

7. Een deskundige te benoemen om de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de inefficiënte uitvoering van het werk te begroten, te vermeerderen met rente, althans Carmel te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inefficiënte uitvoering van het werk, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente en Carmel te veroordelen tot betaling van een voorschot op deze schadevergoeding van € 10.983,19, te vermeerderen met btw en rente;

8. Carmel te veroordelen tot betaling van € 55.296,44 wegens staartkosten, te vermeerderen met rente;

9. Carmel te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het mislopen van korting bij vroeg betalen, nader op te maken bij staat en Carmel te veroordelen tot betaling van een voorschot daarop van € 60.000, althans een door de rechtbank te betalen bedrag, te vermeerderen met btw en rente;

10. Carmel te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.200 wegens gemaakte expertise-kosten;

11. Carmel te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 152.954,57 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met btw en rente;

12. Carmel te veroordelen in de proceskosten.

2.3.

De rechtbank heeft deze vorderingen voor een deel toegewezen. Verder zijn die afgewezen. [geïntimeerde] wil dat haar vorderingen alsnog allemaal worden toegewezen. Carmel wil dat die vorderingen alsnog helemaal worden afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

De vorderingen en de omvang van het hoger beroep

3.1.

Partijen hebben geen bezwaren (grieven) aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank in § 2 van het vonnis van 17 juni 2020 heeft vastgesteld. Het hof gaat daarom van diezelfde feiten uit en zal dezelfde aanduidingen van alle genoemde betrokkenen (en gehanteerde afkortingen) gebruiken. Indien nodig, zal het hof de feiten per onderdeel van de beoordeling aanhalen of aanvullen. Partijen hebben ook geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in § 4 en § 5 van dat vonnis uitvoerig weergegeven standpunten van partijen.

3.2.

[geïntimeerde] handhaaft in hoger beroep haar vordering zoals zij die bij de rechtbank heeft ingediend, met dien verstande dat zij de over de verschillende bedragen gevorderde rente in hoger beroep heeft gewijzigd. Hierop ziet de tweede grief van [geïntimeerde] .

3.3.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar tegen de afwijzing van haar vorderingen onder 1 (de verklaring voor recht over de datum van oplevering), haar vordering onder 3, sub 2 (betaling van € 24.507,45), haar vordering onder 4 (betaling van € 147.557,13 wegens aanvullende kosten van engineering) en de afwijzing van de bouwtijdverlenging wegens de vertragingsoorzaak RookWarmteAfvoer (RWA). Deze beslissingen staan daarom in hoger beroep vast.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] toegelicht dat zij in deze procedure tot een afrekening van haar schade wil komen. Alleen als dat niet mogelijk is, wil zij een verwijzing naar de schadestaat procedure. Verder heeft [geïntimeerde] toegelicht dat haar vordering tot bouwtijdverlenging vooral ziet op de periode tot het moment van oplevering. Ten slotte heeft [geïntimeerde] uitgelegd dat de in de procedure bij de rechtbank genoemde algemene vertragingsoorzaken (zie onder andere § I.4. van de dagvaarding) door het hof niet afzonderlijk besproken hoeven te worden. Voor zover van belang, komen deze aspecten terug bij de beoordeling van de concrete vertragingsoorzaken.

3.4.

Het hof zal - bij de hierna volgende bespreking van de voorliggende geschilpunten - de vorderingen van [geïntimeerde] en haar stellingen ter onderbouwing daarvan bij de verdere beoordeling uitleggen met inachtneming van de nadere toelichting zoals hiervoor in 3.3. is weergegeven.

De vertragingsoorzaken

3.5.

In dit hoger beroep staan zes door [geïntimeerde] gestelde vertragingsoorzaken centraal, namelijk:

- de vertraging van 1 week door het onverwacht aantreffen van (extra) asbest;

- de vertraging van 3 weken door het uitvoeren van grondverbetering;

- de vertraging van 11 weken door fouten in het ontwerp van de vliesgevel en onduidelijkheden en meerwerk met betrekking tot de toepassing van zogenoemd streepjesglas (glas voorzien van een patroon van gezeefdrukte strepen);

- de vertraging van 7 weken door problemen in de constructie van de technische ruimte, waardoor de werktuigbouwkundige installaties niet zonder aanpassing van de constructie konden worden geplaatst;

- de vertraging van 8 weken die is ontstaan bij de wandafwerking;

- de vertraging van 11 weken die is ontstaan bij het plaatsen van de binnendeuren.

3.6.

De rechtbank heeft de bouwtijdverlenging als gevolg van het saneren van niet eerder geïnventariseerd asbest, de problemen bij de vliesgevel en de problemen bij de technische ruimte toegewezen. De rechtbank heeft de bouwtijdverlenging als gevolg van het uitvoeren van grondverbetering afgewezen. Volgens de rechtbank had [geïntimeerde] daarom recht op 19 weken bouwtijdverlenging. De problemen bij de wandafwerking en het plaatsen van de binnendeuren heeft de rechtbank niet besproken. Daartegen heeft [geïntimeerde] geen grief aangevoerd. Die vertragingsoorzaken komen daarom in hoger beroep alleen aan de orde als een van de grieven van Carmel over de toegewezen bouwtijdverlenging slaagt.

3.7.

Carmel is het allereerst niet eens met de wijze waarop de rechtbank de contractuele korting wegens vertraging in de oplevering heeft berekend (grief I). De grieven van Carmel gaan verder over de aan haar toegerekende vertragingsoorzaken (asbest, vliesgevel en technische ruimte) en de op grond daarvan toegekende bouwtijdverlenging (grieven II tot en met VI). Verder heeft Carmel bezwaar tegen de toegewezen vordering tot betaling van de resterende termijnen en meer- en minderwerk (grief VII), de rente vorderingen (grief VIII), de toegewezen vertragingsschade (grief IX) en de toegewezen expertisekosten, buitengerechtelijke kosten en proceskosten (grieven X tot en met XII). Als laatste formuleert Carmel een veeggrief, waarin zij bezwaar maakt tegen elke beslissing van de rechtbank (grief XIII). Het hof begrijpt deze laatste grief zo dat Carmel niet bedoelt hoger beroep in te stellen tegen beslissingen van de rechtbank die in haar voordeel zijn.

3.8.

Behalve over de aangepaste rentebedragen (grief 2) gaan de grieven van [geïntimeerde] over de afwijzing van de grondverbetering als aan Carmel toe te rekenen oorzaak van de vertraging (grief 1), het over een verkeerde periode en op onjuiste wijze berekenen van de vertragingsschade (grief 3) en het grotendeels afwijzen van de gevorderde buitengerechtelijke kosten (grief 4).

3.9.

Het hof zal de grieven van beide partijen hierna beoordelen aan de hand van de volgende daarvoor relevante onderwerpen:

De afspraken uit het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016;
De afspraken van december 2017 over het meer- en minderwerk;
De opleverdatum;
De afspraken over het maken van vooropnames bij de oplevering;
De vertragingsoorzaken nader bezien;
Het kritieke pad;
De berekening van de vertragingsschade;
De berekening van de korting.

De afspraken uit het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016

3.10.

Volgens Carmel hebben partijen in het zogeheten stakeholdersoverleg van 6 juni 2016 afgesproken dat de voortgang van het werk niet in gevaar zou komen door discussies over meerwerk. Concreet is volgens Carmel afgesproken dat financiële discussies over de uitvoering van meerwerk zouden worden uitgesteld tot na de oplevering en dat een aanspraak van [geïntimeerde] op betaling van meerwerk niet zou worden afgewezen omdat het meerwerk is uitgevoerd zonder voorafgaande goedkeurde opgave. Volgens Carmel is deze afspraak gemaakt voor alle nog uit te voeren werkzaamheden. Carmel stelt dat [geïntimeerde] in strijd met deze afspraken de uitvoering van haar werkzaamheden diverse keren heeft opgeschort, hetgeen tot vertraging van de werkzaamheden heeft geleid.

3.11.

[geïntimeerde] betwist dat de door Carmel gestelde afspraak is gemaakt. Volgens [geïntimeerde] is er in het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016 alleen gesproken over het meerwerk door de toepassing van extra stalen balken in de technische ruimte. Daarvan heeft [geïntimeerde] uiteindelijk zelf gezegd dat zij het werk van 10 miljoen niet voor één balk extra ging stilleggen. Overigens ontkent [geïntimeerde] ook dat zij op enig onderdeel haar werkzaamheden heeft opgeschort. Volgens [geïntimeerde] was tussen partijen in het bestek afgesproken dat Carmel alleen meerwerk zou betalen waar vóór de uitvoering van het meerwerk overeenstemming over is bereikt. Die afspraak is in het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016 bevestigd. Er was geen sprake van opschorting van het werk door [geïntimeerde] , maar van wachten op een akkoord van Carmel.

3.12.

Het hof stelt voorop dat de door Carmel gestelde afspraak van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag aan wie de gestelde vertragingsoorzaken moeten worden toegerekend. In ieder geval bij de vertraging die optrad bij de technische ruimte en bij de toepassing van het streepjesglas heeft Carmel gesteld dat die (mede) is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] haar werkzaamheden opschortte. Het hof zal dus moeten beoordelen of de gestelde afspraak is gemaakt. Van het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016 is geen schriftelijk verslag gemaakt. In 4.1.2.3 van de conclusie van antwoord stelt Carmel dat bij de afspraken van 6 juni 2016 het uitgangspunt is geweest
dat voor meerwerk vooraf goedkeuring moet worden verleend conform de reguliere contractsverplichtingen. In punt 4.5.5.78 van de memorie van grieven formuleert Carmel de afspraak zoals hiervoor in 3.10 weergegeven. Het hof constateert dat daar een wezenlijk verschil in zit. Aanvankelijk stelde Carmel zich op het standpunt dat onderdeel van de afspraak uit het stakeholdersoverleg was dat werd vastgehouden aan de eis van voorafgaande goedkeuring van meerwerk. Uit het standpunt in hoger beroep volgt dat Carmel als gevolg van de afspraak uit het stakeholdersoverleg daar niet langer meer aan zou vasthouden. Daarmee is sprake van een afwijking van het bestek.

3.13.

Uit de stukken waar partijen naar verwijzen, heeft het hof het volgende afgeleid:

In de brief van [geïntimeerde] aan ICS van 27 mei 2016 gaat [geïntimeerde] in op diverse onderdelen van het werk, waarvan [geïntimeerde] vindt dat het meerwerk is en waarvoor nog geen opdracht is verstrekt, met het dringende verzoek alsnog goed te keuren (productie 44 bij de dagvaarding).
Uit de e-mail van [geïntimeerde] van 16 juni 2016 volgt dat [geïntimeerde] er toen nog steeds vanuit ging dat zij pas met meerwerk zou beginnen als daar vooraf een opdracht voor was verstrekt. ICS reageert op diezelfde datum met de mededeling dat dit in strijd is met de gemaakte afspraken uit het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016 (productie III bij de conclusie van antwoord).
Op 21 juni 2016 schrijft [geïntimeerde] een uitgebreide brief aan ICS, waarin zij onder meer in gaat op meerwerk waarvoor geen opdracht is verstrekt (productie 45 bij de dagvaarding).
Op 29 juni 2016 bevestigt [geïntimeerde] dat werk op meerdere plekken al enige weken stil ligt. Dit betreft onder andere de onderdelen waarvoor geen of geen volledige opdracht is verstrekt zoals genoemd in de brief van [geïntimeerde] van 21 juni 2016 (productie 46 bij de dagvaarding).
Op 1 juli 2016 schrijft ICS aan [geïntimeerde] naar aanleiding van de tussen [geïntimeerde] en ICS ontstane discussie:

Daarbij is in het stakeholdersoverleg d.d. 6 juni 2016 een aantal afspraken gemaakt. Voor zover nog niet helder zijn deze onderstaand opgenomen:

1) [geïntimeerde] heeft per schrijven d.d. 27 mei 2016 aangegeven zich niet te kunnen vinden in de besluitvorming/afwijzing van een beperkt aantal meerwerken. Hiervan is aangegeven dat dit de voortgang niet mag hinderen. Eventuele financiële issues worden, als het niet anders kan, gebundeld in een einddeal aansluitend aan het project afgerond.

2) Uitgangspunt is nog steeds dat voor meerwerk vooraf goedkeuring moet worden verleend cf. de reguliere contractverplichtingen. Anders zou een werk in regie ontstaan; dit is nadrukkelijk niet het geval.(productie MMM bij de conclusie van antwoord).

Uit de e-mail van [geïntimeerde] van 5 juli 2016 aan ICS blijkt dat [geïntimeerde] nog steeds een opdracht voor het meerwerk wil hebben, voordat zij tot uitvoering daarvan overgaat (productie NNN bij de conclusie van antwoord). ICS antwoordt dat dit in strijd is met de afspraken uit het stakeholdersoverleg (productie OOO bij de conclusie van antwoord).
In een e-mail van 7 juli 2016 15:18 uur aan Carmel doet [geïntimeerde] het dringend verzoek voor een persoonlijk gesprek met [naam1] van Carmel. [geïntimeerde] kaart in dit bericht de moeilijke samenwerking met ICS aan, inclusief het weigeren van goedkeuring voor meerwerk (productie 47 bij de dagvaarding).
Op 7 juli 2016 16:04 uur schrijft [geïntimeerde] aan ICS:

Uitleg addendum

Het wordt steeds duidelijker dat jullie onder het addendum uit proberen te komen

Dit blijkt de kern van vrijwel al onze discussies te zijn

Nogmaals alles wat anders is dan ten tijde van de aanbesteding, is meerwerk

Elke andere uitleg van jou is niet akkoord, niet ons risico, enzovoort

Stop daar s.v.p. mee

Parkeren

Daarom zullen wijnietmeewerken aan het `parkeren' van onderdelen van bestek wijzigingen.

Opdracht voor een deel van de kosten en de rest 'parkeren' betekent concreet dat wij dan samen geen overeenstemming hebben over de bestek wijziging, dat jullie duidelijk zijn dat jullie niet zullen betalen voor delen waarvoor je geen opdracht hebt gegeven en dat wij niet hoeven te presteren voor onderdelen waarvoor jullie niet betalen

Het zit daarmee vast en we kunnen niet verder, wij willen niet stoppen, maar worden daar door jullie gedoe toe gedwongen omdat we gewoon niet verder kunnen.

Je geeft opdracht voor het geheel of je geeft geen opdracht, met iets ertussen gaan wij niet akkoord en aan ’parkeren’ werken we niet mee.

We waarschuwen nogmaals: De onderdelen die dit betreffen liggen nu al langere tijd stil en leveren in steeds grotere mate stagnatie, schade en gevaar op.

De technische ruimte is een van de voorbeelden hiervan!(productie PPP bij de conclusie van antwoord).

Op 14 september 2016 schrijft ICS aan [geïntimeerde] :
Hans [naam7] van ICS heeft in een schriftelijke verklaring van 17 december 2020 geschreven:

Zo dreigde de aannemer rond die tijd "het project stil te leggen" als er niet snel beslist werd over allerlei onterecht en opgeklopt /ingediend meerwerk. In het gesprek waar in ieder geval [naam2] , [naam3] , [naam4] , [naam5] , [naam6] en ondergetekende bijzaten werd dit in hoofdlijn besproken. Ook om de stuurgroep, die later op de dag zou plaatsvinden actueel te kunnen informeren over dit meerwerk/ de planning en de standpunten van partijen.

In dat gesprek is helder besproken, en later in mails bevestigd, dat urgent meerwerk werd geaccordeerd mits er overeenstemming was over de prijs en dat "discussie punten" werden geparkeerd tot na de oplevering.

De aannemer moest worden bewogen om "staking van het werk" als claim te laten varen. Hier zat een groot belang onder van de school die opgesloten zat in een verhuis-carrousel. Dat hebben we helder uitgesproken. De aannemer is hiermee akkoord gegaan waarbij de opdrachtgever ook toezegde dat facturen, waar de aannemer recht op had, indien mogelijk zelfs voor de betalingstermijn zouden worden betaald.

Gezamenlijk is toen overeengekomen dat de resterende discussie- punten na de oplevering zouden worden besproken en beslecht. Waarbij het credo van de opdrachtgever was: waar je recht op hebt krijg je betaald. Dat was steeds zo geweest en veel meerwerk is ook zo goed gekeurd is alle redelijkheid als de opdrachtgever meer vroeg of er een fout in het bestek stond. Maar niet als de eigen werkvoorbereiding weer eens faal, te laat was, niet reageerde etc.

Dit resultaat is ook teruggekoppeld in de stuurgroep die hierop later die dag op volgde en als zodanig is ook gehandeld. De bouw is niet stilgelegd en discussiepunten zijn later besproken.(productie CCCCC bij de memorie van grieven).

- [naam6] van ICS heeft in een schriftelijke verklaring van 18 december 2020 geschreven:

Reeds eerder in het proces was de afspraak gemaakt om een stakeholdersoverleg

te introduceren. Doel hiervan was om boven de vergaderstructuur te gaan hangen

en met de benen op tafel het proces te beschouwen. Dit was oorspronkelijk ook de

doelstelling van het overleg op 6 juni 2016.

In aanloop naar het gesprek liep de discussie omtrent de beoordeling en besluitvorming m.b.t. meer/minderwerk als maar verder op. Zie hiervoor ook het

schrijven d.d. 27 mei 2016. Als reactie hierop is vanuit Carmel voorgesteld, email d.d. 1 juni 2016, om het stakeholdersoverleg in een kleinere setting te organiseren.

De discussie over het meer/minderwerk zag niet op één punt specifiek, maar op een

op één stapeling van punten.

Voor Carmel stond op dat moment boven aan dat de opleverdatum gehaald diende te worden. Ook [geïntimeerde] wilde graag toe naar een oplevering.

Daarmee is in het overleg besproken om de focus op de realisatie te leggen en

meerwerk punten waar discussie op ontstaat en waar partijen er samen niet uitkomen te parkeren tot na oplevering. De afspraak zag daarmee niet op een meerwerk specifiek, maar op alle openstaande discussiepunten.(productie DDDDD bij de memorie van grieven).

- [naam4] van Carmel heeft in een schriftelijke verklaring van 20 december 2020 geschreven:

Op 6 juni 2016 ben ik aanwezig geweest bij het Stakeholdersoverleg van de nieuwbouw van Twickelcollege te Hengelo. […]

Met enige regelmaat werd door [geïntimeerde] gedreigd het werk stil te leggen, zo ook in dit overleg. Carmel laat zich echter nooit dwingen kosten te betalen die niet rechtmatig dan wel reëel zijn. Wij zijn een publiek gefinancierde organisatie en dienen ons ten alle tijden te kunnen verantwoorden naar de gemeente, onderwijsinspectie, accountants en toezichthouders.

Stop leggen van de bouw was geen optie, tijdens de bouwperiode werd tijdelijke huisvesting gehuurd tot 1 januari 2017 en na oplevering diende de inrichting en inhuizing plaats te vinden zodat de school in januari 2017 in gebruik genomen kon worden. Daarnaast zijn belofte aan ouders en leerlingen gedaan en zijn er veel organisatorische maatregelen (leveranciers, lesroosters, ICT voorzieningen) genomen om de school in gebruik te kunnen nemen.

Uiteindelijk is overeengekomen dat de werkzaamheden door zouden gaan en er na oplevering gesproken zou worden over de afhandeling van discussiepunten betreffend meer en minderwerk.(productie EEEEE bij de memorie van grieven).

- In alle verslagen van de bouwvergaderingen staat in de paragraaf “Organisatie en financiën” onder het kopje “Meer/minderwerken” vermeld dat meerwerk uitsluitend wordt uitgevoerd na goedkeuring, aanvankelijk door de opdrachtgever, later door ICS en in nog latere verslagen door de stuurgroep. In de verslagen van de bouwvergaderingen 13 tot en met 16, die hebben plaatsgevonden na 6 juni 2016, staat telkens:

Meer-minderwerken worden uitsluitend uitgevoerd na goedkeuring van de opdrachtgever in de stuurgroep. ICS communiceert hierover.” (productie O bij de conclusie van antwoord).

3.14.

Uit de door partijen overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat in het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016 overeenstemming is bereikt over de afspraak zoals Carmel die in hoger beroep stelt. Sterker nog, uit de correspondentie blijkt juist dat ook ICS uitging van het oorspronkelijke bestek en de overeenkomst, in die zin dat voor meerwerk vooraf opdracht moest worden gegeven, zie in het bijzonder het bericht van ICS aan [geïntimeerde] van 1 juli 2016 waarin ICS dit expliciet stelt, en het bericht van ICS aan [geïntimeerde] van 14 september 2016 waarin ICS opnieuw schrijft dat het moet gaan om meerwerk dat is goedgekeurd. Het hof concludeert dat nergens uit deze correspondentie kan worden afgeleid dat met [geïntimeerde] is afgesproken dat door Carmel achteraf geen beroep zou worden gedaan op het ontbreken van voorafgaande toestemming voor meerwerk, zoals Carmel in hoger beroep stelt. Uit die correspondentie blijkt juist het tegendeel; Carmel hield vast aan de contractuele afspraak dat voor meerwerk vooraf toestemming moest worden gegeven, zoals Carmel in eerste aanleg stelde. De juistheid van de afspraak uit het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016, zoals die Carmel in hoger beroep formuleert, kan ook niet uit de schriftelijke verklaringen van de heren [naam7] , [naam6] of [naam4] worden afgeleid.

