ECLI:NL:GHARL:2017:6188

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.104.996

(zaaknummer rechtbank Utrecht 230690)

arrest van 18 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Klaassen Groep B.V., (als rechtsopvolgster van
Klaassen Bouwmaatschappij Arnhem B.V.),

gevestigd te Aalten,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie/verweerster in reconventie,

hierna: Klaassen,

advocaat: mr. A. ter Mors,

tegen:

de naamloze vennootschap

ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,

hierna: ASR,

advocaat: mr. J. Weermeijer.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

4 februari 2009 en 28 december 2011 die de toenmalige rechtbank Utrecht (thans rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht geheten) in conventie en in reconventie in de tussen partijen gevoerde hoofdzaak heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 27 maart 2012,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens verzoek tot deskundigenbericht in principaal en incidenteel appel met producties,

- een akte van Klaassen van 17 februari 2015 met producties en een antwoordakte zijdens ASR van 30 juni 2015,

- de pleidooien ter zitting van 13 november 2015 overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij akten/berichten van 20 oktober 2015, 30 oktober 2015 en 12 november 2015 namens Klaassen, onderscheidenlijk bij akte/brief van 15 oktober 2015 en 22 oktober 2015 namens ASR zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

2.3

Klaassen vordert in het principaal hoger beroep - samengevat – na wijziging van eis dat het hof de tussen partijen in conventie en (voor zover de vorderingen van Fortis/ASR zijn toegewezen) in reconventie gewezen vonnissen in de hoofdzaak van 4 februari 2009 en

28 december 2011 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest

in conventie:

primair: voor recht zal verklaren dat Klaassen recht heeft op verlenging van de bouwtijd tot, primair, 10 oktober 2007 dan wel (achtereenvolgens van subsidiair tot meest subsidiair)

27 september 2007, 21 september 2007, week 37 van 2007, een door het hof te bepalen datum na 27 maart 2007, 27 maart 2007 of een door het hof te bepalen dag na de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van ingang van de boete,

alsmede ASR zal veroordelen tot betaling van nader gespecificeerde, hieronder sub 5.6 afzonderlijk te vermelden bedragen, steeds te vermeerderen de met wettelijke handelsrente;

subsidiair:zal overgaan tot het benoemen van een kostendeskundige en de schade en kosten van Klaassen zal begroten of schatten overeenkomstig artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW);

meer subsidiair: voor recht zal verklaren dat ASR aansprakelijk is voor de door Klaassen geleden schade en gemaakte kosten, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente nog verhoogd met een opslag van 2% vanaf de 15e dag na de dagvaarding in eerste aanleg;

in reconventie:

de door ASR ingestelde vorderingen zal afwijzen en ASR zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Klaassen ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan ASR heeft voldaan, wederom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

een en ander met de veroordeling van ASR in de kosten van de beide insaties, inclusief de nakosten en bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW.

2.4

ASR vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - dat het hof de vonnissen van 4 februari 2009 en 28 december 2011, voor zover in incidenteel hoger beroep bestreden, zal vernietigen, met veroordeling van Klaassen tot betaling van een bedrag van € 81.714,42, de door ASR daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand in hoger beroep, de contractuele boete van € 15.000 per dag over het tijdvak 31 oktober 2006 tot 10 oktober 2007, met wettelijke rente, alsmede de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.10 van het vonnis van 4 februari 2009, met dien verstande dat in rov. 3.4 in plaats van William Property Holding B.V. dient te worden gelezen William Properties B.V. en dat de in rov. 3.5 bedoelde aanneemsom € 34.050.000, exclusief BTW, bedraagt.

3.2

Klaassen Bouwmaatschappij Arnhem is krachtens een juridische fusie per

12 november 2015 onder algemene titel opgegaan in Klaassen Groep B.V.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Klaassen heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) voor recht zal verklaren dat William House XLIX B.V. van welke vennootschap ASR - naar tussen partijen vast staat - de rechtsopvolger krachtens fusie is) aansprakelijk is voor alle schade die Klaasen heeft geleden nog zal lijden als gevolg van de aanwezigheid van bodemverontreiniging in het werkterrein en de daarop volgende sanering, alsmede voor alle schade ten gevolge van het door William House volledig verstoren van het logische bouwproces;

2) voor recht zal verklaren dat de contractuele bouwtijd (vooralsnog) is verlengd,

3) ASR zal veroordelen om binnen twee dagen na het vonnis aan Klaassen te voldoen een bedrag van € 7.942.221,40 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

met veroordeling van ASR in de kosten van het geding in conventie waaronder de nakosten.

4.2

ASR heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd dat de rechtbank Klaassen bij vonnis, uitvoer bij voorraad, zal veroordelen om aan ASR te voldoen:

1) € 5.160.000 ter zake van boete/korting;

2) de wettelijke rente over de per kalenderdag verbeurde boete van € 15.000;

3) de overige door ASR geleden nog te lijden schade als gevolg van het niet nakomen van de garantieverplichting ter zake van de oplevering, voor zover hoger uitkomend dan het toe te wijzen boetebedrag, nader op te maken bij staat,

met veroordeling van Klaassen in de kosten van het geding in reconventie.