Gelet op de correspondentie van de zijde van ICS is het naar het oordeel van het hof begrijpelijk dat [geïntimeerde] vasthield aan het verkrijgen van voorafgaande toestemming voor het uitvoeren van meerwerk. Carmel heeft in het licht hiervan en de hiervoor weergegeven stukken haar stellingen omtrent de afspraken in het stakeholdersoverleg, zoals zij die in hoger beroep stelt, onvoldoende nader onderbouwd, in het bijzonder waar het betreft haar standpunt dat is afgesproken dat een aanspraak van [geïntimeerde] op betaling van meerwerk niet zou worden afgewezen omdat het meerwerk is uitgevoerd zonder voorafgaande goedkeuring. Daarmee heeft Carmel ook onvoldoende toegelicht waarom het voor [geïntimeerde] na het stakeholdersoverleg van 6 juni 2016 duidelijk moet zijn geweest dat zij meerwerk zou moeten uitvoeren, zonder dat daar van tevoren opdracht voor is gegeven en zonder dat zij duidelijkheid had over de vraag of zij daarvoor zou worden betaald. Omdat Carmel haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen. Het gevolg is dat [geïntimeerde] Carmel mocht houden aan de afspraak tussen partijen dat voor de uitvoering van meerwerk voorafgaande toestemming moest zijn verkregen. Zolang [geïntimeerde] die niet had, was zij niet tot uitvoering van het meerwerk verplicht en is van opschorting van een contractuele verplichting geen sprake.

De afspraken van december 2017 over het meer- en minderwerk

3.15.

Tussen partijen staat vast dat zij in december 2017 een afspraak hebben gemaakt over vergoeding van het meer- en minderwerk.

Volgens [geïntimeerde] is het gevolg van die afspraak dat vaststaat dat op de onder die afspraak vallende posten sprake is van meerwerk. De consequentie daarvan is volgens [geïntimeerde] dat daarmee tussen partijen vaststaat dat de erkende meerwerkposten extra werk betreffen dat niet onder de oorspronkelijke overeenkomst (het oorspronkelijk bestek) viel, waardoor sprake is van een bestekwijziging die meebrengt dat [geïntimeerde] recht heeft op bouwtijdverlenging (voor zover het meerwerk op het kritieke pad lag, zie hierna) en op vergoeding van de kosten van de vertraging in de bouw (naast vergoeding van de meerwerkkosten zelf).

Volgens Carmel is de afspraak over het meerwerk uitsluitend gemaakt in een poging om tot een totaaloplossing voor de tussen partijen ontstane geschillen te komen. Enkel en alleen om van de discussie over het meerwerk af te zijn, is Carmel bereid geweest een totaalbedrag te betalen voor het meerwerk. Daarbij is geen enkele afzonderlijke meerwerkpost erkend en is evenmin erkend dat de afspraak tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] recht heeft op bouwtijdverlenging en vergoeding van vertragingsschade (naast de al erkende vergoeding voor het meerwerk zelf).

3.16.

Partijen beroepen zich ter onderbouwing van hun standpunt beiden op de e-mail van [geïntimeerde] aan Carmel van 5 december 2017 (productie 4 bij dagvaarding) en de e-mail van Carmel aan [geïntimeerde] van 21 december 2017 (productie 221 bij dagvaarding). In die eerste mail schrijft [geïntimeerde] aan Carmel:

Het is goed vast te stellen dat het ons samen gelukt is om in ieder geval overeenstemming te bereiken over de verrekening van het meer- en minderwerk, en over de betaling van de openstaande termijnen en het saldo van het meer- en minderwerk.

Wij hebben de bereikte overeenstemming in bijgevoegde excel-sheets geplaatst. Al met al leidt het een en ander tot een betaling door Carmel van een bedrag van € 779.311,22 plus BTW. Zoals afgesproken zien wij hiervan de eerste deelbetaling á € 754.311,22 plus BTW graag voor 15 december a.s. tegemoet.

De facturen die we nog aan jullie moeten sturen, kun je vandaag per mail van Frank tegemoet zien, zodat jullie ook tijdig de boekhouding op orde hebben.

Bij deze e-mail heeft [geïntimeerde] overzichten gevoegd met als opschrift
Afrekening termijnen plus meer- en minderwerken TCHen
Overzicht meer- en minderwerk Voorlopig.

Carmel heeft hierop als volgt gereageerd:

Op 5 december 2017, de dag voordat wij met elkaar het overleg hebben gehad om te trachten een minnelijke regeling te treffen, schreef jij het volgende:

[…]

Op die e-mail heb ik nog niet gereageerd, omdat wij immers op 6 december 2017 zouden proberen om een minnelijke regeling te treffen. Wij hebben steeds duidelijk aangegeven op het punt van termijnbetalingen, restpunten en meer-en minderwerk coulant te willen zijn onder de voorwaarde dat wij totaal overeenstemming zouden bereiken op 6 december. Dit met behoud van rechten en weren en uiteindelijk bestuurlijke goedkeuring. Wij hebben altijd aangegeven tot een totaaloplossing te willen komen.

Wij hebben echter op 6 december en nadien op 15 december geen overeenstemming met elkaar bereikt omdat jij eiste dat hoe dan ook de toegepaste korting in verband met de overschrijding van de bouwtijd met 10 weken van tafel moest. Daarnaast claimde jij een schadepost van €1,6 mio minus € 200k. Omdat nu eenmaal vaststaat dat er 10 weken overschrijding is en omdat die overschrijding niet aan ons is te wijten, zijn jullie het bedrag van de korting naar onze overtuiging verschuldigd. Jullie hebben ook niet kunnen aantonen dat de overschrijding niet aan jullie is te wijten. En wij hebben bovendien ook aanzienlijke schade geleden door de overschrijding.

Wij hebben aangeboden om de boete te laten vervallen en te verrekenen met een in onze ogen reële claim van € 520 k (en niet een absurd bedrag van € 1,6 mio c.q 1,4 mio). Ook daar was je niet toe bereid, sterker, je dreigde met een nog hogere claim. Dat spijt ons zeer en hadden we graag anders gezien maar het is een bewuste en weloverwogen keuze.

Dus in beginsel zou dat met zich meebrengen dat alles weer open is en dat ook de feitelijke en juridische discussie over de termijnbetalingen, restpunten en meer- en minderwerken gewoon weer volledig kunnen worden meegenomen in de gerechtelijke procedure, die naar ik verwacht helaas zal gaan volgen.

Wij zullen daar echter niet meer op terugkomen, met dien verstande dat de bedragen die uit de totaalopstelling van jou volgen nog niet opeisbaar zijn, omdat wij die immers tot vandaag nog niet formeel hebben erkend.

Dat doen wij dan nu via deze e-mail wel. Wij komen dan tot een totaal opstelling zoals opgenomen in bijgaande excel sheet. Uiteraard verrekenen wij de korting met het totaalbedrag dat aan [geïntimeerde] is verschuldigd, zoals wij dat ook meermaals hebben aangekondigd. Er blijft dan een bedrag om te betalen over van € 91.337,22, welk bedrag wij per ommegaande zullen voldoen.

[…]

Indien jullie menen dat de korting niet is verschuldigd zullen jullie ongetwijfeld een gerechtelijke procedure gaan starten.

Carmel heeft bij haar e-mail het volgende overzicht gevoegd:

3.17.

Nu partijen het niet eens zijn over de inhoud van hun afspraak in het stakeholdersoverleg, zal het hof die afspraak moeten uitleggen. Daarbij is van belang de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien, en moet ook worden gekeken naar de in dat kader voor de gestelde afspraak en nadien gewisselde stukken.

3.18.

Ten aanzien van het meer- en minderwerk is in de overzichten die [geïntimeerde] bij haar e-mail heeft gevoegd allereerst terug te lezen dat het gaat om meer- en minderwerk ‘Bouwkundig’ en ‘E en W installaties’ dat is goedgekeurd op 14 mei 2017. Verder is te lezen dat er nog ‘discussiepunten bouwkundig’ zijn, die volgens het overzicht van [geïntimeerde] besproken en geaccordeerd zijn op 24 november 2017 en 1 december 2017. Al deze posten zijn afzonderlijk gespecificeerd in het eerste overzicht, in concrete bedragen tot op twee cijfers achter de komma. De discussiepunten die op de twee laatstgenoemde data zijn besproken en volgens haar zijn geaccordeerd, heeft [geïntimeerde] met een concrete omschrijving en eveneens tot op twee cijfers achter de komma in een afzonderlijk overzicht gespecificeerd. Carmel neemt al deze bedragen in de bijlage bij haar e-mail van 21 december 2017 exact over. Daaruit mocht [geïntimeerde] afleiden dat Carmel van dezelfde bedragen en bijbehorende meer- en minderwerk posten uitging zoals [geïntimeerde] die had gespecificeerd naar de data 14 mei 2017, 24 november 2017 en 1 december 2017. Uit de e-mail van Carmel van 21 december 2017 volgt verder dat Carmel bereid was deze meer- en minderwerk afrekening te accepteren, mits het tot een totaalafspraak zou komen. Hoewel dat niet is gebeurd, schrijft Carmel in die e-mail dat zij daarop niet meer zal terugkomen. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft Carmel dit nog eens bevestigd. Carmel heeft onvoldoende toegelicht dat desondanks voor [geïntimeerde] duidelijk moest zijn dat Carmel het bedrag voor de afrekening van het meer- en minderwerk zag als een ‘lumpsum’ die niet was gekoppeld aan de overzichten en bedragen waar [geïntimeerde] naar verwees. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] erop heeft mogen vertrouwen dat met de e-mail van Carmel van 21 december 2017 de discussie over de vraag welke posten door Carmel als meerwerk werden geaccepteerd en welke meerwerkvergoeding [geïntimeerde] daarvoor in rekening mocht brengen definitief was beslecht. Op basis van diezelfde e-mail moet voor [geïntimeerde] echter ook glashelder zijn geweest, dat Carmel meende dat de opgelopen vertraging geheel voor rekening van [geïntimeerde] kwam en dat Carmel aanspraak bleef maken op de contractuele korting.

3.19.

De bovenstaande uitleg van de afspraken tussen partijen over het meer- en minderwerk brengt het volgende mee. De meerwerkposten waarop de e-mails van 5 december 2017 en 21 december 2017 betrekking hebben betreffen werkzaamheden die niet tot de oorspronkelijke aangenomen werkzaamheden behoorden, maar betreffen wijzigingen van het bij de overeenkomst behorende bestek. Hoewel dergelijke bestekwijzigingen meebrengen dat [geïntimeerde] recht heeft op een aanvullende vergoeding, betekent het enkele feit dat er sprake is van meerwerk in dit geval niet automatisch dat [geïntimeerde] ook recht heeft op bouwtijdverlenging en vergoeding van vertragingsschade. Uit het overzicht van [geïntimeerde] bij de e-mail van 5 december 2017 leidt het hof af dat sprake is van een meer- en minderwerksaldo van bijna vierhonderdduizend euro. Gerelateerd aan de totale aanneemsom is dat niet zodanig veel, dat alleen al daardoor een bouwtijdverlenging is gerechtvaardigd. Andere omstandigheden die meebrengen dat het enkele feit dat sprake is van meerwerk betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op bouwtijdverlenging, heeft [geïntimeerde] niet voldoende aangevoerd. Daarmee is voor de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op bouwtijdverlenging en vertragingsschade, dan wel dat Carmel terecht de korting in rekening heeft gebracht, doorslaggevend wat partijen hebben aangevoerd over de (toerekening van de) concrete vertragingsoorzaken, die het hof verderop in dit arrest zal bespreken.

De opleverdatum

3.20.

Volgens § 10 van de UAV 2012 wordt het werk als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig § 9 van de UAV 2012 is goedgekeurd, of geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag van goedkeuring geldt als de dag van oplevering.

In § 9 van de UAV 2012 is de procedure beschreven die moet leiden tot de goedkeuring . Die procedure begint met de mededeling van de aannemer wanneer volgens hem het werk voltooid zal zijn en zijn verzoek tot opneming van het werk. De opdrachtgever moet het werk opnemen zo spoedig mogelijk en in de regel binnen acht dagen na de door de aannemer genoemde datum. Nadat het werk is opgenomen moet de opdrachtgever binnen acht dagen aan de aannemer laten weten of het werk al dan niet is goedgekeurd. De dag waarop de goedkeuring aan de aannemer wordt verzonden, wordt als datum van goedkeuring aangemerkt. Als de opdrachtgever het werk niet goedkeurt, moet de opdrachtgever de gebreken vermelden, die reden zijn voor de onthouding van goedkeuring. Als de opdrachtgever niet binnen acht dagen na de opneming schriftelijk laat weten of het werk al dan niet is goedgekeurd, dan wordt het werk geacht op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd.

3.21.

In § 00.02.09 en § 00.02.10 van het bouwbestek is van deze regeling op onderdelen afgeweken en is die regeling aangevuld. Voor de bepaling wanneer het werk is opgeleverd is vooral van belang dat in § 00.02.09.91 van het bouwbestek is opgenomen dat in afwijking van § 9, lid 8, van de UAV 2012 een aanzienlijk aantal kleine gebreken reden kan zijn om goedkeuring aan het werk te onthouden.

3.22.

Bij de beoordeling van de vraag wanneer het werk is opgeleverd heeft het hof verder de volgende stukken betrokken.

[geïntimeerde] heeft op 16 november 2016 in een brief aan ICS medegedeeld dat het werk op 28 november 2016 zal zijn voltooid en daarmee voor oplevering gereed is (productie 14 bij de dagvaarding).
Op 28 november 2016 om 07:35 uur stuurt ICS een e-mail met onderwerp
Op 28 november 2016 om 17:01 uur meldt [geïntimeerde] aan ICS:

Nav ons gesprek vandaag, ik was in de veronderstelling dat alles reeds opgenomen was door [naam8] .

Zojuist hoorde ik van [naam9] dat dat niet het geval is.

Ik had aangegeven morgen de aula na te willen lopen echter als er geen vooropnamelijst is kan ik deze ook niet afvinken.

Graag dus met spoed de ontbrekende opnames verzorgen!

Daarop heeft ICS om 18:49 uur geantwoord:

Zoals aangegeven in ons overleg van vandaag waren er enkele ruimtes afgelopen vrijdag nog niet voor opname gereed, hieronder viel en valt ook de aula waar nog volop werd gewerkt, vloerbedekking, balie meubel, rwa installatie etc etc, ook nu vandaag hebben we gezien dat er rondom de entree, aula, zitkuil en mediatheek nog diverse werkzaamheden niet gereed zijn. Jouw opname kan dus morgen prima plaatsvinden zodat je als aannemer een lijst opstelt van alle punten en zaken die nog niet gereed zijn, hiervoor heb je geen vooropname van ons voor nodig en kun je dus zelf alle ontbrekende zaken constateren en noteren, zodra wij een melding ontvangen dat al die punten zijn afgehandeld gaan wij de opname doen.

Tevens zullen wij zoals afgesproken uiterlijk vrijdag een update hebben van de reeds gemaakte opname lijsten.(productie X bij de conclusie van antwoord).

Op 29 november 2016 stuurt [geïntimeerde] een uitvoerig bericht aan ICS en Carmel waarin zij onder meer het volgende aankaart. De lijst van ICS met opleverpunten is volgens [geïntimeerde] niet actueel (omdat er punten op stonden die al klaar waren of niet tot de opdracht of [geïntimeerde] verantwoordelijkheid behoorden) waardoor [geïntimeerde] die lijsten, en daarmee het proces-verbaal van oplevering, niet kon ondertekenen. ICS moet de opleverlijsten nalopen en punten die al zijn uitgevoerd eraf strepen. Discussiepunten zullen van de opleverlijsten worden gehaald en na de oplevering worden besproken. Er komen geen nieuwe punten meer op de opleverlijsten. Ook punten die nieuw zijn ten opzichte van eerder verstrekte opleverlijsten worden van de lijsten verwijderd. Verder schrijft [geïntimeerde] dat de oplevering gepland staat voor 3 december 2016 en dat zij ervan uit gaat dat de opleverlijsten dan geactualiseerd zullen zijn. Verder meent [geïntimeerde] dat de vertraging in de oplevering die hierdoor ontstaat voor risico van Carmel komt (productie 20 bij de dagvaarding).
Op 1 december 2016 stuurt [geïntimeerde] een e-mail aan ICS in verband met de oplevering van het werk op 2 december 2016. Bij die e-mail heeft [geïntimeerde] een door haar gecorrigeerde lijst met opleverpunten gevoegd en aangegeven welke punten in behandeling zullen worden genomen en welke punten zij niet tot het afgesproken werk rekent, waarvoor een meerwerkopgave mogelijk is (productie 23 bij de dagvaarding).
Op 1 december 2016 stuurt ICS een reactie op de e-mail van [geïntimeerde] van 1 december 2016, waarin zij onder meer schrijft:

Tachtig of misschien wel negentig procent van de punten had niet op de lijst hoeven te staan indien [geïntimeerde] in een eerdere fase zelf al kritisch door al deze ruimte was gegaan en een eigen lijst had opgesteld en afgehandeld, dit is helaas niet door jullie uitgevoerd gezien de groot aantal oplever punten.[…]
Gezien het feit dat wij continue te weinig tijd hebben gehad voor de opnames zullen er ongetwijfeld enkele discussie punten zijn in de lijst, echter het overgrote deel zijn terechte opleverpunten en wordennumet man en macht zoveel mogelijk opgelost.(productie AA bij de conclusie van antwoord).

- Op 2 december 2016 om 10:23 uur mailt ICS aan [geïntimeerde] :

Hierbij de laatste versie opnamelijst zoals gevoegd wordt bij het PV van 2-12-2016.

Algemene punten deels aangepast nav jouw mail van gisteravond.

Discussie hierover voor vanmiddag gaan wij niet meer voeren, die kun je dan vanmiddag aangeven.(productie 24 bij de dagvaarding).

- Op 2 december 2016 om 10:28 uur mailt [geïntimeerde] aan ICS:

Afgelopen maandag is afgesproken dat uw opzichters de volle week zouden gebruiken om de lijsten te actualiseren zodat er vandaag om 15.30u gezamenlijk tot een oplevering kon worden gekomen. Verbazingwekkend is nu dat uw opzichters in het geheel niet de volledige week hebben gebruikt om op te nemen met als gevolg dat op dit moment de lijsten bij lange na niet actueel zijn. U is dit aan te rekenen.

Dit niettegenstaande wenst [geïntimeerde] vandaag de oplevering af te ronden. Verdere vertraging is niet acceptabel. Mocht pas vanmiddag om 15.30u met het vervolg van de opname worden begonnen dan is oplevering per vandaag niet mogelijk. Om die stellen wij voor, en dringen wij er op aan dat per direct, dat willen zeggen: per nu, wordt gestart met het vervolg van de opname zodat de hele dag kan worden gebruikt

om de oplevering per vandaag te verzekeren. Wij zijn beschikbaar om per nu bij de opname aanwezig te zijn.(productie 25 bij de dagvaarding).

- Op 2 december 2016 om 10:54 uur mailt ICS in antwoord hierop aan [geïntimeerde] :

Door diverse personen is zoveel mogelijk tijd en inzet gepleegd om de lees goed 1700 opleverpunten vanuit de 1e bouwkundige opnames na te lopen en de lijsten aan te passen. Dit is gezamenlijk gedaan met de uitvoerder [naam10] .

Na de 2e opnames zullen er ongetwijfeld nog punten zijn opgelost omdat er diverse aannemers en onderaannemers gisteren nog met man macht bezig waren om de opleverpunten van de 1e opname die al geruime tijd bekend waren af ronden. Ook na de 2e ronde zitten we nog op meer dan 500 opleverpunten. Dit valt de aannemer volledig aan te rekenen.

Nog even ter herinnering van de afspraak op 3 oktober 2016, alleen de rwa zou een probleem kunnen worden de rest zou 28 november 2016 gereed zijn, ???????

Verder onthoud ik mij van commentaar op deze mail.(productie BB bij de conclusie van antwoord).

- Op 4 december 2016 mailt [geïntimeerde] aan ICS en Carmel:

Hierbij bevestigen wij van onze kant het gesprek van vrijdagmiddag 2-12-2016.

Het was mooi dat we allemaal van mening waren dat het project gereed was om op te leveren. Die vaststelling geeft aanleiding om te verwachten dat we ook daadwerkelijk dinsdag 6-12 tot oplevering kunnen komen.

Waar we over verschilden was de lijst met opleverpunten en daarop hebben wij drie, voor ons belangrijke, bezwaren:

1. er staan teveel restpunten in die al (langer) gereed zijn

2. er staan veel punten in waarover we het niet eens zijn

3. er waren onterecht punten aan de eerder verstrekte lijsten aan toegevoegd.

[…]

De reden dat [geïntimeerde] op 2-12 dus niet tot ondertekening van de lijst met restpunten en daarmee tot ondertekening van het PvO kon overgaan, was hetzelfde als op 28-11 namelijk dat de lijst met restpunten op dat moment wederom niet actueel genoeg was. Op 28-11 hebben we onderling afgesproken dat de lijst geactualiseerd zou worden en op 2-12 voor de oplevering afgestemd zou zijn met onze mensen. Ongeveer net zo als in de aanloop naar 28-11. Dat doel is door de opzichters wederom niet gehaald en daarmee is deze vertraging niet de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] en komt deze voor rekening en risico van de opdrachtgever.

[…]

Vanaf 3-10 hebben we afgesproken dat het gebouw continue gereed was voor opname en dat we geen volgende melding hoefden te doen. Desondanks werd er 2012 toch weer gevraagd of het project gereed was voor opname. [geïntimeerde] begreep dit weliswaar niet, maar heeft desgevraagd op 2-12 wederom gemeld dat het project gereed was voor opname.(productie 28 bij de dagvaarding).

- Op 5 december 2016 om 21:24 uur mailt ICS aan [geïntimeerde] :

We hebben op 28/11 een eerste poging gedaan om te komen tot een oplevering. Dat is uiteindelijk niet gelukt omdat we de lijst van ca. 1.700 opleverpunten onacceptabel groot vonden. In feite was het gebouw gewoon niet klaar en er waren ook nog een aantal ruimten niet opgenomen omdat dit voor onze bouwdirectie onmogelijk was.

Hoewel onze bouwdirectie een zeer forse extra inspanning heeft geleverd bleek het onmogelijk tijdig alle gebreken op te nemen; hierdoor ontstond voor de opdrachtgever een te risicovolle situatie. Daarom is besloten dat er niet tot een oplevering kon worden overgegaan.

Vervolgens is door de aannemer aangegeven dat dit 2/12 wel het geval zou zijn; om die reden is er op 2/12, 15.30 u. een nieuwe poging gedaan.

Op 2/12 was er wel een meer compleet beeld van de resterende opleverpunten; enkele ruimten waren nog niet opgenomen. Omdat het aantal punten, na controle door de bouwdirectie, fors was gedaald (1.700 > 550) en met als voorwaarde dat voor de nog opgenomen ruimten de lijst van de bouwdirectie zou worden toegevoegd aan het PvO was de opdrachtgever bereid het het gebouw te accepteren c.q. op te leveren.

Op dat moment heeft [geïntimeerde] geweigerd deze oplevering te formaliseren door ondertekening met als enige toelichting: er is al meer afgehandeld dan de meest recente lijsten aangeven. Omdat deze reden buitengewoon vreemd overkomt is het 3 keer gevraagd of dit werkelijk de enige reden is. Dit is alle keren bevestigd. De aannemer weigerde dus, alleen op basis van deze reden, de oplevering te ondertekenen.(productie 29 bij de dagvaarding).

- [geïntimeerde] reageert per e-mail van 6 december 2016:

Het verbaast mij ten zeerste dat ook jij begint over 1.700 restpunten want jij kunt weten dat die lijst met restpunten op 28-11 voor een deel al weken oud was. In de weken voorafgaand aan 28/11 hadden we het grootste deel van al die oude lijsten al weggewerkt. Daarom vonden we 28-11 het werk ook opleveringswaardig.

[…]

We spreken ook tegen dat er niet opgenomen kon worden, dit was namelijk continue wel mogelijk.

[…]

Op 2/12 was iedereen gelukkig van oordeel dat het werk opleveringsgereed was. De reden dat wij op 2-12 niet wilden tekenen was dat de lijst wederom geen waarheidsgetrouw beeld van de situatie op dat moment gaf en dat er bovendien veel discussiepunten op stonden.

[…]

We maken wederom bezwaar tegen een eventuele boete omdat alle uitloop niet aan [geïntimeerde] te wijten is. In de fase na de oplevering waar we de discussiepunten gaan behandelen, zullen we dit verder toelichten.(productie 30 bij de dagvaarding).

- Op 5 december 2016 om 21:53 uur stuurt ICS een mail aan [geïntimeerde] waarin zij schrijft:

Zoals eerder aangekondigd hierbij onze procedure om te komen tot een oplevering van dit project:

[…]

De finale lijst, gecontroleerd tot 14/12 en uitgesplitst met het (eventueel aangepaste) PvO gaan nog eenmalig op 14/12 naar jullie toe om deze op 15/12 om 9.30 u in de

bouwkeet te tekenen. Wij willen op 15/12, voor 8.30 u van jullie horen of jullie deze stukken, zonder enig commentaar of bemerking, gaan tekenen of niet.

Als dit het geval is zullen wij de opdrachtgever adviseren dit ook te doen. Als dit niet het geval is zullen wij ons beraden op de te nemen vervolgstappen. Dit is onze uiterste poging, na 2 eerder mislukte pogingen, om het werk op te leveren.(productie CC bij de conclusie van antwoord).

Op 7 december 2016 schrijft [geïntimeerde] aan ICS en Carmel - met een aantal kanttekeningen - dat zij akkoord is met een opname van het werk, goedkeuring van de opleverpunten en ondertekening van het proces-verbaal van oplevering op 15 december 2016 (productie 31 bij de dagvaarding).
Op 13 december 2016 schrijft ICS - onder meer - aan [geïntimeerde] dat de opdrachtgever op 28 november 2016 niet akkoord ging met oplevering van het werk vanwege (onder andere) de vele resterende punten. Op 2 december 2016 was de opdrachtgever volgens deze brief van ICS akkoord met oplevering, maar wenste [geïntimeerde] de oplevering niet te accepteren, omdat de opnamelijsten geen juist beeld weergaven (productie 33 bij de dagvaarding).
Op 15 december 2016 om 11:26 uur schrijft [geïntimeerde] aan ICS en Carmel:

Het klopt dat we op 10-10 nog niet klaar waren, de redenen daarvan zijn echter niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen maar aan de opdrachtgever cq bouwdirectie. Dit hebben we al eerder toegelicht.

De lijsten die op 28-11 gebruikt werden waren inderdaad vooropnamelijsten die al weken oud waren en waarvan het grootste deel op 28-11 al lang was afgehandeld. Daarom wilden wij 28-11 niet tekenen en dat hebben we al laten weten voordat de opdrachtgever afzag van de oplevering.

[…]

Het klopt dat wij vanaf 28-11 door zouden gaan met verder oplossen van de laatste restpuntjes en dat hebben we ook gedaan. We hebben echter niet gezien dat de bouwdirectie met volle kracht vanaf 29-11 t/m 2-12 bezig is geweest met de opnames, zoals we inderdaad hadden afgesproken. Naar ons idee hadden ze ook nog andere taken elders, en konden ze maar een deel van hun tijd aan dit project schenken. Dit hebben beide mannen ook 2-12 in het gesprek toegegeven. Dit maakte dat de lijst op 2-12, evenals op 28-11, nog steeds geen actuele weergave van de situatie op dat moment was. En dat was de reden dat we het PvO op 2-12 niet konden tekenen.

[…]

Ik zal vanmiddag om 16:00 uur ter plekke zijn zodat we beide kunnen tekenen.(productie 34 bij de dagvaarding).

- Op 15 december 2016 om 13.03 uur schrijft ICS aan [geïntimeerde] :

Daarmee verklaren wij nu, en onder verwijzing naar onze eerdere aanzegging en in lijn met de UAV par. 10 lid 2, het werk per vandaag als opgeleverd. Wij zullen je deze verklaring te zijner tijd doen toekomen.(productie 35 bij de dagvaarding).

- Op 15 december 2016 om 16:02 uur schrijft [geïntimeerde] aan ICS en Carmel:

Onder voorbehoud van alle eerdere berichten die wij naar jullie gestuurd hebben zien wij het werk bij deze dan ook als opgeleverd.(productie 35 bij de dagvaarding).

3.23.

Uit het bovenstaande overzicht van uitgewisselde berichten blijkt naar het oordeel van het hof dat Carmel aan haar goedkeuring van het werk vanaf de eerste poging tot oplevering de voorwaarde heeft verbonden dat [geïntimeerde] de lijst met opleverpunten en het proces-verbaal van oplevering zou ondertekenen ter goedkeuring daarvan. Hoewel de goedkeuring van het werk door de opdrachtgever na gereedmelding daarvan door de aannemer moet worden aangemerkt als een eenzijdige rechtshandeling, staat het Carmel vrij aan die eenzijdige rechtshandeling voorwaarden te verbinden. Gelet op de lijst met opleverpunten die er volgens Carmel op 28 november 2016 en 2 december 2016 nog waren en de uitvoerige discussie tussen partijen daarover, is het niet onredelijk van Carmel dat zij overeenstemming over die lijsten als voorwaarde verbond aan haar goedkeuring van het werk. Evenmin is onredelijk dat [geïntimeerde] niet tot ondertekening van lijsten wilde overgaan, die in haar optiek niet juist waren. Dat geldt nog meer omdat er op 14 december 2016 ook volgens [geïntimeerde] nog opleverpunten bestonden, en - vooral - er nog veel discussiepunten over die lijst waren, zoals die blijken uit de bijlage bij de e-mail van [geïntimeerde] aan ICS van 14 december 17:12 uur (productie EE bij de conclusie van antwoord). Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid dat Carmel voor het eerst op 15 december 2016 het werk heeft goedgekeurd. ICS heeft namens Carmel duidelijk gemaakt wat de redenen waren dat op 28 november 2016 niet tot goedkeuring van het werk kon worden overgegaan. Met name de in de ogen van ICS veel te lange lijst met opleverpunten stond daaraan in de weg. Op 2 december 2012 was ICS bereid tot goedkeuring van het werk over te gaan, maar wilde [geïntimeerde] de lijst met opleverpunten niet goedkeuren. Daarom was aan de voorwaarde die Carmel stelde aan goedkeuring van het werk niet voldaan. Onder deze omstandigheden is er geen reden om te oordelen dat het werk geacht moet worden te zijn goedgekeurd op 2 december 2016, of de achtste dag na de opneming van 28 november 2016 dan wel 2 december 2016. De conclusie is dat het werk is opgeleverd op 15 december 2016.

De afspraken over het maken van vooropnames bij de oplevering

3.24.

[geïntimeerde] stelt dat het werk op 28 november 2016 gereed was om te worden opgenomen. [geïntimeerde] stelt ten behoeve van de opneming van het werk vooropnamelijsten te hebben gemaakt, maar dat ICS de opnamelijsten niet bleek te hebben geactualiseerd. Daardoor was [geïntimeerde] niet bereid de opnamelijsten goed te keuren en was Carmel vervolgens niet bereid het werk goed te keuren.

3.25.

Carmel stelt dat tussen partijen is afgesproken dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de opneming van het werk vooropnamelijsten zou maken. Volgens Carmel heeft [geïntimeerde] dit niet gedaan, waardoor ICS zelf de vooropnamelijsten heeft moeten maken. Uiteindelijk heeft ICS onvoldoende tijd gehad om tot geactualiseerde opnamelijsten te komen en is daardoor vertraging bij de goedkeuring van het werk ontstaan.

3.26.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de heer [naam6] van ICS gezegd dat [geïntimeerde] per lokaal vooropnamelijsten heeft gemaakt. De heer Van [naam5] van ICS heeft toegevoegd dat ICS vervolgens niet haar eigen controle per ruimte heeft gedaan. Met andere woorden, ICS heeft geen vertaalslag gemaakt van de vooropnamelijst naar een actuele lijst met opleverpunten. Van [naam5] heeft erkend dat er op de lijst met opleverpunten nog punten stonden die al waren verholpen. Namens Carmel is het voorgaande niet weersproken. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat Carmel het standpunt van [geïntimeerde] dat zij - zoals afgesproken - vooropnamelijsten ten behoeve van de opneming van het werk heeft gemaakt onvoldoende heeft weersproken. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] die vooropnamelijsten heeft gemaakt en dat ICS er onvoldoende voor heeft gezorgd dat die lijsten bij de opneming van het werk waren gecontroleerd en geactualiseerd. De vertraging in de oplevering die hierdoor is ontstaan, komt voor risico van Carmel omdat het haar taak is het werk na gereedmelding op te nemen. Anders dan [geïntimeerde] stelt, betekent dat niet dat de gehele vertraging tussen 28 november 2016 en 15 december 2016 voor rekening van Carmel komt. ICS schrijft op 13 december 2016 aan [geïntimeerde] :

Ten behoeve van 28 november 2016 heeft onze bouwdirectie het werk opgenomen en geconstateerd:

• dat het project gelet op de aard en omvang van de opnamepunten nog niet gereed was voor

oplevering.

• dat in de (voor)opnamelijsten ca. 1.700 punten waren opgenomen. Tijdens het proces van

(voor)opnames tot 28 november 2016 een deel hiervan reeds was afgehandeld. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat tussentijdse opnames geen zin hadden omdat de uitvoering nog niet ver genoeg gereed was.

• dat er nog diverse ruimten niet waren opgenomen omdat deze nog niet zover waren (bijvoorbeeld: geen vloerbedekking etc.) of omdat deze vol met spullen van de aannemer stonden (berging onder de trap etc.).

• dat er onduidelijkheid was over de veiligheidssituatie van het project: o.a. de certificering RWA en brandmeldcentrale. Hierdoor kon de opdrachtgever het risico nog niet overnemen.

Op basis van deze argumenten heeft de opdrachtgever besloten niet akkoord te gaan met de

oplevering.(productie 33 bij de dagvaarding).

Hieruit blijkt dat Carmel om meerdere redenen het werk na de opneming van 28 november 2016 niet wilde goedkeuren. Het ging haar niet alleen om de weigering van [geïntimeerde] om de (niet geactualiseerde) opnamelijsten te ondertekenen. Uit de hiervoor in 3.22 weergegeven email van ICS aan [geïntimeerde] van 5 december 2016 blijkt dat Carmel op 2 december 2016 bereid was het werk goed te keuren, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] de lijst met opleverpunten zou ondertekenen. Daaruit leidt het hof af dat Carmel het werk op 2 december 2012 zou hebben goedgekeurd, als ICS ervoor zou hebben gezorgd dat er een geactualiseerde lijst met opleverpunten was. In dat geval zou [geïntimeerde] immers geen goede reden meer hebben gehad de lijst met opleverpunten niet te ondertekenen. Uit de hiervoor in 3.22 weergegeven e-mail van [geïntimeerde] aan ICS van 4 december 2016 blijkt dat [geïntimeerde] de lijst met opleverpunten niet wilde goedkeuren, omdat daar onterechte punten op stonden, punten die al waren opgelost en discussiepunten. Met andere woorden, als er een geactualiseerde lijst was geweest, had [geïntimeerde] de lijst met opleverpunten kunnen goedkeuren op 2 december 2016. Uiteindelijk is die lijst er pas op 15 december 2016 gekomen. De opneming van het werk behoort tot de verantwoordelijkheden van de opdrachtgever en op grond van § 9 van de UAV 2012 dient de opneming zo spoedig mogelijk plaats te vinden. Omdat [geïntimeerde] had voldaan aan haar verplichting vooropnamelijsten aan te leveren en het in de risicosfeer van Carmel ligt dat er op 2 december 2016 geen geactualiseerde opnamelijsten beschikbaar waren, moet de vertraging in de periode van 2 december 2016 tot en met 15 december 2016 voor rekening van Carmel komen. Dat betekent dat [geïntimeerde] over deze periode recht heeft op vertragingsschade en dat Carmel over deze periode geen aanspraak kan maken op de contractuele korting. Hoe die beide posten moeten worden berekend komt later in dit arrest aan de orde.

De vertragingsoorzaken nader bezien

Algemeen

3.27.

Partijen zijn het niet eens over de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op verlenging van de bouwtijd. Daarom zal het hof deze voorwaarden eerst formuleren. Daarbij geldt dat op dit punt de stelplicht en bewijslast op [geïntimeerde] rusten, zowel waar zij stelt recht te hebben op bouwtijdverlening en vergoeding van vertragingsschade (ten aanzien waarvan zij zich op de rechtsgevolgen beroept), als ten aanzien van de door Carmel in mindering op de aanneemsom gebrachte korting (waar het standpunt van [geïntimeerde] als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt).^[1]Het is dus aan [geïntimeerde] om aan te tonen:

Dat zich een vertragende oorzaak heeft voorgedaan,

Dat die vertragingsoorzaak op het kritieke pad lag (dat wil zeggen dat sprake is van een vertragingsoorzaak die er – zonder eventuele versnellingsmaatregelen in aanmerking te nemen – toe zal leiden dat de overeengekomen bouwperiode met een bepaalde termijn zal worden overschreden)

Dat die vertragingsoorzaak aan Carmel moet worden toegerekend dan wel als gevolg van overmacht niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.

Voor het stellen van verdergaande voorwaarden, zoals Carmel heeft betoogd, is geen grond. Met name is bij de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op bouwtijdverlenging niet van belang of van haar in redelijkheid kon worden verlangd dat zij het werk alsnog tijdig kon opleveren. Die voorwaarde betreft in wezen de vraag of van [geïntimeerde] kon worden verlangd dat zij versnellingsmaatregelen zou nemen. Daargelaten dat [geïntimeerde] dergelijke maatregelen heeft getroffen, is dit niet van belang bij de beoordeling van een aanspraak op bouwtijdverlenging. Evenmin kan in dit kader van belang zijn of de vertragingsoorzaak al dan niet gedekt is door de risico-opslag die in de aanneemsom is verdisconteerd.

Asbest (grief 2 van Carmel)

3.28.

Tot de opdracht van [geïntimeerde] behoorde het saneren van op het terrein aanwezig asbest. Carmel had in dat verband in februari 2015 een type A asbestinventarisatie en een type B asbestinventarisatie laten opmaken (producties 57 en 58 bij de dagvaarding). Volgens [geïntimeerde] heeft zij vier keer niet eerder geïnventariseerd asbest aangetroffen, namelijk op 10 augustus 2015, op 25 augustus 2015, op 25 september 2015 en op 5 oktober 2015. De sanering van het volgens de derde en vierde melding aangetroffen niet eerder geïnventariseerd asbest lag volgens [geïntimeerde] op het kritieke pad. Dit betreft het aantreffen van asbestverdacht materiaal achter de witte en zwarte beplating onder de kozijnen (productie 69 bij de dagvaarding) en het aantreffen van asbestverdachte kit (productie 70 bij de dagvaarding). [geïntimeerde] stelt dat deze vertraging voor risico van Carmel komt. Carmel heeft het daaruit voortvloeiende meerwerk ook betaald. De hierbij ontstane vertraging was volgens [geïntimeerde] kritiek, omdat de overige sloopwerkzaamheden al waren uitgevoerd en met de grondwerkzaamheden pas kon worden gestart, althans kon werden verdergegaan, na volledige sanering.

3.29.

Carmel stelt allereerst dat in het sloopbestek is opgenomen dat wijzigingen in de planning geen recht geven op verrekening. Carmel verwijst naar § 1.2 en § 1.17 van het sloopbestek. [geïntimeerde] is het niet eens met de uitleg die Carmel aan het sloopbestek geeft.

3.30.

Het hof volgt Carmel niet in haar standpunt. In het sloopbestek is het volgende opgenomen:

1.2

Werkzaamheden die buiten de scope van de opdracht vallen

[…]

Eventueel aanvullend uit te voeren asbestinventarisaties worden in het kader van

onafhankelijkheid door de opdrachtgever in opdracht gegeven aan een nader te bepalen

SC540 gecertificeerd inventarisatiebureau. Inschrijver dient in zijn inschrijfprijs rekening te

houden met het coördineren en de uitvoering van deze eventuele aanvullende onderzoeken.

Eventuele nog niet bekende - en niet in het huidige en voorliggende asbestinventarisatierapport omschreven toepassingen - asbesthoudende materialen komen

voor verrekening in aanmerking.

[…]

1.17

Tijdsbepalingen

Conform het gestelde in het integraal bouwkundig bestek

Wijzigingen in de voorgenomen planning en het niet slopen van locaties c.q. onderdelen geven nimmer recht tot verrekening.

Uit § 1.2 van het sloopbestek volgt dat nog niet eerder geïnventariseerd asbest buiten de opdracht valt en voor verrekening in aanmerking komt. Carmel heeft er terecht op gewezen dat dit op zichzelf genomen niets zegt over een eventueel recht op bouwtijdverlenging. Of [geïntimeerde] daar al dan niet recht op heeft kan uit deze bepaling van het sloopbestek daarom niet worden afgeleid. De tijdsbepaling in § 1.17 ziet op de planning van de in de opdracht opgenomen werkzaamheden. Carmel heeft volstrekt onvoldoende uitgelegd waarom het voor [geïntimeerde] duidelijk had moeten zijn dat Carmel die tijdsbepaling zo mocht uitleggen dat deze inhield dat extra werkzaamheden, die als meerwerk zouden worden aangemerkt, sowieso geen recht zouden geven op bouwtijdverlenging.

3.31.

Carmel stelt verder dat op 11 juni 2015, dus ruim vóór de ondertekening van de aannemingsovereenkomst en het addendum [geïntimeerde] op 15 juni 2015, aan Carmel heeft voorgesteld om een deelopdracht voor de asbestsanering te verstrekken, om tijdverlies te voorkomen, maar zonder dat partijen zich al volledig verbonden (zie productie L bij de conclusie van antwoord). Op 26 juni 2015 stuurde ICS een conceptbrief met een aan [geïntimeerde] te verstrekken vooropdracht voor de asbestsanering aan [geïntimeerde] (productie M bij de conclusie van antwoord). In een e-mail van 29 juni 2015 aanvaardde [geïntimeerde] de vooropdracht en schreef zij omstreeks 10 augustus 2015 met de werkzaamheden te kunnen starten (productie N bij de conclusie van antwoord). Volgens Carmel had [geïntimeerde] de vertraging die is ontstaan door het aantreffen van niet eerder geïnventariseerd asbest kunnen voorkomen door nog vóór de bouwvak van 2015 met de vooropdracht te beginnen. Daar komt in de visie van Carmel nog bij dat de vertraging van één week volgens [geïntimeerde] is ontstaan door het aantreffen van niet eerder geïnventariseerd asbest dat is gemeld op 25 september 2015 en 5 oktober 2015. Daarvoor heeft [geïntimeerde] volgens Carmel pas op 26 oktober 2015 een offerte verstrekt. Ook door eerder een offerte te sturen had [geïntimeerde] de ontstane vertraging kunnen voorkomen, aldus Carmel.

3.32.

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht hoe de sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Kort gezegd komt dit erop neer dat [geïntimeerde] aan de buitenzijde van het terrein is begonnen met het slopen van de opstallen die niet gerenoveerd zouden worden en vervolgens van buiten naar binnen is verdergegaan met het slopen van de gebouwen. De volgens [geïntimeerde] kritieke vertragingsoorzaken deden zich voor bij de sloop van het middendeel, nadat de omliggende bebouwing al was gesloopt. Ook heeft [geïntimeerde] toegelicht dat bij de vondst van niet eerder geïnventariseerd asbestverdacht materiaal een derde (namelijk een SC540 gecertificeerd bedrijf, in dit geval Best Vision, toevoeging hof) het asbestverdachte materiaal moet onderzoeken en dat vervolgens een vergunning voor het verwijderen van het asbesthoudend materiaal moet worden aangevraagd bij de gemeente. Zowel de opdracht voor nader onderzoek, als de aanvraag van een vergunning diende Carmel te verzorgen. Voor [geïntimeerde] verder kon gaan met de sloop van de resterende bebouwing moest dit traject zijn afgerond.

3.33.