4.3

De rechtbank heeft, na bij vonnis van 4 februari 2009 (het tussenvonnis) Klaassen te hebben toegelaten tot bewijslevering, bij vonnis van 28 december 2011 (het eindvonnis) de vordering in conventie volledig afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank Klaassen veroordeeld om aan ASR te betalen een bedrag van € 4.365.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2007, alsmede om - voor zover de schade ten gevolge van het niet halen van de gegarandeerde opleveringsdatum meer bedraagt dan het voornoemde bedrag - aan ASR ook die schade te voldoen, welke schade zal zijn op te maken bij staat. In zowel conventie als reconventie is Klaassen verwezen in de kosten van het geding.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Tegen deze vonnissen heeft Klaassen in principaal hoger beroep negen grieven (I tot en met IX) aangevoerd. Het incidenteel hoger beroep van ASR omvat vijf grieven. Die grieven, waarmee partijen hun geschil zoals door de rechtbank beslecht in (nagenoeg) volle omvang aan het hof hebben willen voorleggen, zal het hof zoveel mogelijk gezamenlijk, aan de hand van de specifieke onderwerpen, bespreken. De grieven I en II in het principaal hoger beroep zijn met de hierboven onder 3.1 vermelde wijzigingen reeds afdoende behandeld.

5.2

De omvang van het partijgeschil is in hoger beroep gewijzigd doordat Klaassen bij memorie van grieven de grondslagen van haar vorderingen en haar verweer heeft uitgebreid en een aantal nieuwe vorderingen heeft toegevoegd, die alle - evenals de vorderingen in eerste aanleg - verband houden met de afrekening van het project [project] . Anders dan ASR betoogt, is Klaassen met deze eiswijzigingen gebleven binnen de grenzen die de goede procesorde aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep stelt. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis, zoals die hierboven onder 2.3 in samenvatting is weergegeven en nadien bij akte - door invulling van een PM-post - is gepreciseerd.

Wat betreft de vele nieuwe producties die Klaassen na de memorie van grieven in het geding heeft gebracht geldt dat het hof daarop slechts acht zal slaan voor zover Klaassen daarop een voldoende concreet beroep heeft gedaan. Voorts dient ook hier de door de twee-conclusieregel getrokken grens te worden bewaakt. De klacht van ASR dat de processtukken in appel te omvangrijk en een (groot) deel van de nieuwe producties (zonder nadere toelichting) irrelevant zijn, alsmede de stelling dat Klaassen haar wederpartij door het instellen, tegen beter weten in, van een groot aantal reeds verjaarde of anderszins kansloze aanspraken naar voren heeft gebracht, op kosten heeft gejaagd, komen (overigens en zo nodig) bij de beslissing over (de hoogte van) de proceskostenveroordeling nader aan de orde.

5.3

Wel gegrond is de klacht van ASR dat Klaassen zich in haar zeer omvangrijke memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep niet heeft beperkt tot een reactie op de incidentele grieven. Die grieven stellen de kernvraag die partijen verdeeld houdt - wie is verantwoordelijk en schadeplichtig voor de ontstane vertraging op dit project? - slechts in beperkte mate aan de orde, te weten voor de (weinige) punten die in eerste aanleg in het nadeel van ASR zijn beslist. Het gaat daarbij om het oordeel dat de bodemverontreiniging Klaassen recht geeft op bouwtijdverlenging omdat deze omvangrijker bleek te zijn dan op grond van [het rapport] kon worden verwacht (rov. 5.2 juncto 5.8 tussenvonnis; grief i), het oordeel dat het afbouw/inbouwpakket voor de huurders geen deel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst (rov. 5.16 en 5.18 van het tussenvonnis; grief ii), het oordeel dat Klaassen op 17 augustus 2007 het casco van het gebouw heeft opgeleverd (rov. 5.25 tussenvonnis; grief iii) alsmede de daaraan verbonden conclusie dat Klaassen slechts tot 18 augustus 2007 en daarmee over een periode van 291 kalenderdagen de boete/korting verschuldigd is (rov. 5.27 tussenvonnis onderscheidenlijk 3.7.2 van het eindvonnis, bestreden door de grieven iv en v). Klaassen heeft in haar memorie in de hoofdstukken 1 tot en met 4 steeds specifiek verweer gevoerd tegen de kernpunten van het incidenteel appel, de grieven i tot en met iii. Zij heeft vervolgens de grieven iv en v, die in feite geen zelfstandige betekenis hebben, aangegrepen om haar aanspraak op termijnverlenging voor de periode tot 10 augustus 2007 nader te motiveren, een kwestie dus die in incidenteel hoger beroep niet aan de orde is maar deel uitmaakt van de rechtsstrijd in het principaal hoger beroep. Het hof zal dit hoofdstuk 5 dan ook in zijn geheel buiten beschouwing laten. De vraag in hoeverre dit deel van de memorie, in strijd met de twee-conclusie regel, nieuwe stellingen en verweren bevat, behoeft dan geen bespreking meer. De bij deze memorie gevoegde producties zijn op zichzelf toelaatbaar, ook als deze betrekking hebben op het principaal appel. Op deze producties zal echter, zoals zojuist is overwogen, slechts acht worden geslagen voor zover Klaassen zich daarop voldoende duidelijk en concreet heeft beroepen.