Carmel heeft deze toelichting van de feitelijke gang van zaken niet weersproken. Daarmee staat de door [geïntimeerde] gestelde feitelijke gang van zaken vast. Dat brengt naar het oordeel van het hof echter ook mee, dat van Carmel verwacht had mogen worden dat zij nader zou toelichten waarom - gegeven de vaststaande feitelijke gang van zaken - het eerder starten met de uitvoering van de werkzaamheden die onder de vooropdracht vielen ertoe zou hebben geleid dat de vertraging van een week niet zou zijn ontstaan. Zonder die nadere toelichting is voor het hof niet duidelijk waarom dat ertoe zou hebben geleid dat het asbestverdacht materiaal in het gebouw dat als laatste gesloopt zou worden, eerder zou zijn aangetroffen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Carmel dat [geïntimeerde] te lang heeft gedaan over het uitbrengen van een offerte. Gegeven de uitleg van de feitelijke gang van zaken constateert het hof dat het voor [geïntimeerde] pas zin had een offerte uit te brengen nadat de ingeschakelde derde had geconstateerd dat het asbestverdachte materiaal daadwerkelijk asbesthoudend was. [geïntimeerde] heeft in reactie op de stellingen van Carmel uitvoerig toegelicht dat de door Carmel gehanteerde data niet juist zijn, althans genuanceerd moeten worden. Daarbij heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat zowel de opdracht aan de derde voor het inventariseren van het aangetroffen asbestverdacht materiaal, als het aanvragen van een vergunning, door Carmel diende te geschieden. Volgens [geïntimeerde] heeft Carmel haar pas op 26 oktober 2015 bericht dat de vergunning van de gemeente was verkregen (productie 4 bij de memorie van antwoord). [geïntimeerde] heeft op 22 oktober 2022 nog aan ICS gevraagd of er inmiddels toestemming van de gemeente was verkregen voor de asbestsanering. [geïntimeerde] wijst er in dat bericht op dat de grondwerkzaamheden voor het middendeel niet verder kunnen en dat dit leidt tot stagnatiekosten (productie 76 bij de dagvaarding). Carmel heeft hiertegenover haar stelling dat de vertraging bij het verwijderen van niet eerder geïnventariseerd asbest is ontstaan door traag optreden van [geïntimeerde] bij het uitbrengen van offertes onvoldoende nader toegelicht.

3.34.

Carmel heeft in de toelichting op haar grief nog aangevoerd dat [geïntimeerde] in de bouwvergaderingen die plaatsvonden na afronding van de saneringswerkzaamheden aanvankelijk herhaaldelijk heeft verklaard dat de vertraging bij de asbestsanering geen gevolgen zou hebben voor de opleverdatum. Pas bij bouwvergadering 12 van 21 juni 2016 vraagt [geïntimeerde] volgens Carmel voor het eerst om bouwtijdverlenging. Daarmee is volgens Carmel niet alleen aangetoond dat vertraging bij de asbestsanering ook volgens [geïntimeerde] niet op het kritieke pad lag, maar bovendien heeft [geïntimeerde] haar recht op bouwtijdverlenging hiermee verwerkt. Dat laatste volgt het hof niet. [geïntimeerde] heeft in de stukken en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof uitgelegd dat een vertraging op het kritieke pad in de beginfase van het werk er meestal niet leidt dat een aannemer direct een verzoek om bouwtijdverlenging doet. [geïntimeerde] heeft dat ook niet gedaan, omdat zij dacht dat de opleverdatum - eventueel door te nemen versnellingsmaatregelen - nog gehaald kon worden. Pas toen haar duidelijk werd dat dit niet meer realistisch was, heeft zij voor het eerst om bouwtijdverlenging gevraagd. Waarom Carmel er bij deze gang van zaken op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] haar aanspraak op bouwtijdverlenging vanwege de als gevolg van de asbestsanering ontstane vertraging niet meer geldend zou maken, heeft zij onvoldoende toegelicht. Het enkele feit dat [geïntimeerde] in de bouwvergadering aanvankelijk (in het licht van de toen bekende omstandigheden) heeft gezegd dat die vertragingsoorzaak geen gevolgen zou hebben voor de opleverdatum, is daarvoor niet genoeg en houdt ook geen erkenning in dat die vertraging niet op het kritieke pad lag. Carmel stelt daarover dat aannemers op deze wijze tijdens bouwvergaderingen de weken aan vertraging kunnen laten oplopen en ondertussen stellen dat een en ander geen gevolgen heeft voor de eindoplevering. Op die manier ontstaat geen confrontatie en worden geen lastige vragen gesteld door de directie tijdens de uitvoering van het werk en kan de aannemer achteraf kiezen welke weken aan vertraging zij gaat toewijzen aan welke (voor rekening van opdrachtgever komende) vertragingsoorzaken. Een en ander zonder dat dit op enige wijze voor opdrachtgever te controleren is (memorie van grieven pt. 4.3.5.39). Het hof volgt Carmel ook niet in dit betoog, omdat het aan de aannemer is om de volgorde van het werk te bepalen, daarmee invulling te geven aan het kritieke pad, en vervolgens eventueel ontstane vertraging in te lopen door het nemen van versnellingsmaatregelen. Als uiteindelijk blijkt dat de opleverdatum niet is gehaald en de aannemer meent recht te hebben op bouwtijdverlenging, is het vervolgens aan de aannemer om aan te tonen dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. De bouwdirectie is vooraf op de hoogte van de planning van de aannemer en is daardoor in staat om te beoordelen dat werkzaamheden vertraging hebben opgelopen. Dat is ook steeds besproken in de bouwvergaderingen. Voor controle en lastige vragen was dus voldoende ruimte. De openheid van zaken die Carmel - terecht - belangrijk vindt is daarmee ook gewaarborgd. Dat een aannemer aanvankelijk denkt dat een vertraging niet tot verschuiving van de opleverdatum leidt, maakt dat niet anders. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof ook voldaan aan haar - door [geïntimeerde] overigens betwiste - verplichting de consequenties voor het algemeen tijdschema te benoemen. [geïntimeerde] meldde steeds de ontstane vertragingen, maar heeft aanvankelijk medegedeeld dat die geen gevolgen voor de opleverdatum zouden hebben. Pas toen bleek dat die verwachting niet langer reëel was heeft zij aangekondigd dat de vertraging zou leiden tot een latere opleverdatum.

3.35.

De slotsom ten aanzien van de vertraging opgelopen door asbestsanering is als volgt. [geïntimeerde] heeft voldoende toegelicht dat er bij de asbestsanering sprake is geweest van niet eerder geïnventariseerd asbestverdacht materiaal dat gesaneerd diende te worden. Uit het sloopbestek volgt dat dit voor rekening van Carmel zou geschieden en als meerwerk zou worden aangemerkt. [geïntimeerde] heeft ook voldoende gesteld om te kunnen oordelen dat dit heeft geleid tot een vertraging in de oplevering. Daarmee is - in beginsel - sprake van een aan Carmel toe te rekenen vertragingsoorzaak. Carmel heeft haar standpunt dat de vertragingsoorzaak desondanks aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend onvoldoende nader toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Carmel heeft echter ook betwist dat de gestelde vertraging geheel of gedeeltelijk op het kritieke pad heeft gelegen. Volgens Carmel waren de noodzakelijke extra werkzaamheden niet omvangrijk en is de uitvoering van de grondwerkzaamheden op de geplande datum gestart. [geïntimeerde] betwist dat de werkzaamheden in relevante mate minder omvangrijk waren. [geïntimeerde] betwist ook dat de grondwerkzaamheden op de geplande datum zijn gestart. Volgens [geïntimeerde] zouden die 12 oktober 2015 starten en zijn deze werkzaamheden feitelijk op 19 oktober 2015 gestart. Carmel wijst er vervolgens op dat het uitvoeren van de extra saneringswerkzaamheden als gevolg van de derde en vierde melding van niet eerder geïnventariseerd asbest pas daarna is gestart, namelijk na de opdracht daartoe van Carmel van 26 oktober 2015. [geïntimeerde] stelt echter ook dat de vertraging in de loop van de uitvoering van de grondwerkzaamheden is ontstaan. Het hof is van oordeel dat beide partijen hun standpunt voldoende hebben toegelicht, maar uit de stukken die tot nu toe zijn gewisseld niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een vertraging die op het kritieke pad lag. Het hof zal hierop na de bespreking van de concrete vertragingsoorzaken nader ingaan.

Grondverbetering (grief 1 van [geïntimeerde] )

3.36.

[geïntimeerde] stelt dat bij de uitvoering van het werk bleek dat grondverbetering diende plaats te vinden, terwijl dit niet was overeengekomen. [geïntimeerde] diende alleen aanvullend grondonderzoek (sonderingen) te doen. In de tweede en derde nota van inlichtingen is uitdrukkelijk gevraagd of grondverbetering nodig was. Daarop heeft Carmel geantwoord dat dit in de basis niet nodig was, zodat [geïntimeerde] er ook geen rekening mee hoefde te houden bij haar prijsbepaling. Het risico dat dergelijke werkzaamheden noodzakelijk zouden zijn is volgens [geïntimeerde] bij Carmel gebleven. De grondverbetering diende te worden uitgevoerd voordat met de fundering kon worden gestart (die stond gepland vanaf 19 oktober 2015), aldus [geïntimeerde] . Daar kwam volgens [geïntimeerde] nog bij dat het terrein vanuit de sloopwerkzaamheden deel voor deel werd vrijgegeven. De grondwerkzaamheden vonden daarom ook versnipperd plaats. Voor een deel van het terrein kon [geïntimeerde] pas op 16 november 2015 met de grondwerkzaamheden beginnen. Carmel heeft het meerwerk op dit punt erkend en betaald. De grondverbetering heeft volgens [geïntimeerde] geleid tot een vertraging van drie weken. Twee weken zijn het gevolg van de extra werkzaamheden, en een week is het gevolg van onwerkbaar weer als gevolg van het verschuiven van de werkzaamheden in de tijd. [geïntimeerde] erkent dat onwerkbare dagen bij een vaste opleverdatum in beginsel voor haar risico komen, maar zij meent dat op dit specifieke punt sprake is van overmacht. Door een voor risico van Carmel komende oorzaak is de uitvoering van de werkzaamheden in het seizoen opgeschoven en in een ongunstiger periode geraakt. Het onwerkbare weer werd veroorzaakt door de zware regenval aan het eind van november 2015. Daardoor - en door de geroerde grond ten gevolge van de grondverbetering - werd de bouwplaats een grote modderpoel en moest [geïntimeerde] haar werkzaamheden aan de staalconstructie van het middendeel in de week van 7 t/m 11 december 2015 staken. [geïntimeerde] stelt dat de maand oktober 2015 juist een opmerkelijk droge maand was.

3.37.

Carmel stelt allereerst dat [geïntimeerde] op basis van het bestek en de nota’s van inlichtingen rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat grondverbetering nodig zou zijn.

3.38.

In § 12 van het bouwkundig bestek is over de grondwerkzaamheden het volgende opgenomen:

-
Aannemer dient grondonderzoek d.m.v. aanvullende sondering t.p.v. de aula te

verrichten als onderdeel van werkzaamheden.(§12.00.30.91)

-
Ontgraven van grond (STABU Standaard, hfst. 12).

Grondsoorten gescheiden ontgraven.

In meerdere etappes ontgraven indien de uitvoering van het werk dit noodzakelijk

maakt.

Handmatig ontgraven indien daartoe aanleiding bestaat, zoals bij aanwezige kabels

en leidingen en/of bestaande, te handhaven funderingen.

Vlakheld van de bodem van de ontgraving: voldoende om de hierna volgende

werkzaamheden uit te kunnen voeren.(§ 12.40.10-a.0)

- ONVERHARD TERREIN

T.b.v. in de bodem op te nemen constructies en voorzieningen zoals:

- grondverbeteringen, van vaste grondslag tot onderkant funderingen.

(§12.40.10-a.01)

-
VERWERKEN VAN GROND, STEENMENGSEL

[…]

4. VERDICHTEN VAN GROND (STABU STANDAARD)

Verdichten van grond (STABU Standaard, hfst.12).

gemiddeld (%): 98.

meteen minimum (%): 93.

De verdichtingsgraad moet aanwezig zijn juist voor de aanvang van de daarop

volgende werkzaamheden.(§ 12.50.19-a.4)

-
BINNENVLOER OP ZAND

De grondverbetering/fundatielaag onder direct op de ondergrond gestorte betonvloeren t.p.v. de aula(§ 12.50.19-a.01)

-
Verdichten van grond (STABU Standaard, hfst.12).

Laagdikte(n) (m): 0,25 per laag.

Nieuw aan te brengen grondlagen laagsgewijs aanbrengen.

Indringingsweerstand per laag:

- minimaal (MPa): 4, voor funderingen en vloeren.

Verdichtingsgraad per laag:

- gemiddeld (%): 98.

- met een minimum (%): 93.

De indringingsweerstand en verdichtingsgraad moeten aanwezig zijn juist voor de

aanvang van de daarop volgende werkzaamheden.(§12.60.10-a.0)

In de eerste nota van inlichtingen is bij § 12.50.19-a het volgende vermeld:

Vraag: Hier wordt een fundatielaag omschreven. Welke dikte hiervoor aan te houden? Constructeur geeft dit niet aan.

Antwoord: Er wordt geen menggranulaat toegepast onder de binnenvloer. Het zand verdichten tot 3Mpa (geroerde delen) en waar nodig een grondverbetering toepassen.

In de tweede nota van inlichtingen is bij nr. 10 opgenomen:

Dient er grondverbetering gerekend te worden tpv de nieuwe fundaties?

Antwoord: in basis niet, exacte info na sloop en maken sonderingen.

In de derde nota van inlichtingen is bij nr. 23 opgenomen:

Vraag: Uitgangspunt: geen grondverbetering t.p.v. de nieuwe fundatie. Correct?

Antwoord: In basis niet, eea afhankelijk van de te maken sonderingen en de wijze van sloop.

3.39.

Partijen zijn het niet eens over de manier waarop deze bepalingen moeten worden uitgelegd. Partijen beroepen zich voor hun standpunt over de uitleg van de overeengekomen werkzaamheden op de stukken uit de aanbestedingsprocedure. Gesteld noch gebleken is dat daarover in het kader van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst en het addendum afzonderlijk is onderhandeld. Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van deze bepalingen daarom moet gekeken naar de bewoordingen van de tekst van deze bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende partij zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting daarop kenbaar zijn. Verder gaat het erom of alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers (de ‘maatmens’) de juiste draagwijdte van een bepaalde bepaling hebben kunnen begrijpen. Daarbij geldt dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht die meebrengt dat eventuele onduidelijkheden gemotiveerd aan de aanbestedende partij worden gemeld op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

3.40.

In de bestekbepalingen is geen afzonderlijke paragraaf opgenomen over ‘grondverbetering’, terwijl er wel afzonderlijke paragrafen zijn opgenomen over ‘ontgraven van grond’ en ‘verwerken van grond’, waaronder valt het ‘verdichten van grond’. Wel is er op een beperkt aantal specifieke onderdelen sprake van in het bestek opgenomen grondverbetering. [geïntimeerde] stelt terecht dat meer omvattende grondverbetering niet tot de aangenomen werkzaamheden behoorde. Tegelijkertijd volgt uit de antwoorden die zijn gegeven in de nota’s van inlichtingen dat de opdrachtgever er weliswaar vanuit ging dat grondverbetering niet nodig was, maar dat zekerheid daarover afhankelijk was van de tot de aangenomen werkzaamheden behorende sloopwerkzaamheden en sonderingen. Het hof is van oordeel dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat er onzekerheid bestond of verdergaande grondverbetering nodig was dan reeds was opgenomen in het bestek. Het gevolg daarvan is dat die inschrijver rekening had moeten houden met de noodzaak van verdere grondverbetering. Daarmee had hij bij de inschrijving zowel in tijd als in geld rekening moeten houden. Met andere woorden, in beginsel valt grondverbetering niet onder de aangenomen werkzaamheden, maar van [geïntimeerde] had verwacht mogen worden dat zij rekening hield met de noodzaak tot verdergaande grondverbetering dan in het bestek was opgenomen en dat zij daarvoor een (P.M.) post had opgenomen en in haar planning hier ruimte voor had gereserveerd. Daarmee komen de gevolgen van de noodzakelijk gebleken verdergaande grondverbetering voor risico van [geïntimeerde] en moet de hierdoor ontstane vertragingsoorzaak aan haar worden toegerekend. Dit wordt niet anders doordat Carmel het meerwerk voor grondverbetering heeft betaald, omdat uit 3.20 volgt dat dit niet betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op bouwtijdverlenging en uit 3.19 volgt dat Carmel niet heeft afgezien van haar aanspraak op de contractuele korting. [geïntimeerde] heeft echter ook gesteld dat sprake was van zware regenval aan het eind van november 2015, die in combinatie met de geroerde grond na de extra grondverbetering ertoe heeft geleid dat de bouwplaats een grote modderpoel werd. [geïntimeerde] stelt dat zij als gevolg hiervan haar werkzaamheden aan de staalconstructie van het middendeel in de week van 7 tot en met 11 december 2015 heeft moeten staken. Carmel heeft onvoldoende weersproken dat sprake is geweest van onwerkbare dagen als gevolg van weersomstandigheden. De vertraging die daardoor in de week van 7 tot en met 11 december 2015 is ontstaan levert voor [geïntimeerde] een situatie van overmacht op.

3.41.

De tussenconclusie voor wat betreft de grondverbetering is dat de grief van [geïntimeerde] daarover gedeeltelijk slaagt en dat de vertraging van een week in de periode van 7 tot en met 11 december 2015 niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Uit de stukken die tot nu toe zijn gewisseld kan echter onvoldoende worden geconcludeerd dat sprake is van een vertraging die op het kritieke pad lag. Het hof zal hierop na de bespreking van de concrete vertragingsoorzaken nader ingaan.

Vliesgevels (grief 3 van Carmel)

3.42.

[geïntimeerde] stelt dat zij recht heeft op 11 weken bouwtijdverlenging vanwege de vertraging die is ontstaan bij de vliesgevels. Deze vertraging is ontstaan omdat er een fout in het ontwerp van de vliesgevel zat, Carmel in afwijking van het bestek (extra) toepassing van streepjesglas wilde en Carmel na liet voldoende voortvarend hierover te beslissen.

3.43.

Carmel erkent dat [geïntimeerde] in de derde bouwvergadering van 10 oktober 2015 heeft gemeld dat het ontwerp van de shadowboxen (een onderdeel van de vliesgevel) volgens [geïntimeerde] niet voldeed. Volgens Carmel was geen sprake van een ontwerpfout, maar een fout in de uitwerking van het ontwerp in de werktekeningen. Daarop stond ten onrechte dat de shadowbox van binnenuit zou worden geventileerd, in plaats dat de shadowbox met buitenlucht zou worden geventileerd. In hoger beroep stelt Carmel dat de start van de werkzaamheden aan de vliesgevel vier weken was vertraagd door de opgelopen vertraging bij de asbestsanering en grondverbetering. Daarna konden de werkzaamheden aan de vliesgevel niet starten omdat de onderdelen van de vliesgevel nog niet waren geleverd. Dat leverde opnieuw een vertraging van vier weken op. Bij de montage van de vliesgevel is een vertraging van zeven weken ontstaan, omdat de vliesgevel door [geïntimeerde] gefaseerd werd besteld en gemonteerd.

Carmel stelt verder voorop dat [geïntimeerde] haar precontractuele waarschuwingsplicht heeft geschonden. De onjuiste ventilatierichting was een klaarblijkelijke fout in de bestekdetails van de bouwkundige tekening TCH DO+300 waarvoor [geïntimeerde] Carmel ingevolge artikel 7:754 BW al tijdens de aanbesteding had moeten waarschuwen, en niet pas tijdens de uitvoering van het Werk. Bovendien wijst Carmel erop dat direct in de derde werkvergadering is afgesproken dat [geïntimeerde] als aannemer samen met de leverancier van de vliesgevel (Polybouw) naar de (uitvoerings)mogelijkheden zou gaan kijken en de definitieve uitwerking aan [naam12] (de installatietechnisch adviseur van Carmel) zou voorleggen. Carmel stelt dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke is gebleven, waardoor de vertraging is ontstaan. Carmel erkent dat [geïntimeerde] nooit een niet eerder op haar rustende ontwerpverplichting op zich heeft genomen. Wel stelt Carmel dat [geïntimeerde] de verantwoordelijkheid voor het vinden van een oplossing naar zich toe heeft getrokken.

3.44.

De architect van Carmel heeft in een e-mail van 15 oktober 2015 aan ICS en [geïntimeerde] bericht:

Volgens een bouwkundig adviseur van AGC moet het shadowbox glas niet naar binnen ventileren, maar naar BUITEN. Dit hebben wij dus verkeerd aangegeven op de details.

Dit ventileren doet men door het beglazingsrubber te onderbreken. Het is wel belangrijk dat de waterafvoer van de vliesgevel goed georganiseerd is(productie 94 bij de dagvaarding). Het gevolg hiervan is dat de binnenzijde van de shadowbox wind- en waterdicht diende te zijn, in plaats van de buitenzijde zoals in het ontwerp was voorzien en aan de buitenzijde van de shadowbox ventilatieopeningen moesten zijn, in plaats van aan de binnenzijde zoals in het ontwerp was voorzien.

3.45.

Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat zij voor deze fout al in de aanbestedingsfase had gewaarschuwd het volgende voorop. De aannemer neemt in de precontractuele fase het bestek door met het oog op het begroten van de inschrijvingssom en het inschatten van risico’s en niet met het oog op de ontwerpkwaliteit. In de uitvoeringsfase zal de aannemer het bestek doornemen met het oog op de uitvoering van het werk en in die fase zal een gebrek dan ook eerder worden gekwalificeerd als een gebrek dat de aannemer behoorde te kennen. Met andere woorden: in de aanbestedingsfase beoordeelt de aannemer wat de uitvoering van het ontwerp kost, in de uitvoeringsfase van het werk beoordeelt de aannemer of het ontwerp daadwerkelijk kan worden gemaakt zoals bedacht. Van de aannemer kan in de aanbestedingsfase niet worden gevergd dat hij in detail beoordeelt of het ontwerp van de opdrachtgever juist is en maakbaar. De aannemer heeft in de aanbestedingsfase wel een zekere onderzoeksplicht, maar die strekt zich niet verder uit dan tot een marginale toets of er fouten zitten in de door de opdrachtgever verstrekte documenten. Wel kan van de aannemer worden verwacht dat hij een inschatting maakt van de risico’s bij het realiseren van het ontwerp, voor zover dit van belang is voor de prijsvorming. Dat reeds vanuit deze invalshoek en de beperkte onderzoeksplicht moet zijn opgevallen dat er een fout in het ontwerp van de shadowboxen zat, waarvoor [geïntimeerde] diende te waarschuwen, heeft Carmel niet voldoende uitgelegd. In het bijzonder heeft Carmel niet uitgelegd dat ook wanneer naar het ontwerp van de vliesgevel wordt gekeken vanuit het oogpunt van prijsbepaling, redelijkerwijs moet zijn opgevallen dat sprake was van een fout in het ontwerp. Het enkele feit dat in de aanbestedingsfase dezelfde (detail)tekeningen beschikbaar zouden zijn geweest als in de uitvoeringsfase is daartoe gelet op het voorgaande niet voldoende.

3.46.

Volgens Carmel kon de fout ten aanzien van de shadowboxen met een eenvoudige aanpassing in de technische uitvoering worden hersteld en zou dit niet tot enige vertraging hoeven te leiden. Volgens [geïntimeerde] was sprake van een fundamentele wijziging in het ontwerp. Wat daar ook van zij, het uitgangspunt is dat Carmel verantwoordelijk was en bleef voor het verschaffen van een deugdelijk ontwerp van de vliesgevel. Dat betekent dat Carmel ook verantwoordelijk is voor het vinden van een oplossing. Als vervolgens blijkt dat het ontwerp niet deugt, is het uitgangspunt dat de vertraging die daardoor ontstaat voor risico van Carmel is. Uit de stellingen van Carmel leidt het hof af dat partijen in haar visie van deze uitgangspunten zijn afgeweken. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit kunnen staven rusten op Carmel.

3.47.

Bij de beoordeling van dit punt acht het hof het volgende van belang:

Op 9 oktober 2015 wordt tussen de architect en [geïntimeerde] herhaaldelijk heen en weer gemaild over de toepassing van streepjesglas in de vliesgevel. Zij verschillen van mening over de vraag of dit in het bestek voldoende duidelijk is opgenomen (productie VVVV bij de memorie van grieven).
In het verslag van de derde werkvergadering van 10 oktober 2015 is vermeld:

5.11.

Ontwerp shadowboxen voldoet niet volgens HAA, uitgangspunten worden verstuurd, HAA kijkt met leverancier naar mogelijkheden.(productie 90 bij de dagvaarding).

Op 16 oktober 2015 reageert Polybouw op de hiervoor in 3.44 geciteerde e-mail van de architect:
Op 30 oktober 2015 mailt Polybouw ( [naam11] ) aan [geïntimeerde] :

Na uitvoerig overleg met onze leverancier van de panelen ontvingen wij het volgende schrijven:

Hallo [naam11] ,

Ik heb het verhaal over de shadowboxen nog een goed bekeken en overlegt met een externe adviseur.

En wat ik al aangaf is het zeer ongebruikelijk en niet raadzaam om de shadowboxpanelen rechtstreeks op de achterconstructie in-te klemmen.

Het gevaar is dat er teveel warmteophoping in de spouw onstaat. De randverbindingen van de beglazing kunnen deze warmte niet verdragen.

Er moet convectie zijn achter de shadowboxpanelen. De ruimte moet ca. 20-30mm zijn.

Hopende je hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.

Wat al eerder door ons aangegeven is, wordt nogmals bevestigd.

Graag overleg over de toepassing svp.(productie 109 bij de dagvaarding).

- Op 6 november 2015 mailt [geïntimeerde] aan [naam12] :

Ik heb zojuist met [naam13][dat is de architect, toevoeging hof]
gesproken over de 'shadowboxen' in de gevel, nu begreep ik van hem dat er ooit telefonisch besproken Is met jullie dat er geen grote gevolgen zijn, aan het verwijderen van de isolatie achter het glas, ook omdat deze ruimte moet ventileren.

Kun jij bevestigen dat deze extra isolatie niet nodig is en dat we hier tpv ruimtes gezeeftdrukglas in mogen plaatsen. En ter plaatse van de plenumruimte boven het plafond praktisch dicht mogen zetten.

In onderstaand detail V1.08 heb ik eea toegelicht.

Namens [naam12] is hierop onder andere gereageerd met het volgende:

Kortom, een en ander heeft een sterke relatie met het energielabel en derhalve ook met de aangevraagde subsidie. Tevens zijn wij van mening dat er wel technische oplossingen voorhanden zijn om glas te combineren met thermische isolatie (bijv. Colorbel sandwichpaneel). Aandachtspunt hierbij is de dampremming aan de binnenzijde. Graag ontvangen wij de specificaties en detaillering als er een product geselecteerd is ter beoordeling.

[geïntimeerde] stuurt deze berichten door aan de architect en meldt dat dit in de werkvergadering van een dag later moet worden besproken (productie 110 bij de dagvaarding).

- In de werkvergadering van 10 november 2015 staat hier over:

5.6.

Ontwerp shadowboxen voldoet niet volgens HFH, HAA kijkt met leverancier naar mogelijkheden, definitieve uitwerking ook voorleggen aan NEL.(productie 111 bij de dagvaarding)

- Op 9 november 2015 schrijft de architect aan [geïntimeerde] :

Hieronder een mail van Alcoa over het afwateren van een shadowbox. Dit kan dus wel.(productie 271 bij de conclusie van repliek, die gelijk is aan productie 6 bij de memorie van antwoord).

Op 3 december 2015 mailt [geïntimeerde] aan ICS de tekeningen van de vliesgevel ter controle (productie 113 bij de dagvaarding).
In de werkvergadering van 8 december 2015 is vermeld:

5.6.

Ontwerp shadowboxen ligt bij Alcoa ter beoordeling uitwerking ook voorleggen aan NEL.(productie 112 bij de dagvaarding).

- Op 14 december 2015 mailt [geïntimeerde] aan ICS:

Zodra de vliesgevels definitief worden dan moet het glas hiervoor ook definitief worden. Dit zal ergens half januari zijn.(productie 114 bij de dagvaarding).

In de periode van 3 december 2015 tot en met 12 januari 2016 is er tussen [geïntimeerde] , Polybouw en Alcoa Architectuursystemen heen en weer gemaild over het ontwerp van de vliesgevel (productie 115 bij de dagvaarding).
Onder 5.4 van de notulen van de werkvergadering van 19 januari 2016 staat dat [geïntimeerde] meldt dat het ontwerp van de shadowboxen niet maakbaar is en dat zij er voorlopig vanuit gaat dat dit komt te vervallen. De architect meldt dat hij dit nog eens gaat nakijken (productie 116 bij de dagvaarding).
Op 25 januari 2016 mailt [geïntimeerde] aan de architect en ICS:

Zoals afgelopen werkvergadering aangegeven kunnen de shadowboxen niet gemaakt worden ivm (thermische breuk). Onze leverancier heeft één oplossing aangedragen, en dat is het laten vervallen van de shadowbox, en over te stappen naar een glazenpaneel met daarachter de isolatie. Zie onderstaand principedetail. Het glazen paneel kan voorzien worden van de zeefdruk met daarachter een dichte coating, zie foto's.

Graag je goedkeuring op dit principe, zodat wij dit in de engineering gelijk kunnen aanpassen.(productie 117 bij de dagvaarding).

Op 25 januari 2016 antwoordt de architect dat hij de e-mail van [geïntimeerde] naar Alcoa heeft doorgestuurd, omdat Alcoa beweert dat het ontwerp wel kan, maar dat er dan meer openingen moeten worden gemaakt dan alleen voor de ontwatering (productie 118 bij de dagvaarding).
Op 27 januari 2016 reageert Alcoa met een uitvoerige e-mail, waarin zij beschrijft dat toepassing van een shadowbox in de gevel wel mogelijk is, maar consequenties heeft (productie119 bij de dagvaarding).
[geïntimeerde] reageert op 29 januari 2016 aan ICS, de architect en [naam12] :

Voor de toepassing van de shadowboxen het volgende:

De wens om shadowboxpanelen in combinatie met isolatie, verlijmd op zetwerk tussen de stijlen/dorpels met ontluchting via de rubbers naar buiten geeft problemen.

doordat achter de shadowbox een buitensituatie ontstaat (rubbers zijn onderbroken) is het systeemniet meer luchtdicht.

De optie om te kitten en eventueel dorpels /stijlen te voorzien van isolatiemateriaal om zo luchtdichtheid te creëren en koudebruggen te voorkomen zijn oplossingen waarop wijgeen garantiekunnen geven.

Ook het ontstaan van condens aan de binnenzijde is een probleem: er kan water aan de binnenzijde ontstaan dat niet controleerbaar naar buiten af te voeren is. Waardoor dit eventueel naar binnen kan lopen.

Wij raden met klem af om deze constructie toe te passen en kunnen ook geen garantie geven op deze toepassing!

Echter zijn er wel alternatieven:

Het toepassen van een emailliet glaspaneel: een 6 mm geharde (gekleurde) ruit, die op een pakket isolatie gelijmd wordt. Hierdoor ontstaat er geen warmte naar binnen toe en hoeft er niet naar buiten toe ontlucht te worden.

Monsters hiervan zijn reeds aan u verstrekt.(productie 120 bij de dagvaarding).

- In de notulen van de werkvergadering van 2 februari 2016 is vermeld:

5.4.

Ontwerp shadowboxen is niet mogelijk, Na de vergadering verschillende opties

bespreken. Definitieve keuze moet deze week( wk5) bekend zijn ivm halen

opleverdatum.(productie 121 bij de dagvaarding).

- Op 2 februari 2016 schrijft de architect aan [geïntimeerde] :

Ik blijf het toch een beetje bijzonder vinden dat het shadowbox principe door verschillende glas en paneelleveranciers wordt gemaakt, maar dat er geen garantie op gegeven wordt.

Op 7 oktober had jij een voorstel gemaild, zie bijlage zeefdruk glas en tegels, maar daarvan is later (telefonisch geloof ik, want ik kan geen mail vinden waar dit staat) gemeld dat dit niet kon.

Ik ben nog even op internet gaan kijken en vond nog een link waar een omschrijving van een shadow box staat.

[…]

Alcoa heeft ook een mogelijkheid om te ventileren naar buiten toe, zoals jullie weten. Als ik dan dit verhaal in het detail zet krijg je de volgende situatie, zie bijlages V1.08 en V1.08 schaal 1op 1 shadowbox.

Er is vanmiddag ook gezegd dat naar binnen ventileren technisch wel kon, maar dat dit vanwege geluidsoverdracht niet kon. Dit zou [naam12] hebben afgewezen.

Daar heb ik ook nog een keer naar gekeken en met een kleine aanpassing op het voorzetwandje onder de betonvloer kan er prima naar binnen worden geventileerd, zie bijlage V1.08 ventilatie aangepast.

Misschien in combinatie met de minimale spouw zoals in bijlage V1.08 schaal 1 op 1 shadowbox is dit misschien toch een oplossing?

Of is het nog een idee om sandwich panelen te maken met een geventileerde enkele buitenruit ervoor zoals aangegeven in bijlage V1.08 sandwich paneel schaal 1 op 1?

Misschien kan er nog even contact worden opgenomen met onderstaand bedrijf?

[…]

Vanmiddag Is door Polybouw gezegd dat er alleen geïsoleerde panelen gemaakt kunnen worden met garantie zonder isolatieglas.

Dan zit de zeefdruk op de binnnenkant van de buitenruit en wordt daar vervolgens een geemailleerde ruit tegenaangezet, waarachter direct isolatie zit.

Ik begrijp dat jullie graag de panelen willen bestellen en dat er ook haast bij is. De discussie loopt ook al een tijd, maar er is wel veel te weinig contact geweest hierover.

In oktober 2015 is er gemeld dat naar binnen ventileren niet goed was, begin november heb ik een mail van Alcoa doorgestuurd waarin werd uitgelegd dat er naar buiten geventileerd kon worden.

Toen is er pas op 13 januari opnieuw gemeld dat het toch niet kon.

Dit onderdeel van de gevel is zodanig belangrijk dat ik nog steed hoop op een shadowbox principe, ook al is er vanmiddag anders over gesproken.

Hopelijk kan Polybouw toch nog iets met de suggesties/voorstellen in deze mail.(productie 122 bij de dagvaarding).

Op 8 februari 2016 stuurt [geïntimeerde] tekeningen van de vliesgevel aan de architect. Vervolgens ontstaat er discussie tussen hen over de verwerking van opmerkingen van de architect in deze tekeningen (productie 124 bij de dagvaarding).
In de e-mail van [geïntimeerde] aan ICS en de architect van 9 februari 2016 is vermeld:

Bijgaand de uitwerking en de meerprijzen van de opties van de shadowbox zoals vorige week besproken.

Er is ook contact geweest met de partijen die [naam13] heeft voorgesteld, echter komen deze tot dezelfde conclusie, waardoor er geen logische alternatieven zijn dan vorige week besproken.(productie 123 bij de dagvaarding).

- De architect reageert in een e-mail van 9 februari 2016 16:30 uur:

Ik wil graag de berichten lezen van de partijen die ik heb voorgedragen. Kan Polybouw deze verstrekken?(productie WW bij de conclusie van antwoord).

Op 12 februari 2016 stuurt [geïntimeerde] een alternatief van IQ panel aan ICS en de architect (productie 126 bij de dagvaarding).
Vervolgens ontstaat er tussen de architect, ICS en [geïntimeerde] discussie per e-mail over eventueel meerwerk voor de shadowboxen en de toepassing van gezeefdrukt glas (het streepjesglas) (zie producties 127, 128 en 130 bij de dagvaarding).
Op 19 februari 2016 schrijft de architect aan [geïntimeerde] en ICS:

Ik zal er zijn, ten aanzien van de panelen verwacht ik in ieder geval een oplossing die GEEN meerwerk oplevert, MET streepjesglas.

Hier hebben we gewoon recht op volgens de contractstukken. Dit kan je alvast doorsturen naar Polybouw.

Ik verwacht van Polybouw een uitleg hoe ze een gevel hebben aangenomen met bepaalde panelen waarvan ze achteraf beweren dat dit alleen gemaakt kan worden door een heel hoog meerwerk te claimen. Welk bedrag is er gecalculeerd voor deze panelen?

Wij willen bij meerdere panelen bouwers een prijs opvragen om te kunnen inschatten of Polybouw wel een reëele calculatie gemaakt heeft voor de panelen.

Waarom moet de opdrachtgever opdraaien voor het te laag gecalculeerde bedrag voor deze panelen?

Verder verwachten wij ook Mosa glas of een andere partij met verstand van panelen bij dit gesprek. Anders kunnen we nog niet tot een oplossing komen. Wij willen anders IQ panel wel uitnodigen?(productie YY bij de conclusie van antwoord).

- Op 26 februari 2016 mailt de architect aan [geïntimeerde] en ICS:

Hierbij de geveltekening met de panelen zoals we woensdag besproken hebben. Ook heb ik een paar details aangepast. Let op de aantallen, dit is minimaal nodig, ook voor het streepjesglas (bij de ramen in de westgevel weggehaald).

Kan Polybouw nu de financiële consequenties nog een keer opstellen?

[…]

Op dit moment wordt nog uitgezocht door ICS of de panelen helemaal kunnen vervallen (i.v.m. de subsidieaanvraag), voor het bestellen van de panelen is het dus nog te vroeg.(productie 131 bij de dagvaarding).

- In een e-mail van 27 februari 2016 met als onderwerp
laatste stand vliesgevelsbericht de architect aan ICS, [naam12] en [geïntimeerde] :

Naar aanleiding van het bericht dat de wijziging van panelen in glas zo klein zijn dat er geen gevolgen te verwachten zijn voor de subsidie, hebben wij de gevels nog een keer aangepast.

[…]

Het komt er in het kort op neer dat er volgens onze berekeningen 45 m2 minder paneel komt dan in het contract en 27 m2 meer streepjesglas, Hiermee zou al het meerwerk voor de vliesgevels dus komen te vervallen. De panelen zijn duurder dan het streepjesglas. Langs de zuidgevel komt er wel een strook van multiplex bij.(productie 132 bij de dagvaarding).

Naar aanleiding van de e-mail van de architect van 27 februari 2016 ontstaat er opnieuw discussie per e-mail tussen [geïntimeerde] , ICS en de architect over eventueel meerwerk voor de shadowboxen en het streepjesglas (productie 134 tot en met 144 bij de dagvaarding en productie ZZ bij de conclusie van antwoord).
Vanaf 16 maart 2016 is er contact tussen de architect en [geïntimeerde] over de technische uitvoering van de vliesgevel (productie BBB tot en met FFF bij de conclusie van antwoord).
Op 12 mei 2016 heeft [geïntimeerde] het definitieve ontwerp voor de vliesgevels aan de architect en ICS gemaild (productie 91 bij de dagvaarding).

3.48.

Het hof leest in de hiervoor uitvoerig opgenomen feitelijke gang van zaken onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat Carmel erop heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] de verantwoordelijkheid naar zich toe had getrokken voor de aanpassing van het ontwerp van de vliesgevels. Verder blijkt uit de opgenomen stukken dat [geïntimeerde] ICS en de architect steeds op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen, dat ICS en de architect in de werkvergaderingen aanwezig waren en daarover geen opmerkingen hebben gemaakt die voor [geïntimeerde] duidelijk konden maken dat Carmel meende dat [geïntimeerde] in enige contractuele of wettelijke verplichting tekort schoot. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de feitelijke gang van zaken zoals die uit de hierboven weergegeven stukken volgt dat [geïntimeerde] zich steeds opnieuw heeft ingespannen om te helpen bij het vinden van een oplossing. De architect is daarbij aanvankelijk reactief opgetreden, terwijl de verantwoordelijkheid voor de onjuistheid in het ontwerp bij hem lag en bleef liggen. De toon van zijn communicatie wordt daarbij in de loop van de tijd onaangenamer, terwijl de verwijten die hij [geïntimeerde] in zijn bericht van 2 februari 2016 maakt over een gebrek aan communicatie en overleg naar het oordeel van het hof onterecht zijn. De architect bericht op 26 februari 2016 nog dat het te vroeg is om de panelen te bestellen. In het licht van de aangehaalde berichten tussen partijen heeft Carmel volstrekt onvoldoende uitgelegd waarom [geïntimeerde] is tekortgeschoten in een op haar rustende verplichting bij het vinden van een oplossing voor de onjuistheid in het ontwerp van de shadowboxen. Daarmee heeft Carmel ook onvoldoende toegelicht waarom, in afwijking van het uitgangspunt dat de vertraging als gevolg van een fout in het ontwerp voor haar rekening komt, de vertraging die is ontstaan als gevolg van het zoeken naar een andere oplossing voor het ontwerp van de shadowboxen voor rekening van [geïntimeerde] zou moeten komen.

Bovendien blijkt uit de weergegeven stukken ook dat er onduidelijkheid bestond tussen [geïntimeerde] en de architect over de toepassing van streepjesglas. Nu de architect in zijn bericht van 27 februari 2016 meldt dat hij het ontwerp van de gevel heeft aangepast, waardoor er op meer plaatsen in de gevel streepjesglas wordt toegepast, en Carmel het streepjesglas ook heeft erkend als meerwerk (zie daarvoor het in 3.16 vermelde detailoverzicht van de meerwerkposten bij de e-mail van [geïntimeerde] van 5 december 2017, dat door Carmel is aanvaard) is het hof van oordeel dat ook de vertraging bij de uitvoering van de vliesgevel die is ontstaan door de toepassing van extra streepjesglas aan Carmel moet worden toegerekend.

Gelet op de hiervoor in 3.47 weergegeven feitelijke gang van zaken volgt het hof Carmel ook niet in haar betoog dat [geïntimeerde] alvast had kunnen beginnen met het monteren van de constructie van de vliesgevel en het glas. Carmel heeft onvoldoende toegelicht waarom dit er ondanks de problemen rond het ontwerp van de shadowboxen en de onduidelijkheden over de toepassing van het streepjesglas toe geleid zou hebben dat de vertraging met betrekking tot de vliesgevel niet zou zijn ontstaan.

3.49.

De tussenconclusie voor wat betreft de vliesgevel is dat de derde grief van Carmel faalt, voor zover die beoogt te stellen dat deze vertragingsoorzaak niet aan Carmel moet worden toegerekend. Uit de stukken die tot nu toe zijn gewisseld kan echter onvoldoende worden geconcludeerd dat sprake is van een vertraging van 11 weken die op het kritieke pad lag. Het hof zal hierop na de bespreking van de concrete vertragingsoorzaken nader ingaan.

Technische ruimte (grief 4 van Carmel)

3.50.

[geïntimeerde] stelt dat er in het ontwerp van de technische ruimte twee fouten zaten, namelijk: 1) het dak kon de installaties die daaraan bevestigd zouden worden niet dragen en 2) de puntlast op de vloer waarop de koelinstallatie stond was te hoog. Het gevolg hiervan was volgens [geïntimeerde] dat de installatietechnische werkzaamheden in de technische ruimte niet op tijd konden worden opgestart. Dit heeft volgens [geïntimeerde] geleid tot een vertraging van 7 weken op het kritieke pad.

Ad 1)

3.51.

Volgens [geïntimeerde] waren het constructieve ontwerp en het installatie ontwerp niet op elkaar afgestemd en bleek bij het opstellen van de werktekeningen voor het werktuigbouwkundig bestek werkzaamheden dat de dakconstructie de installaties niet kon dragen. Het gaat hierbij volgens [geïntimeerde] niet om die delen van de installaties die op de vloer van de technische ruimte moesten worden geplaatst, zoals dat staat vermeld in bestektekening 3645 W-DO-V02-B (overgelegd als productie 273 bij de conclusie van repliek) Het gaat dus niet om de installaties zelf (de cv-ketels, de regelkast, het buffervat en de verdelers), maar om de leidingen die vanaf deze installaties via het plafond van de technische ruimte richting de rest van het schoolgebouw lopen. Volgens [geïntimeerde] ligt het niet voor de hand het leidingwerk op de grond te laten steunen, omdat er dan allerlei steunconstructies in de toch al kleine ruimte moeten komen. Maar bovendien stelt [geïntimeerde] dat de vloerbelasting in dat geval ook nog eens te hoog zou worden. Aanpassing van de dakconstructie was de gemakkelijkste en goedkoopste oplossing, aldus [geïntimeerde] . In een email van 17 mei 2016 kaart [geïntimeerde] dit probleem aan bij ICS en vraagt zij ICS met de grootste spoed met een oplossing te komen en eventueel meerwerk goed te keuren, zodat er geen vertraging in de bouw zal optreden (productie 146 bij de dagvaarding). In een e-mail van 19 mei 2016 schrijft de constructeur [naam14] dat het dak niet de capaciteit heeft om een gewicht van 4000 kg gespreid over het dak te kunnen dragen (productie 147 bij de dagvaarding). Op 1 juni 2016 kaart de installateur [naam15] het probleem nogmaals rechtsreeks aan bij ICS, omdat er volgens [naam15] geen voortgang wordt geboekt en de voortgang van het werk in gevaar komt (productie 148 bij de dagvaarding). Op 2 juni 2016 schrijft [geïntimeerde] aan ICS:

Zoals ik op 17 mei al heeft aangegeven is er een behoorlijke uitdaging voor het ontwerpteam wat betreft de gewichten van de installaties welke aan het dak van de technische ruimte moeten komen te hangen

Er is gebleken dat de besteksuitgangspunten niet goed zijn en gisteren zijn door de hoofdconstructeur daarvoor aanvullende voorzieningen opgegeven.

De door de hoofdconstructeur opgegeven extra staalconstructie heeft tot gevolg dat er een extra vloerbelasting komt en dat de installaties aangepast moeten worden.

Wij zijn nu aan het onderzoeken met de vloerleverancier en installateur of deze uitvoering uberhaupt kan.

Wij kunnen nu dus ook nog geen inschatting maken van de extra werkzaamheden en dus hiervoor het meerwerk nog niet opgeven.

Vervolgens zal dit dan goedgekeurd moeten worden en dienen de benodigde voorzieningen 10 juni gereed te zijn!

Wij kunnen op dit moment niet overzien wat de consequenties zijn, maar zullen zodra wij de ontbrekende gegevens hebben ontvangen, dit zo spoedig mogelijk inzichtelijk maken.

Zolang niet duidelijk is wat er gemaakt moet worden en er geen opdracht is verstrekt kan [geïntimeerde] geen uitvoering geven aan dit meerwerk met alle gevolgen in tijd en geld van dien.

Uiteraard is in dat geval niet [geïntimeerde] maar de opdrachtgever verantwoordelijk voor de ontstane vertraging

Misschien verstandig om zsm afspraak te maken om dit met elkaar kort te sluiten(productie 149 bij de dagvaarding).

In de notulen van de werkvergadering van 7 juni 2016 is vermeld als mededeling van [geïntimeerde] :

6.4.

Installaties techniekruimte kunnen niet aan huidige constructie hangen. Extra kolommen en liggers plaatsen om het op te vangen. Gewichten kunnen allemaal op vloer. Dit is doorgerekend door VBI. Vrije hoogte onvoldoende om volgens richtlijnen onderhoud uit te voeren aan ketel.(productie 150 bij de dagvaarding).

[geïntimeerde] doet op 9 juni 2016 een opgaaf van het meerwerk (productie 151 bij de dagvaarding). Op 13 juni 2016 keurt ICS het meerwerk goed, maar alleen voor wat betreft het aan te brengen extra staal. Extra engineeringskosten keurt ICS niet goed. Volgens ICS is het aan [geïntimeerde] om het DO+ ontwerp uit te werken tot een uitvoering gereed ontwerp. Volgens ICS was het aan [geïntimeerde] om te zorgen dat de bouwkundig aannemer en de installateur met elkaar afstemmen of de installaties geplaatst kunnen worden in het ontworpen gebouw. Zowel de bouwkundige als de installatietechnische ontwerpen waren in het DO+ ontwerp opgenomen en het was de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] om een totaal uitvoering gereed ontwerp te maken, aldus ICS (productie 152 bij de dagvaarding). Op 16 juni 2016 bericht [geïntimeerde] dat zij het meerwerk niet kan opstarten, omdat er geen totaalopdracht voor het meerwerk is gegeven. [geïntimeerde] maakt daarbij aanspraak op bouwtijdverlenging (productie 153 bij de dagvaarding). Omdat de vertragingsschade die vervolgens ontstond vele malen groter was dan de kosten van het aanbrengen van drie extra stalen balken in de dakconstructie, heeft [geïntimeerde] het meerwerk alsnog uitgevoerd zonder voorafgaand akkoord op het totale meerwerk.

Ad 2)

3.52.

Volgens [geïntimeerde] was de vloer gelegen voor de technische ruimte, constructief onvoldoende geschikt om de koelmachine die daarop moest worden geplaatst te dragen. De puntlast die het gewicht van de koelmachine zou veroorzaken was te hoog voor de constructie. Om dit op te lossen diende [geïntimeerde] op 6 juli 2016 een meerwerkopgave in, waarbij twee spreidbalken onder de draagconstructie van de koelmachine werden geplaatst (productie 156 bij de dagvaarding). Carmel reageerde voor het eerst op 18 juli 2016 en keurde het meerwerk pas op 22 juli 2016 goed (productie 158 bij de dagvaarding). Ook hierdoor ontstond volgens [geïntimeerde] aan Carmel toe te rekenen vertraging.

3.53.

In de visie van Carmel behoorde het tot de opdracht van [geïntimeerde] om het deelbestek voor de werktuigbouwkundige installaties verder uit te werken. [geïntimeerde] moest daarvoor onder andere de installatietechnische werktekeningen maken. Dit brengt volgens Carmel mee dat eventuele onduidelijkheden of onjuistheden uit het DO+ ontwerp nader moesten worden uitgewerkt en tussen partijen moesten worden afgestemd. Op dit punt rustte op [geïntimeerde] een gedeelde ontwerpverantwoordelijkheid. [geïntimeerde] diende met haar onderaannemer [naam15] af te stemmen hoe de vereiste installatie in de technische ruimte zou worden geplaatst. Volgens Carmel is geen sprake van een ontwerpfout, maar van een door [geïntimeerde] gemaakte keuze om de technische ruimte op een bepaalde manier in te vullen. Daar komt nog bij dat volgens Carmel het gewicht van de installaties vooraf niet bij de constructeur bekend was.

3.54.

Het hof neemt op dit onderdeel het volgende tot uitgangspunt.

In de inleiding van het definitief ontwerp voor de werktuigbouwkundige installaties is het volgende opgenomen:

Dit definitief ontwerp (DO) bevat de technische richtlijnen waaraan de werktuigbouwkundige installaties dienen te voldoen. Dit betekent dat de principes vastgelegd zijn en een systeemkeuze gemaakt is. Daar waar de opdrachtgever en/of adviseur een voorkeur heeft voor toepassing van fabricaten, zijn deze vermeld.

De invulling vereist een stuk ontwerp van de aannemer zelf. Alle niet vernoemde onderdelen die voor het goed functioneren van de installatie benodigd zijn, dienen door de aannemer te worden opgenomen. Daar waar vermogens of aantallen zijn vermeld, betreffen dit inschattingen van de adviseur. In zijn aanbieding dient de aannemer uit te gaan van de door hem berekende vermogens en aantallen. Het risico ligt bij de aannemer als hij in zijn aanbieding uitgaat van de door de adviseur vermelde vermogens, aantallen of dergelijke. Verrekening hierop is niet mogelijk.(productie J bij de conclusie van antwoord).

Vervolgens is in het definitief ontwerp voor de werktuigbouwkundige installaties uitvoerig uitgewerkt welke voorzieningen moeten worden aangebracht en is op de belangrijke onderdelen ook een merk en type van de te plaatsen installaties vermeld. Steeds is vermeld dat de aannemer werktekeningen van de installaties moet maken en staat daarbij vermeld wat daarin opgenomen moet zijn. Op basis van dit ontwerp, moest voor [geïntimeerde] duidelijk zijn welke uitwerking van haar verwacht werd. Gegeven dat het bouwkundig ontwerp tot op het niveau van werktekeningen aan [geïntimeerde] was verstrekt, lag het op de weg van [geïntimeerde] om met haar onderaannemer [naam15] er voor te zorgen dat de uitwerking van het werktuigbouwkundig ontwerp zou passen in het - gegeven bouwkundig ontwerp en bijbehorend bestek. Indien keuzes van [geïntimeerde] bij de uitwerking van het werktuigbouwkundig ontwerp tot gevolg hebben dat daardoor aanpassingen nodig zijn in het bouwkundig bestek, is dat in beginsel voor rekening en risico van [geïntimeerde] . Carmel wijst erop dat deze vertragingsoorzaken sowieso aan [geïntimeerde] moesten worden toegerekend, omdat het werktuigbouwkundig ontwerp alleen een functionele omschrijving geeft van wat er moet worden gerealiseerd. [geïntimeerde] diende in de werktekeningen nader uit te werken en te omschrijven hoe en met welke materialen de werktuigbouwkundige installaties moesten worden gerealiseerd. Dat vereiste een stuk ontwerp en nadere berekeningen van [geïntimeerde] . Het hof volgt Carmel niet in dit betoog. In feite komt dat er namelijk op neer dat het werktuigbouwkundig bestek moet worden aangemerkt als een richtlijnenbestek. Dat daarvan sprake is kan niet uit het bestek zelf of de stellingen van Carmel worden afgeleid. In het hiervoor weergegeven citaat is weliswaar vermeld dat het definitief ontwerp (DO) de technische richtlijnen bevat waaraan de werktuigbouwkundige installaties dienen te voldoen, maar in het werktuigbouwkundig bestek is zodanig concreet omschreven wat [geïntimeerde] diende te realiseren, dat [geïntimeerde] niet hoefde te verwachten dat zij ontwerpverantwoordelijkheid voor het gehele werktuigbouwkundig ontwerp op zich zou nemen. Het gegeven dat [geïntimeerde] het werktuigbouwkundig ontwerp nader diende uit te werken is daarvoor onvoldoende. Dat leidt er naar het oordeel van het hof alleen toe dat [geïntimeerde] verantwoordelijk wordt voor (het ontwerp van) de door haar te maken nadere uitwerking. Omdat Carmel ervoor heeft gekozen om te werken met verschillende deelbestekken, mag van haar worden verwacht dat zij erop toeziet dat de benodigde afstemming tussen die bestekken plaatsvindt. Indien het werktuigbouwkundig ontwerp bij geen enkele nadere uitwerking gerealiseerd kon worden binnen het gegeven bouwkundig ontwerp en bestek, is dat daarom in beginsel voor rekening en risico van Carmel. [geïntimeerde] stelt dat dit laatste zich in deze zaak voordoet. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat [naam12] uit het door haar opgestelde werktuigbouwkundig ontwerp aan de hand van de tekeningen en de vermelde specificaties van de installaties had kunnen en moeten weten welk gewicht dit in totaal zou meebrengen. Het hof is met [geïntimeerde] eens dat zij - indien het voorgaande juist is - mocht verwachten dat het door [naam12] gemaakte ontwerp op zichzelf genomen kon worden gerealiseerd in het bouwkundig ontwerp, dat reeds tot op het niveau van werktekeningen was uitgewerkt. Carmel heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat voorafgaand aan de aanbesteding niet is onderzocht of het werktuigbouwkundig ontwerp qua gewichtsbelasting in het bouwkundig ontwerp gerealiseerd kon worden. De precontractuele waarschuwingsplicht van de aannemer op grond van art. 7:754 BW gaat niet zo ver dat hij het ontwerp op dit punt op juistheid moet controleren.

3.55.

Op [geïntimeerde] rusten de stelplicht en bewijslast van haar stelling dat het werktuigbouwkundig ontwerp niet gerealiseerd kon worden binnen het bouwkundig en constructief ontwerp en dat [naam12] bij het maken van het werktuigbouwkundig ontwerp op de hoogte had kunnen zijn van de totale belasting van het leidingwerk in de technische ruimte op de bouwkundige dakconstructie. Het hof kan dit niet uit de beschikbare stukken afleiden en heeft op dit onderdeel behoefte aan deskundige voorlichting. Concreet betekent dit dat het hof voor beide in 3.50 vermelde punten de vraag beantwoord wil zien of het op basis van het werktuigbouwkundig ontwerp mogelijk was de belasting die het leidingwerk in de technische ruimte op de dakconstructie zou uitoefenen alsmede de belasting die de koelmachine op de voor de technische ruimte gelegen vloer zou uitoefenen bij benadering te berekenen en, zo ja, of die belasting binnen het gegeven bouwkundig en constructief ontwerp toelaatbaar was. Bovendien heeft het hof behoefte aan een antwoord op de vraag of het mogelijk was (een deel van) het leidingwerk niet op de dakconstructie te laten afdragen, maar op de vloer, zonder dat daardoor de maximale belasting van de vloer van de technische ruimte werd overschreden of de toegankelijkheid van de installaties in gevaar kwam. Indien de installaties uit het werktuigbouwkundig ontwerp los van welke nadere uitwerking dan ook een te hoge belasting voor het constructief ontwerp meebrachten, dient de vertraging die is ontstaan door het aanpassen van het bouwkundig of constructief ontwerp en het niet geheel willen betalen van de daardoor ontstane meerwerkkosten voor rekening van Carmel te komen. Indien het werktuigbouwkundig ontwerp op zich gerealiseerd kon worden binnen het bouwkundig en constructief ontwerp, moet het er bij gebrek aan nadere stellingen van [geïntimeerde] voor worden gehouden dat de overschrijding van de dak- en vloerbelasting een gevolg is van de door [geïntimeerde] en [naam15] gemaakte uitwerking van het werktuigbouwkundig ontwerp.

3.56.

Het hof heeft behoefte aan een rapportage van een deskundige voor de beantwoording van de hiervoor in 3.55 vermelde vragen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige(n), de aard van zijn of haar deskundigheid en de door het hof voorgestelde vragen.

Partijen dienen hun concept-aktes twee weken voor de te vermelden roldatum aan elkaar te doen toekomen, zodat zij daarop in hun aktes kunnen reageren en daarin - zo mogelijk - een eenstemmig voorstel voor een door het hof te benoemen deskundige kunnen doen. Het hof geeft partijen mee dat het hof ook op een ander onderdeel van de beslissing behoefte heeft aan deskundige voorlichting (zie 3.73 van dit arrest) en geeft partijen in overweging dat mogelijk op beide onderdelen dezelfde deskundige kan worden benoemd. De uiteindelijke beslissing over de te stellen vragen en te benoemen deskundige berust bij het hof.

3.57.

Na de rapportage van de deskundige kan het hof beslissen aan wie de vertragingsoorzaak technische ruimte moet worden toegerekend. Voor het geval deze vertragingsoorzaak aan Carmel wordt toegerekend, heeft Carmel ook betwist dat de door [geïntimeerde] gestelde vertraging van 7 weken op het kritieke pad lag. Bovendien wijst Carmel op overlap die bestaat tussen de door de verschillende door [geïntimeerde] gestelde vertragingsoorzaken ontstane vertraging. Uit de stukken die tot nu toe zijn gewisseld kan onvoldoende worden geconcludeerd dat sprake is van een vertraging van 7 weken die op het kritieke pad lag. Het hof zal hierop na de bespreking van de concrete vertragingsoorzaken nader ingaan.

Afbouwvertraging algemeen

3.58.

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat er ten aanzien van de technische ruimte behoefte is aan de beantwoording van nadere vragen door een deskundige. De uitkomst daarvan is nog niet bekend, maar kan meebrengen dat een of meer van de grieven van Carmel slaagt. Zoals uit het vervolg van dit arrest zal blijken, heeft het hof ook behoefte aan een deskundigenrapport over de vraag welke van de gestelde vertragingsoorzaken op het kritieke pad lagen en tot welke kritieke vertraging dit heeft geleid. Ook dat deskundigenrapport kan er toe leiden dat een of meer grieven van Carmel slaagt. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof in het geval een of meer van de grieven van Carmel slaagt, toe aan de beoordeling van de vertragingsoorzaken ‘wandafwerking’ en ‘binnendeuren’. Ten aanzien van die beide door [geïntimeerde] gestelde vertragingsoorzaken betwist Carmel eveneens dat deze op het kritieke pad lagen en tot de gestelde kritieke vertraging hebben geleid. Om proceseconomische redenen zal het hof deze vertragingsoorzaken daarom nu al bespreken.

3.59.

[geïntimeerde] stelt dat ook in het geval de hiervoor besproken vertragingsoorzaken zich niet hadden voorgedaan, het werk niet op 28 november 2016 opgeleverd had kunnen worden als gevolg van aan Carmel toe te rekenen vertragingsoorzaken bij de afbouw.

Wandafwerking

3.60.

Volgens [geïntimeerde] is bij de wandafwerking een vertraging van 8 weken ontstaan, omdat Carmel een andere wandafwerking wenste dan was overeengekomen; Carmel weigerde de extra kosten daarvoor goed te keuren en Carmel onvoldoende voortvarend besliste.

3.61.

In de optimalisatieronde, waarvan de uitkomst als bijlage 1 bij de aannemingsovereenkomst is gevoegd, is afgesproken dat de binnenwanden zouden worden afgewerkt met Brillux Crea Glasweefsel met daarover een laag Glemalux verf. Afgesproken is dat het type glasweefsel nog wel bemonsterd moest worden, voordat definitief zou worden besloten het afgesproken type aan te brengen. Voor Carmel was van belang dat niet alleen het glasweefsel, maar ook de verf zou worden bemonsterd, omdat zij een wandafwerking wilde die goed schoon te maken is. Volgens [geïntimeerde] was de afwerking met Glemalux geaccordeerd en hoefde deze niet meer bemonsterd te worden.

3.62.

Voor het hof is op dit onderdeel van het geschil de volgende feitelijke gang van zaken van belang.

Op 18 april 2016 schrijft ICS aan [geïntimeerde] :

Ik heb even het verftechnisch advies doorgenomen en constateer dat met name de afwerking van het glasweefsel niet voldoet aan bestek en bezuiniging.

In de bezuiniging is allen het fabrikaat gewijzigd in Brillux maar is de afwerking hetzelfde gebleven als in het bestek.

Zie hieronder de bestektekst, het verftechnisch advies komt hier totaal niet mee overeen.

Graag per omgaan de jullie reactie?(productie BBBB bij de conclusie van antwoord).

[geïntimeerde] reageert met de mededeling dat in de bezuinigingslijst als afwerking Glemalux vermeld staat, zoals ook in het verftechnisch advies staat omschreven (productie CCCC bij de conclusie van antwoord).

Op 21 april 2016 meldt [geïntimeerde] aan ICS dat er onrust is ontstaan over de wandafwerking. [geïntimeerde] schrijft:

Wij hebben in het voortraject duidelijk een bezuiniging afgesproken en dit is ook akkoord gegeven op de Brilux wandafwerking met een middel weefsel punt 45 en 37a2

Hiervoor is destijds al akkoord gegeven!

Voor verdere alternatieven is het nu veel te laat.

We zullen nog 1 monster opzetten met een Brillux Sensocryl welke anders is dan de Glemalux. Maar ook veel duurder!

Daarnaast zullen we met wandflex contact opnemen om te kijken wat zij voor ons kunnen betekenen!

De middel structuur van het weefsel kan niet meer gewijzigd worden, want dat betekend dat alle wanden opnieuw en vlakker afgewerkt moeten worden.

In dit laatste geval zal dit een aanzienlijke meerprijs gaan worden en zal de bouw ernstig gaan vertragen. ( meer dan de bezuiniging € 43505,00 omdat al een groot gedeelte wandafwerking B gereed is )

Verder dient er met grote spoed een keuze gemaakt te worden op de eindafwerking.

Dit dient uiterlijk as dinsdag definitief te zijn!(productie 183 bij de dagvaarding).

In de werkvergadering van 26 april 2016 is besproken (zie punt 5.12 van de notulen) dat Carmel een andere wandafwerking wilde dan eerder was overeengekomen. [geïntimeerde] had de specificaties naar ICS gestuurd en drong aan op spoedige bemonstering in verband met de voortgang van het werk (productie 184 bij de dagvaarding). Op 2 mei 2016 bericht [naam8] van Xandloper (toezichthouder namens Carmel) aan [geïntimeerde] en ICS:

Naar aanleiding van bemonstering van de wanden met betrekking tot de kwaliteit van de verf ten opzichte van zijn doelgroep is vanmiddag de voorkeur gevallen op de wand in ruimte B02, de wand aan de noordzijde, de wand die afgewerkt is met Sensocryl ELF.

Het weefsel was al goedgekeurd.

De schilder mag beginnen na vlakheidmetingen van de MS wand.

Voor definitieve keuze / uitvoering:

We willen [geïntimeerde] nog even herinneren aan een representatieve bemonstering van een wand met schilderwerk conform de bezuiniging.(productie 185 bij de dagvaarding).

[geïntimeerde] reageert diezelfde dag met de mededeling dat Sensocryl duurder is en voegt een prijsopgave bij haar bericht (productie 186 bij de dagvaarding). [geïntimeerde] geeft bij deze e-mail ook de adressen van zes referentieobjecten door. Op 3 mei 2016 meldt ICS aan [geïntimeerde] dat de voorgestelde referentieprojecten onvoldoende vergelijkbaar zijn met het werk en vraagt zij om een middelbare school als referentieobject (productie 187 bij de dagvaarding). Op 13 mei 2016 geeft [geïntimeerde] adressen van diverse nieuwe referentieobjecten door aan ICS en vraagt om aan te geven wanneer ICS naar welk referentieobject toe wil, zodat [geïntimeerde] een afspraak kan maken (productie 188 bij de dagvaarding). In de werkvergadering van 24 mei 2016 vraagt [geïntimeerde] met spoed om een beslissing omtrent de wandafwerking en het eventuele meerwerk (zie notulen onder 5.7, productie 189 bij de dagvaarding). Op 25 mei 2016 doet [geïntimeerde] een prijsopgaaf van het meerwerk als gevolg van de toepassing van Sensocryl (productie 190 bij de dagvaarding). ICS vraagt op 31 mei 2016 een onderbouwing van de prijsopgave en op 1 juni 2016 een herziene prijsopgave, waarbij ICS aangeeft dat zij Carmel zal adviseren terug te gaan naar de wandafwerking met Wandflex die in het oorspronkelijk bestek was opgenomen, indien [geïntimeerde] de meerwerk prijs handhaaft (producties 190 en 191 bij de dagvaarding). Vervolgens ontstaat er tussen ICS en [geïntimeerde] een discussie per e-mail en meldt [geïntimeerde] op 3 juni 2016 dat zij de prijs voor het meerwerk handhaaft en verzoekt zij om een akkoord op het meerwerk. Ook meldt [geïntimeerde] dat zoeken naar een alternatief zal leiden tot verdere vertraging (productie 196 bij de dagvaarding). ICS reageert met een e-mail van 6 juni 2016 (productie 197 bij de dagvaarding) waarin zij onder meer schrijft dat Carmel door [geïntimeerde] is ”belazerd” en dat vertraging voorkomen had kunnen worden als [geïntimeerde] Glemalux eerder had bemonsterd en eerder referentieprojecten had opgegeven.

3.63.

[geïntimeerde] stelt dat Carmel pas op 30 mei 2016 een van de opgegeven referentieprojecten heeft bezocht en tevreden was over het resultaat van de randafwerking met Sensocryl. Volgens [geïntimeerde] is er vervolgens ten onrechte een discussie over de meerwerkprijs ontstaan en weigerde Carmel ten onrechte akkoord te gaan. [geïntimeerde] stelt dat zij uiteindelijk om verdere vertraging te voorkomen er voor heeft gekozen om op 13 juni 2016, zonder akkoord op het meerwerk, te beginnen met de uitvoering van de wandafwerking met Sensocryl. Het hof stelt vast dat het meerwerk als gevolg van de toepassing van Sensocryl uitdrukkelijk is vermeld in het overzicht dat het hof hiervoor in 3.17 heeft vermeld als bijlage bij de e-mail van [geïntimeerde] van 5 december 2017. Het hof heeft hiervoor, in 3.18, geoordeeld dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat het in dat overzicht vermelde meerwerk akkoord was voor Carmel. Op dit onderdeel is van belang dat de door [geïntimeerde] gestelde vertraging niet is ontstaan door verandering in de aard van de werkzaamheden, maar uitsluitend door de besluitvorming aan de zijde van Carmel. Partijen zijn het erover eens dat de toepassing van Sensocryl een bestekwijziging is. Uit 3.14 van dit arrest volgt dat [geïntimeerde] Carmel mocht houden aan de eerdere afspraak tussen partijen, dat voor de uitvoering van meerwerk voorafgaande toestemming moest zijn verkregen. Zolang [geïntimeerde] die niet had, was zij niet tot uitvoering van het meerwerk verplicht. De consequentie van de in december 2017 gemaakte afspraak over het meerwerk is voor de wandafwerking dat Carmel alsnog met dit meerwerk heeft ingestemd. De vertraging die is ontstaan doordat Carmel in mei/juni 2016 niet akkoord wilde gaan met de prijs van dit meerwerk moet dan voor haar rekening komen. Dat [geïntimeerde] - toen nog onverplicht - pas op 13 juni 2016 met de wandafwerking verder kon gaan is aan Carmel toe te rekenen. De consequentie van de meerwerkdeal is naar het oordeel van het hof ook dat de discussie tussen partijen over de bemonstering niet relevant meer is. Carmel heeft onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde] bij een eerdere bemonstering al voor 13 juni 2016 een akkoord zou hebben gekregen op de prijs van het meerwerk. Ook de stelling van Carmel dat [geïntimeerde] gewoon door kon gaan met het aanbrengen van het glasweefsel acht het hof niet van belang. Carmel heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof aangegeven dat de ‘schoonmaakbaarheid’ van de wandafwerking voor haar van belang was en dat het testen van de schoonmaakbaarheid meebrengt dat zowel het glasweefsel, als de verf moest worden getest. Naar het oordeel van het hof heeft Carmel niet voldoende toegelicht dat, ook als het glasweefsel behang eerder zou zijn aangebracht, [geïntimeerde] eerder kon aanvangen met het aanbrengen van de verflaag, of daar minder tijd voor nodig zou hebben, en daarom het akkoord op het meerwerk eerder zou zijn gegeven. Daarbij is ook nog van belang dat [geïntimeerde] stelt en Carmel erkent (zie punt 4.5.6.2 van de conclusie van dupliek) dat het lijmproduct, het glasweefsel en de afwerklaag op elkaar afgestemd moesten worden.

3.64.

Carmel heeft ook betwist dat de door [geïntimeerde] gestelde vertraging van 8 weken op het kritieke pad lag. Ook stelt Carmel dat de vertraging geen 8 maar 5 weken was. Verder wijst Carmel op overlap die bestaat tussen de door de verschillende door [geïntimeerde] gestelde vertragingsoorzaken ontstane vertraging. Uit de stukken die tot nu toe zijn gewisseld kan onvoldoende worden geconcludeerd dat sprake is van een vertraging van 8 weken die op het kritieke pad lag. Het hof zal hierop na de bespreking van de concrete vertragingsoorzaken nader ingaan.

Binnendeuren

3.65.

[geïntimeerde] stelt dat er bij de afbouw een vertraging van 11 weken is ontstaan omdat Carmel de prints die op de deuren zouden komen te laat aanleverde en te laat goedkeurde. [geïntimeerde] stelt dat volgens bestekbepaling 30.33.11-a/b/c, die in de derde nota van inlichtingen is toegevoegd, de architect de prints moest aanleveren. Volgens de contractsplanning zouden de deuren vanaf 26 april 2016 op het werk worden geleverd en gemonteerd worden. Volgens [geïntimeerde] moest Carmel begin november 2015 de benodigde gegevens vaststellen. In de werkvergadering van 24 november 2015 heeft [geïntimeerde] aangegeven dat die gegevens uiterlijk 1 december 2015 beschikbaar moesten zijn, in verband met het op tijd kunnen bestellen van de deuren. In de werkvergadering van 8 december 2015 heeft Carmel volgens [geïntimeerde] toegezegd op 11 december 2015 de definitieve gegevens aan te leveren. Uiteindelijk kreeg [geïntimeerde] op 21 december 2015 van Flex Facility (die in opdracht van Carmel werkte) enkele globale gegevens. In de werkvergadering van 5 januari 2016 vraagt [geïntimeerde] opnieuw om de gegevens. In de werkvergadering van 19 januari 2016 heeft ICS volgens [geïntimeerde] toegezegd dat de gegevens uiterlijk 22 januari 2016 volledig bekend zouden zijn. Op 25 januari 2016 stuurde Carmel een kleurenplan, maar de prints ten behoeve van de binnendeuren ontbraken daarin. In de werkvergadering van 16 februari 2016 is besproken dat de deurenprints pas op 31 maart 2016 bekend zouden zijn. Op 1 april 2016 stuurt Flex Capacity het goedgekeurde concept deurenplan, met daarin het ontwerp van de deurenprints. Op 13 mei 2016 vraagt [geïntimeerde] om uiterlijk week 21 de definitieve fotoprints aan te leveren. [geïntimeerde] kreeg deze gegevens op 20 mei 2016. Vervolgens ontstaat er discussie over de resolutie van het ontwerp en het wazige en onscherpe beeld van het ontwerp. Op verzoek van Carmel print [geïntimeerde] het ontwerp in ware grootte, zodat Carmel de prints kan beoordelen. Carmel keurt het ontwerp vervolgens af, omdat het beeld te wazig en onscherp is. Daarop is het ontwerp aangepast, maar volgens [geïntimeerde] moest zij opnieuw en herhaaldelijk vragen om definitieve goedkeuring van de deurenprints. Carmel gaf pas begin juli 2016 haar definitieve goedkeuring op de deurenprints. Pas daarna konden de deuren volgens [geïntimeerde] worden besteld. Uiteindelijk zijn de binnendeuren met de prints pas op 24 en 25 oktober 2016 geleverd.

Daar komt volgens [geïntimeerde] nog bij, dat Carmel eerst de deurenprints moest vaststellen en aanleveren, waarna [geïntimeerde] het bestelproces kon opstareten en de aangezochte leverancier vervolgens kon aangeven aan welke technische vereisten de deurenprints moesten voldoen. In strijd hiermee vroeg Carmel bij de bouwvergadering van 19 februari 2016 aan [geïntimeerde] op welke wijze de deurenprints moesten worden aangeleverd.

3.66.

Carmel stelt dat in de bouwvergadering van 19 februari 2016 aan [geïntimeerde] is gevraagd op te geven op welke wijze de deurenprints moesten worden aangeleverd. [geïntimeerde] heeft dit pas in haar e-mail van 13 mei 2016 gedaan. Daardoor is onnodig veel tijd verloren gegaan, aldus Carmel. Bovendien blijkt [geïntimeerde] de e-mail te hebben verstuurd naar een e-mailadres dat niet meer in gebruik was, waardoor nog weer enkele dagen vertraging is ontstaan. Carmel erkent dat zij de definitieve deurenprints niet op 31 maart 2016 heeft verstrekt. Carmel erkent ook dat zij het oorspronkelijk ontwerp van de deurenprints heeft afgekeurd, omdat de afbeelding veel minder scherp was dan aanvankelijk was aangenomen. Carmel stelt dat het nieuwe ontwerp op 7 juni 2016 is verstrekt en dat zij heeft gevraagd om een afdruk op ware grootte om dit nieuwe ontwerp te kunnen beoordelen. Deze proefprint heeft Carmel op 4 juli 2016 ontvangen, waarna zij op 10 juli 2016 aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat zij het nieuwe ontwerp heeft goedgekeurd. Carmel betwist dat hierdoor enige vertraging op het kritieke pad is ontstaan. Volgens Carmel heeft [geïntimeerde] ook nooit aangegeven dat hierdoor vertraging in de oplevering zou ontstaan. Carmel stelt dat de deurenprints met een HPL-plaat op de binnendeuren zijn bevestigd. Dat betekent volgens Carmel dat [geïntimeerde] de werkzaamheden aan de binnendeuren gewoon kon uitvoeren en de prints er later op kon aanbrengen.

3.67.

Het hof stelt vast dat Carmel onvoldoende heeft betwist dat [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft gevraagd om de definitieve gegevens van de deurenprints en daarbij heeft gewezen op vertraging die daardoor kon ontstaan. Carmel betwist evenmin dat zij degene was die het definitieve ontwerp diende aan te leveren. Ook erkent Carmel dat zij het ontwerp zoals dat aanvankelijk was gemaakt, heeft afgekeurd vanwege het te wazige en onscherpe beeld. Het mag zo zijn dat Carmel eerder had kunnen ontdekken dat het ontwerp haar niet beviel indien dit op ware grootte werd gepresenteerd, maar het hof oordeelt dat zij dit niet als een verwijt in de schoenen van [geïntimeerde] kan schuiven. De ontwerpverantwoordelijkheid bleef bij Carmel liggen en [geïntimeerde] heeft haar alleen gefaciliteerd door het ontwerp te printen op ware grootte. Op 27 mei 2016 bericht Flex Facility dat Carmel het ontwerp heeft afgekeurd (productie 210 bij de dagvaarding). Op 10 juli 2016 bericht ICS aan [geïntimeerde] dat Carmel het nieuwe ontwerp heeft goedgekeurd. Dit deel van de vertraging bedraagt 6 weken en wordt in elk geval aan Carmel toegerekend. Dan resteert nog de vertraging die is ontstaan door de te late aanlevering van de gegevens vóór 27 mei 2016. Carmel heeft onvoldoende betwist dat [geïntimeerde] vanaf november 2015 herhaaldelijk heeft verzocht om aanlevering van de deurenprints en dat zij Carmel hiervoor steeds uitstel heeft verleend. In de e-mail van 1 april 2016 stuurt Flex Facility het goedgekeurde deurenplan. De vertraging die tot die datum is ontstaan, moet aan Carmel worden toegerekend. In die e-mail vraagt Flex Capacity aan [geïntimeerde] echter ook of de leverancier van de deuren kan werken met een ontwerp in een PDF-bestand. Flex Capacity merkt daarbij dat nog niet alle wijzigingen zijn verwerkt in de tekening, maar dat dit wordt gedaan zodra bekend is in welk bestandstype het ontwerp moet worden aangeleverd (productie 204 bij de dagvaarding). In een reactie van 21 april 2016 schrijft [geïntimeerde] dat zij hiermee druk bezig is (productie 205 bij de dagvaarding). In een e-mail van 13 mei 2016 stuurt [geïntimeerde] de gevraagde gegevens over de wijze waarop het ontwerp moet worden aangeleverd:

Graag ontvangen wij ZSM maar uiterlijk week 21 de definitieve fotoprints voor de deuren met de volgende eigenschappen:

- Minimale overmaat volgens de bijlage +15/+25mm

- Resolutie: Schaal 1:1 moeten de afbeeldingen een DPI 150 hebben.

- Aanleveren in een drukbestand bv EPS

- Hoe gaan we om met de verschillende deurbreedtes & hoogtes, zie onderstaande opties,

• Mogen de afbeeldingen verschaald worden zodat [naam16] deze passend kan maken voor elke deurafmeting. (willekeurige delen van de print kunnen dus wegvallen op de deur)

• Fotoprint wordt per deurafmeting op de juiste maatvoering aangeleverd.

• Grootste afmetingen worden aangehouden , fotoprint wordt willekeurig bijgesneden voor de desbetreffende deur (mogelijkheid wordt Afgeraden!)

Tevens het verzoek om het bijgaande overzicht te controleren, zodat de juiste print op de juiste deur komt(productie 207 bij de dagvaarding).

In een eerder bericht van 10 maart 2016 aan Flex Capacity heeft [geïntimeerde] ook medegedeeld aan welke criteria de foto ten behoeve van de print op de deur moet voldoen:

BESTANDEN DELEN - GRAFISCH WERK. RICHTLIJNEN VOOR DE AANLEVERING

AFBEELDINGEN DELEN:

VEREISTEN VOOR HET BESTANDSFORMAAT:

- Voor grafisch werk gaat de voorkeur uit naar Adobe Suite in .eps-, .ai-, .indd-, .tiff-, .psd-formaat.

- Alle relevante links en fonts van de originele bestanden zijn vereist.

- Rasterafbeeldingen worden verwacht in .tiff-formaat.

- Grafisch werk moet als CMYK-model worden ingestuurd. Anders wordt het automatisch

geconverteerd.

- Schaal van 10% of 100% wordt aanbevolen.

- Resolutie: minimaal 100 dpi volledig formaat (bv. bij 10% is 1000 dpi voor de bestanden vereist).

INFORMATIE & AANBEVELINGEN VOOR DE VERWERKING VAN GRAFISCH WERK:

- 4 waarden zwart zijn C65, M53, Y51, K100.

- Fonts moeten worden bezorgd of weergegeven (verzamel bestanden in een zip-bestand als deze via e-mail worden doorstuurt, zodat ze ongewijzigd blijven).

- Voor grote muurschilderingen en bepaalde toepassingen kan minder dan 100dpi aanvaardbaar zijn. Raadpleeg daarvoor het Younique®-team.

- Gebruik de pagina instellingen om de overloop aan te geven. Rond elke afbeelding is 5mm vereist voor de afwerking.

- Vereisten voor wit 1. Vector - steunkleur is vereist, 2. Raster - alfakanaal is vereist.

- U moet de beeldrechten bezitten om een afbeelding te kopiëren als u deze met de Younique®-service van Formica Group wilt reproduceren. Aan elke offerte voegen we een basisovereenkomst voor de intellectuele eigendom toe om te garanderen dat het auteursrecht wordt gerespecteerdproductie 202 bij de dagvaarding).

Dat Flex Capacity aan [geïntimeerde] heeft gevraagd op welke wijze de deurenprints moesten worden aangeleverd vindt het hof begrijpelijk. De wijze van aanleveren van het ontwerp staat los van de ontwerpverantwoordelijkheid en wordt grotendeels bepaald door degene die uiteindelijk het ontwerp moet printen. Dat laatste behoorde tot de verantwoordelijkheden van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft de gegevens over de wijze van aanleveren van het ontwerp echter al op 10 maart 2016 en dus vóór het aanvankelijke ontwerp werd aangeleverd, aan Flex Capacity verstrekt. Dat Flex Capacity daar op 1 april 2016 nogmaals om vraagt en dat [geïntimeerde] er daarna zes weken over doet om die gegevens nogmaals te verstrekken is bepaald onhandig, maar maakt niet dat dit deel van de vertraging aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. Flex Capacity beschikte al over die gegevens en Carmel heeft onvoldoende toegelicht waarom Flex Capacity niet op basis van de op 10 maart 2016 verstrekte gegevens een ontwerp in het juiste bestandstype kon aanleveren. Hetgeen Carmel in punt 4.5.7.9 van de conclusie van dupliek hierover aanvoert is daarvoor niet genoeg. Allereerst gaat Carmel er daar ten onrechte vanuit dat volgens de e-mail van [geïntimeerde] van 13 mei 2016 het EPS bestandstype het enig voorgeschreven bestandstype is. In beide berichten wordt vermeld dat het ontwerp in
bijvoorbeeldEPS formaat kan worden aangeleverd. Dat de gegevens die op 10 maart 2016 verstrekt zijn te summier zijn, heeft Carmel ook onvoldoende toegelicht. Uit de stukken en de stellingen van Carmel kan bovendien niet worden afgeleid dat Flex Capacity op enig moment aan [geïntimeerde] om verduidelijking van de algemene gegevens uit de e-mail van 10 maart 2016 heeft gevraagd, hetgeen wel op haar weg had gelegen als zij met die instructie niet uit de voeten kon. Ook de vertraging die is ontstaan tussen 1 april 2016 en 27 mei 2016 moet daarom aan Carmel worden toegerekend.

3.68.

Carmel heeft ook betwist dat de door [geïntimeerde] gestelde vertraging op het kritieke pad lag. Verder wijst Carmel op overlap die bestaat tussen de door de verschillende door [geïntimeerde] gestelde vertragingsoorzaken ontstane vertraging. Uit de stukken die tot nu toe zijn gewisseld kan onvoldoende worden geconcludeerd dat sprake is van een aan Carmel toe te rekenen vertraging van 11 weken die op het kritieke pad lag. Het hof zal hierop na de bespreking van de concrete vertragingsoorzaken nader ingaan.

Samenvatting met betrekking tot de vertragingsoorzaken

3.69.

Het hof rekent de volgende vertragingsoorzaken toe aan Carmel:

Asbest; [geïntimeerde] maakt vanwege deze vertragingsoorzaak aanspraak op een termijnverlenging van een week.

Vliesgevels; [geïntimeerde] maakt vanwege deze vertragingsoorzaak aanspraak op een termijnverlenging van 11 weken.

Wandafwerking; [geïntimeerde] maakt vanwege deze vertragingsoorzaak aanspraak op een termijnverlenging van 8 weken.

4. Binnendeuren; [geïntimeerde] maakt vanwege deze vertragingsoorzaak aanspraak op een termijnverlenging van 11 weken.

3.70.

Met betrekking tot de vertragingsoorzaak technische ruimte, zowel bestaande uit de aanpassing van het dak van de technische ruimte, als de aanpassing van het dak van het middendeel waarop de koelinstallatie werd geplaatst, kan het hof nog geen beslissing nemen over de vraag aan wie deze vertragingsoorzaak moet worden toegerekend. Het hof heeft op deze onderwerpen behoefte aan nadere informatie van een deskundige. [geïntimeerde] maakt vanwege deze vertragingsoorzaak aanspraak op een termijnverlenging van 7 weken.

3.71.

De vertragingsoorzaak grondverbetering heeft volgens [geïntimeerde] geleid tot een vertraging in de oplevering van 3 weken. Een week daarvan is niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen en komt voor rekening van Carmel. Twee weken van deze vertragingsoorzaak zijn wel aan [geïntimeerde] toe te rekenen. Daarnaast staat in hoger beroep vast dat ook de vertragingsoorzaak RWA-installatie aan [geïntimeerde] is toe te rekenen. [geïntimeerde] maakte vanwege deze vertragingsoorzaak aanspraak op een termijnverlenging van 13 weken.

Het kritieke pad

3.72.

[geïntimeerde] stelt dat bij de realisatie van het werk sprake was van drie kritieke lijnen, namelijk een bouwkundig deel, een installatietechnisch deel en een afbouw deel. De vertragingsoorzaken asbest, grondverbetering en vliesgevel (en de eerder gestelde vertraging bij de RWA-installatie) lagen op het bouwkundig kritieke pad. De vertragingsoorzaak technische ruimte lag op het installatietechnisch kritieke pad. De vertragingsoorzaken wandafwerking en binnendeuren lagen op het afbouw kritieke pad. [geïntimeerde] erkent dat het risico bestaat dat door het hanteren van drie kritieke paden overlap ontstaat in de ontstane vertraging in de oplevering. [geïntimeerde] stelt dat zij daarmee rekening heeft gehouden. Volgens [geïntimeerde] geldt in algemene zin dat een vertraging niet alleen kan ontstaan door een latere start van geplande werkzaamheden, maar ook doordat in de loop van de uitvoering van geplande werkzaamheden vertraging ontstaat. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] toegelicht dat het in haar ogen niet goed mogelijk is een ‘overkoepelend’ kritiek pad aan te geven. [geïntimeerde] stelt dat het zogenoemde middendeel bij de voortgang van de bouw leidend was, omdat alle zogenoemde clusters daarop aangesloten moesten worden. De vertragingsoorzaken asbest en grondverbetering hadden invloed op de funderingswerkzaamheden en de constructie van het middendeel. Daarna ontstond vertraging bij de vliesgevel. In totaal ontstond door de drie vertragingsoorzaken een vertraging van 15 weken. Ook de afbouw zou hierdoor 15 weken opschuiven. Om te versnellen, stelt [geïntimeerde] dat zij in delen van het werk eerder is begonnen met de afbouw. Om dit mogelijk te maken, moest zij die delen tijdelijk afsluiten van het middendeel.

Voor de afbouw was volgens [geïntimeerde] gebouw Bèta leidend. In dat bouwdeel werden de werkzaamheden steeds opgestart, waarna deze cluster voor cluster werden afgewerkt (van Bèta naar Kunst, naar Gamma, naar Alpha, naar Middendeel, naar Sport). Doordat [geïntimeerde] versnelde werd een groot deel van de afbouwwerkzaamheden gelijktijdig met de werkzaamheden aan de vliesgevel uitgevoerd. Omdat de afbouw vervolgens ook stagneerde, liepen de afbouwwerkzaamheden parallel aan de werkzaamheden aan de vliesgevel en de RWA-installatie. Volgens [geïntimeerde] hebben de vertragingen op de drie door haar gehanteerde kritieke paden er onafhankelijk van elkaar toe geleid dat de oplevering is vertraagd. Anders gezegd, volgens [geïntimeerde] heeft elk van de drie kritieke paden tot (een deel van) de uiteindelijk ontstane vertraging in de oplevering geleid.

3.73.

[geïntimeerde] stelt onweersproken dat in de derde bouwvergadering de planning van 23 september 2015 akkoord is bevonden en is vastgesteld. Dat is de contractsplanning die [geïntimeerde] als productie 50 bij de dagvaarding heeft overgelegd. [geïntimeerde] heeft als productie 49 bij de dagvaarding de As-Built planning overgelegd. Als productie 297 bij haar akte van 12 maart 202 heeft [geïntimeerde] een vereenvoudigde weergave van de As Built planning met betrekking tot de hoofdvertragingsoorzaken overgelegd. Als productie 297 bij die akte heeft [geïntimeerde] een vereenvoudigde weergave overgelegd van de AsBuilt planning met betrekking tot de afbouwvertragingsoorzaken. Naar het oordeel van het hof kan uit deze producties niet voldoende worden afgeleid dat de door [geïntimeerde] gestelde vertragingsoorzaken op het kritieke pad lagen en de daaruit voortvloeiende vertragingen zich in de gestelde omvang hebben voorgedaan. Daarbij is van belang, dat [geïntimeerde] drie verschillende, elkaar deels overlappende, kritieke paden heeft opgesteld en daarbij niet een weergave heeft gemaakt van het ‘overkoepelende’ kritieke pad. Bovendien heeft [geïntimeerde] in haar weergave van de ‘kritieke lijnen’ een weergave gebruikt die voor het hof niet begrijpelijk is. Daarmee bedoelt het hof dat de weergave van het kritieke pad gebruikelijkerwijs een weergave van alle noodzakelijke werkzaamheden op regelniveau kent, waarbij het kritieke pad van de een eerste kritieke werkzaamheid op regelniveau verticaal naar de daaropvolgende kritieke werkzaamheid op regelniveau loopt. In de weergave van [geïntimeerde] lopen de ‘kritieke lijnen’ schuin van een bepaalde werkzaamheid op regelniveau naar een andere werkzaamheid op regelniveau. De uitleg die [geïntimeerde] daarover tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft gegeven, heeft dit niet verhelderd en overtuigt het hof niet. Daarom heeft het hof behoefte aan een rapportage van een deskundige. Het hof gaat er daarbij vanuit dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Het hof is voornemens aan de deskundige te vragen welk van de in 3.69, 3.70 en 3.71 van dit arrest genoemde vertragingsoorzaken op het kritieke pad lagen en tot welke vertraging in de oplevering deze hebben geleid. Ook is het hof van plan aan de deskundige te vragen om te specificeren wanneer de verschillende vertragingen zich hebben voorgedaan, zodat kan worden beoordeeld of sprake is van elkaar overlappende vertragingen. Omdat zowel sprake is van vertragingsoorzaken die aan [geïntimeerde] worden toegerekend, als van vertragingsoorzaken die aan Carmel worden toegerekend, lijkt het verder van belang de deskundige te vragen of er sprake is van gelijktijdig optredende vertragingsoorzaken met mogelijk
concurrent delayals gevolg. Indien dit laatste zich voor doet, is dat van belang bij de vraag of [geïntimeerde] over die periode recht heeft op vertragingsschade en de vraag of Carmel over deze periode recht heeft op de contractuele korting.

3.74.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige(n), de aard van zijn of haar deskundigheid en de door het hof voorgestelde vragen.

Partijen dienen hun concept-aktes twee weken voor de te vermelden roldatum aan elkaar te doen toekomen, zodat zij daarop in hun aktes kunnen reageren en daarin - zo mogelijk - een eenstemmig voorstel voor een door het hof te benoemen deskundige kunnen doen. Het hof geeft partijen mee dat ir. J.T. Bresters, bereikbaar via de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen, ervaring heeft om in zaken als deze voor de beantwoording van vragen over het kritieke pad op te treden als gerechtelijk deskundige en dat het hof voornemens hem te vragen als deskundige indien partijen het niet eens worden over de te benoemen deskundige. De uiteindelijke beslissing over vragen en deskundige berust bij het hof.

De berekening van de vertragingsschade

3.75.

Het hof stelt voorop dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt vertragingsschade die concreet is geleden als gevolg van de vertragingsoorzaken op grond waarvan de vertragingsschade kan worden toegewezen. Het is allereerst aan [geïntimeerde] om in het licht van vorenstaande en de hierna volgende overwegingen, voldoende (nadere) gegevens aan te reiken om de schade te bepalen. Dat het ondoenlijk is om te komen tot een concrete vaststelling van de schade, gelet op de omvang van het werk en de tijd die sindsdien is verstreken, volgt het hof niet. Dit brengt mee dat de schade niet op voorhand abstract zal worden begroot door uit te gaan van de gemiddelde kosten per week, uitgaande van de oorspronkelijke planning, en deze kosten vervolgens te vermenigvuldigen met het aantal weken opgelopen vertraging, noch op basis van de contractuele korting wegens termijnoverschrijding, zoals de rechtbank heeft gedaan. De gevorderde schadeposten zullen allereerst zoveel mogelijk moeten worden gerelateerd aan de concrete vertragingsoorzaken, dat wil zeggen tijdgebonden kosten die [geïntimeerde] noodzakelijkerwijs heeft moeten maken als gevolg van een aan Carmel toe te rekenen vertragingsoorzaak. Kosten die het gevolg zijn van een andere oorzaak, of kosten die sowieso gemaakt zouden zijn, komen niet voor vergoeding als vertragingsschade in aanmerking. Ook kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt om de gevolgen in tijd van een aan haar toe te rekenen vertragingsoorzaak te beperken, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Versnellingsmaatregelen die [geïntimeerde] heeft genomen moeten eerst worden toegekend aan vertragingsoorzaken die aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Voor zover de vertraging is veroorzaakt door meerwerk geldt dat [geïntimeerde] moet onderbouwen dat de vertragingsschade niet is verdisconteerd in de prijs voor het meerwerk. Op [geïntimeerde] rusten de stelplicht en - bij deugdelijke betwisting - de bewijslast van zowel de hoogte van de door haar gevorderde kosten wegens vertraging in de oplevering als van het vereiste causaal verband.

3.76.

[geïntimeerde] stelt dat zij vertragingsschade heeft geleden die bestaat uit de volgende posten:

Gemiste dekking Algemene Kosten en gederfde omzet € 168.908,91

Personeelskosten over de uitloopperiode € 195.173,25

Prijsstijging inkoop € 51.746,70

Doorlopende bouwplaatskosten € 23.416,90

Versnellingskosten € 88.272,04

Daarnaast vordert [geïntimeerde] vergoeding van:

Schade als gevolg van de inefficiënte uitvoering van het werk, te begroten door een deskundige, dan wel op te maken in een schadestaat procedure € pm

Staartkosten € 55.296,44

Schade als gevolg van de gemiste korting bij vroeg betalen, nader op te maken in een schadestaat procedure € pm.

3.77.

Het hof stelt voorop dat de schadepost onder b. in de dagvaarding € 290.132,00 bedroeg. In punt 795 van de conclusie van repliek stelt [geïntimeerde] ten aanzien van deze post:

[geïntimeerde] zal haar eis overeenkomstig het bovenstaande wijzigen in hoofdstuk V van deze

conclusie. De vordering van [geïntimeerde] bedraagt een bedrag gelijk aan (€ 1.918,25 + € 159.715,00 + € 33.540 =)€ 195.173,25.

In punt 896 van de conclusie van repliek stelt [geïntimeerde] ten aanzien van deze post:

De personeelskosten over de uitloopperiode dienen te worden gewijzigd (verminderd) tot een totaalbedrag van (1.918,25 + 133.075 + 33.540 =)€ 168.533,25. Het is het hof niet duidelijk waar dit verschil door is ontstaan en welk bedrag nu de werkelijke schade van [geïntimeerde] betreft.

De schadepost onder d. heeft [geïntimeerde] in punt 896 van haar conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis, begroot op € 23.234,90. In punt 614 van haar memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis begroot [geïntimeerde] deze schadepost op € 23.416,90. Ook op dit punt is het voor het hof niet duidelijk waar dit verschil door is ontstaan en welk bedrag nu de werkelijke schade van [geïntimeerde] betreft.

Gelet op wat het hof hierna in 3.79 over de schade zal beslissen, zal het hof deze punten verder laten rusten.

3.78.

Carmel heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [geïntimeerde] geen recht heeft op stagnatieschade of andere vertragingsschade, omdat Carmel niet in verzuim is geraakt. Het hof passeert dit betoog. Voor schadevergoeding is allereerst vereist dat Carmel een contractuele verplichting niet is nagekomen. In de literatuur is discussie over de vraag of de opdrachtgever een algemene medewerkingsverplichting heeft.^[2]Naar het oordeel van het hof kan dit voor aannemingsovereenkomst die zijn gesloten met toepassing van de UAV 2012 niet in zijn algemeenheid worden aangenomen en zal daarom per vertragingsoorzaak moeten worden beoordeeld of op Carmel een medewerkingsplicht in enige toegespitste vorm rustte die zij niet is nagekomen. Daarbij geldt echter wel in algemene zin, dat van de opdrachtgever mag worden verwacht dat deze de aannemer in staat stelt de overeengekomen opleverdatum te halen, voor zover de medewerking van de opdrachtgever daarvoor is vereist. [geïntimeerde] heeft gesteld dat Carmel op alle onderdelen waarop vertraging is ontstaan als de eerst presterende partij moet worden aangemerkt en de vertraging vervolgens is ontstaan doordat Carmel dit niet tijdig deed. Concreet stelt [geïntimeerde] dat Carmel niet voldeed aan haar verplichting een deugdelijk ontwerp ter beschikking te stellen (artikel 7:760 BW, met in lid 2 een verwijzing naar artikel 7:754 BW, en § 5, lid 2, 3 en 4 UAV 2012), haar verplichting om tekeningen, verstrekkingen die Carmel ingevolge de overeenkomst doet en andere gegevens tijdig ter beschikking te stellen en beslissingen tijdig te nemen en mede te delen (§ 5 lid 1, sub c en sub d en § 26 UAV 2012). Carmel heeft de door [geïntimeerde] gestelde wettelijke en contractuele verplichtingen op zichzelf niet weersproken. De toerekening van de vertragingsoorzaken vliesgevel, wandafwerking, binnendeuren aan Carmel en de toerekening van de vertragingsoorzaak de technische ruimte (in het geval het hof dit na het deskundigenrapport aan Carmel zal beslissen) brengt naar het oordeel van het hof mee dat Carmel in de nakoming van een of meer van die contractuele verplichtingen is tekortgeschoten. Wanneer als gevolg daarvan vertraging in de oplevering optreedt en deze is gelegen op het kritieke pad, is sprake van blijvende onmogelijkheid in de nakoming van de op Carmel rustende verplichting. Immers, ook in het geval Carmel later alsnog haar verplichting nakomt, is de vertraging in de oplevering daardoor niet ongedaan gemaakt. Hetzelfde geldt voor de vertragingsoorzaak asbest. De aanwezigheid van niet eerder geïnventariseerd asbest viel buiten het bestek en is door Carmel erkend als meerwerk. Indien door de uitvoering van meerwerk vertraging op het kritieke pad ontstaat, geldt daarvoor dat Carmel op dat punt is tekortgeschoten in haar verplichting de aannemer in staat te stellen het oorspronkelijk aangenomen werk binnen de daarvoor afgesproken termijn op te leveren. Ook hier is sprake van een blijvende onmogelijkheid in de nakoming. Verzuim geldt dan op grond van artikel 6:74 lid 2 BW niet als voorwaarde voor schadeplichtigheid. Daardoor komt het hof niet toe aan de stellingen van partijen over de status van het behoefteschema en het schuldeisersverzuim.

3.79.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] bij haar opstelling van de geleden vertragingsschade onvoldoende met de hiervoor in 3.75 door het hof geformuleerde criteria rekening heeft gehouden. Omdat de rechtbank van een andere wijze van berekenen van de vertragingsschade is uitgegaan, slagen grief 9 van Carmel en grief 3 van [geïntimeerde] in ieder geval gedeeltelijk. Het hof vindt voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] mogelijk vertragingsschade heeft geleden, indien er sprake is geweest van aan Carmel toe te rekenen vertragingen op het kritieke pad. Daarom zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich in haar memorie na deskundigenbericht nader uit te laten over de omvang van de door haar geleden schade als gevolg van de aan Carmel toe te rekenen vertragingsoorzaken. [geïntimeerde] zal daarbij alle onderdelen van de door haar gestelde schade per vertragingsoorzaak moeten specificeren aan de hand van de periode dat die vertraging op het kritieke pad heeft gelegen. Omdat [geïntimeerde] in deze procedure tot een eindafrekening wil komen en overigens ook niet goed valt in te zien waarom de schade nu nog niet vast te stellen is, zal [geïntimeerde] elke schadepost moeten concretiseren. Carmel zal hierop mogen reageren in haar memorie na deskundigenbericht. Indien [geïntimeerde] niet (voldoende) in staat is de schade te concretiseren zal het hof, afhankelijk van de reactie van Carmel, een deskundige kunnen benoemen om de schade te begroten, de schade kunnen schatten, of de schade kunnen afwijzen.

De berekening van de korting (grief 1 van Carmel)

3.80.

Voor het geval [geïntimeerde] geen recht heeft op bouwtijdverlenging tot 15 december 2016, maakt Carmel aanspraak op de overeengekomen korting. Carmel stelt dat deze contractuele korting moet worden berekend over elke aan [geïntimeerde] toe te rekenen kalenderdag vertraging. [geïntimeerde] stelt dat de korting moet worden berekend over werkdagen.

3.81.

Het hof kan pas beslissen over de vraag of Carmel terecht aanspraak maakt op korting, indien het hof heeft beslist over de vraag of en, zo ja, op welke bouwtijdverlenging [geïntimeerde] recht heeft. Om proceseconomische redenen overweegt het hof hierover nu reeds het volgende.

3.82.

Uit dit arrest volgt dat voor de berekening van de korting bepalend is dat het werk op 15 december 2016 is opgeleverd. Partijen zijn overeengekomen dat de aanneemsom € 9.629.371 bedraagt en de integrale opleverdatum voor het gehele project 10 oktober 2016 is (zie het addendum van 8 september 2015).

In § 42 van de UAV 2012 is de korting wegens te late oplevering geregeld. In lid 2 is vermeld dat het bedrag van de korting in het bestek wordt bepaald en als dat niet is gebeurd de korting € 60 per dag bedraagt. In afwijking hiervan is in § 00.02.42 van het bouwkundig bestek (productie 6 bij de dagvaarding) opgenomen:

KORTINGEN

01. KORTINGSBEDRAG

De korting, bedoeld in paragraaf 42, lid 2 van de UAV 2012, bedraagt per dag: 1/1000 van de aanneemsom per dag, onverminderd de aan de opdrachtgever verder toekomende rechten, waaronder begrepen het recht op volledige schadevergoeding indien en voor zover de schade het kortingsbedrag mocht overtreffen.”

Tussen partijen is niet in geschil dat 1/1000 van de aanneemsom € 9.629 bedraagt.

In § 42, lid 3 van de UAV 2012 is bepaald:

Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnverlenging geen rekening is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen en - indien de opleveringstermijn niet is bepaald in werkbare werkdagen - door onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover die vertraging van ongewone duur is geweest.

In § 1, lid 1, van de UAV 2012 is bepaald:

Verstaan wordt onder:

[…]

Dag: kalenderdag

[…]

Werkdag: een kalenderdag, tenzij deze valt op een algemeen of ter plaatse van het werk erkende, of door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag, vakantiedag of andere niet individuele vrij dag.

3.83.

Carmel betoogt dat partijen in de standaard aanbestedingsdocumenten een kortingsregeling zijn overeengekomen die is gebaseerd op een korting per werkdag. Daarnaast heeft [geïntimeerde] in de visie van Carmel in het plan van aanpak de toezegging gedaan dat zij extra kon gaan werken tijdens weekenden en vakanties of door te gaan werken in ploegendiensten, indien zij zou gaan uitlopen op de planning. Carmel stelt dat partijen hiermee contractueel zijn afgeweken van de definitie van werkdag van § 1, lid 1, van de UAV 2012, in die zin dat bij een dreigende vertraging in de oplevering ook zaterdagen en zondagen als werkdagen werden aangemerkt. Carmel stelt verder dat zij er op basis van het plan van aanpak gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] ter voorkoming van het overschrijden van de opleverdatum ook in de weekenden zou gaan werken. Carmel wijst verder op het bouwkundig bestek waarin onder § 00.02.26.01 en § 00.02.26.05 is opgenomen dat de indeling van de tijdsduur op het algemeen tijdschema moet worden aangegeven in kalenderdagen. Al het voorgaande maakt in de visie van Carmel dat het naar de beginselen van redelijkheid en billijkheid onacceptabel is dat slechts een korting berekend mag worden over werkdagen. Subsidiair stelt Carmel daarom dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [geïntimeerde] zich niet ten aanzien van alle weekenden in de periode waarin de oplevering is vertraagd mag beroepen op § 42, lid 3, in samenhang met § 1, lid 1 van de UAV 2012 en dat het redelijk is ten minste de helft van de zaterdagen en zondagen mee te tellen bij de berekening van de korting.

[geïntimeerde] betwist de lezing van Carmel en stelt dat de korting over werkdagen moet worden berekend overeenkomstig de regeling van de UAV 2012.

3.84.

Het hof stelt vast dat partijen in het bestek of de andere tot de overeenkomst behorende stukken niet zijn afgeweken van § 1 lid 1 en § 42 lid 3 van de UAV 2012. Wel hebben partijen het in § 42 lid 2 van de UAV 2012 bedoelde bedrag nader vastgesteld in het bestek. Daarmee hebben partijen uitvoering gegeven aan § 42 lid 2 van de UAV 2012 en in zoverre vormt ook die bestekbepaling geen afwijking van de UAV 2012. De regeling in § 42 lid 3 van de UAV 2012 brengt mee dat een korting wegens overschrijding van de datum voor oplevering alleen wordt berekend over werkdagen. Dat het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat Carmel bedoelde het voor de korting bepaalde bedrag ook in rekening te brengen over de kalenderdagen die geen werkdag zijn heeft Carmel naar het oordeel van het hof volstrekt onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in haar plan van aanpak in hoofdstuk 4, getiteld projectbewaking, een overzicht opgenomen van de risico’s, aandachtspunten en maatregelen. In dat overzicht staat als risico/aandachtspunt vermeld: “
uitlopen planning” en als beheersmaatregel staat daarachter vermeld: “
BIM, LEAN en opvang door eventueel extra werken in ploegen of tijdens weekenden en vakanties” (productie E bij de CvA). Dat in een plan van aanpak doorwerken in de weekenden als beheersmaatregel is vermeld voor het risico op uitlopen van de planning en dat werken in de weekenden volgens de cao ook mogelijk is, kan naar het oordeel van het hof op geen enkele manier rechtvaardigen dat Carmel erop mocht vertrouwen dat partijen hebben afgesproken dat de contractuele korting bij overschrijding van de opleverdatum in afwijking van de regeling in de toepasselijk verklaarde UAV 2012 zou worden berekend over kalenderdagen in plaats van werkdagen. Carmel mocht er op basis van het plan van aanpak op vertrouwen dat [geïntimeerde] door middel van - onder meer - het doorwerken in de weekenden zou proberen een uitloop in de planning teniet te doen, of te beperken. Niet meer en niet minder dan dat. [geïntimeerde] hoefde niet te begrijpen dat zij met het vermelden van deze beheersmaatregel instemde met een afwijking van de definitie van werkdag in § 1 van de UAV 2012 of een afwijking van de regeling van § 42 lid 3 van de UAV 2012 die vergaande gevolgen heeft voor de wijze waarop de contractuele korting wegens overschrijding van de oplevertermijn zou worden berekend. Dat volgens het bestek de indeling van de tijdsduur op het algemeen tijdschema en in het gedetailleerd werkplan moet worden aangegeven in kalenderdagen maakt het voorgaande niet anders. De door Carmel genoemde omstandigheden zijn tegenover het klip en klare uitgangspunt van de UAV 2012 (waarvan partijen naar het oordeel van het hof niet zijn afgeweken) onvoldoende zwaarwegend om te kunnen oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de korting wegens overschrijding van de overeengekomen termijn van oplevering alleen over werkdagen te berekenen. Daarom is evenmin redelijk om de korting over de werkdagen en de helft van de weekenden te berekenen, zoals Carmel subsidiair betoogt.

De conclusie

3.85.

Het hof kan nog niet tot een eindbeslissing komen en heeft behoefte aan een deskundigenrapport met betrekking tot twee onderwerpen. Ook heeft het hof een nadere toelichting van [geïntimeerde] nodig over de gestelde vertragingsschade. In een later arrest zal het hof de onderwerpen beoordelen die nu nog niet aan de orde zijn geweest, zoals in ieder geval de grieven van Carmel over de rente, de expertisekosten, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten en de grieven van [geïntimeerde] over de rente en de buitengerechtelijke kosten.

4.De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2023 voor het nemen van een akte als bedoeld in 3.56 en 3.74 door beide partijen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, K. Mans en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023.