5.4

Het geschil van partijen heeft, zoals eerder aangegeven, betrekking op de afrekening van de bouw van het kantorencomplex “ [project] ” te [plaatsnaam] , een project dat Klaassen als aannemer in opdracht van ASR heeft uitgevoerd. Dat project is in 2004 aangevangen en in 2007 opgeleverd met een vertraging van 62,2 weken ten opzichte van de contractueel bepaalde datum 31 juli 2006.

5.5

Vanwege die vertraging maakt ASR aanspraak op de overeengekomen korting van

€ 15.000 per dag, hetgeen volgens haar - na aftrek van de termijnverlenging van 8 weken die zij Klaassen heeft toegestaan - leidt tot een korting/boete van € 5.160.000.

5.6

Klaassen meent daarentegen dat zij voor de gehele duur van de vertraging, althans voor meer dan de door ASR erkende dertien weken, recht heeft op verlenging. Die verlenging, zo stelt Klaassen, geeft haar voorts aanspraak op vergoeding van de extra bouwplaats- en algemene kosten van onderscheidenlijk 1) € 12.576,79 en 2) € 34.316,53 per week. Daarnaast zien de vorderingen van Klaassen op bedragen van:

3) € 12.378,50 voor dekking kosten van stilstand;

4) € 77.517,93 voor dekking van gestegen lonen;

5) € 934.663,87 wegens door Klaassen aan onderaannemers ( [onderaannemer 1] , [onderaannemer 2] , [onderaannemer 3] en [onderaannemer 4] ) vergoede schade;

6) € 664.145,33 inzake versnellingsmaatregelen en kosten wijziging bouwvolgorde;

7) € 1.285.674,13, het restant van de door Klaassen betaalde saneringskosten;

8) € 359.317,84 aan niet eerder in rekening gebracht meerwerk;

9) € 383.517 aan niet betaalde facturen;

10) € 5.089 aan keuringskosten personeel;

11) € 284.121,78 plus PM aan kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van ASR;

12) € 121.406,25 aan kosten voor de verlengde bankgarantie.

Uitgaande van een verlenging van 62,2 weken (het primaire standpunt van Klaassen) meent Klaassen daarmee nog een bedrag van ruim 7 miljoen euro van ASR tegoed te hebben.

5.7

In dit tussenarrest zal het hof een beslissing geven op een aantal prealabele geschilpunten en voor zover mogelijk ook op de vorderingen sub 7, 8 en 9 (voor zover) die geen verband houden met de discussie over de oorzaken van de vertraging. Ten aanzien van een aantal van de dan resterende, meer technische kwesties waarover het hof zich nader wil laten voorlichten, zal vervolgens een deskundige worden benoemd. Het gaat dan in essentie om de vraag in hoeverre zich als gevolg van de door partijen gestelde oorzaken vertragingen hebben voorgedaan en in hoeverre deze waren gelegen op het kritieke pad en zo het verschuiven van de eindoplevering hebben veroorzaakt.

5.8

Bij de beoordeling van de grieven kan ervan worden uitgegaan dat partijen een aannemingsovereenkomst hebben gesloten volgens de zogenaamde STABU-contractsystematiek, wat mede impliceert dat Klaassen slechts was gehouden tot uitvoering van het werk overeenkomstig het door ASR aangeleverde ontwerp en bestek en dat Klaassen als aannemer, buiten de verplichting het werk overeenkomstig dat ontwerp neergelegd in een STABU-Bestek (met alle daarop ingevolge § 1 lid 1 van de daarop van toepassing zijnde UAV 1989 van kracht zijnde voorwaarden) uit te voeren, met een beperkte waarschuwingsplicht voor fouten ten aanzien van dat ontwerp, verder geen eigen verantwoordelijkheid draagt. Welke documenten tot de contractstukken behoren is tussen partijen geen punt van discussie en ook over de onderlinge rangorde van die stukken zijn zij het eens. Grief III in het principaal hoger beroep is daarmee afgedaan.

5.9

Klaassen heeft in hoger beroep de vertraging teruggevoerd op een aantal oorzaken, waarbij Klaassen spreekt van “Afwijkingen”, verdeeld over twee van de drie door haar onderscheiden fases van het bouwproces, te weten de begin- en de eindfase. Bij de afwijkingen in de beginfase gaat het om: 1) de sanering en de overige gevolgen van de sterk vervuilde bodem en 2) de wijziging van de parkeerkelder. In de eindfase betreft het: 3) te laat opgedragen bestekswijzigingen 4) te veel en te laat opgedragen extra werkzaamheden (huurderwensen en meerwerk) 5) te late ter beschikking stelling van gegevens en bescheiden en 6) te late uitvoering van werkzaamheden door derden c.q. nevenaannemers. In de middenfase is naar de mening van Klaassen geen relevante vertraging opgetreden.

5.1

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vorderingen die partijen over en weer hebben ingesteld is dat de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst meebrengt dat voor zover sprake is geweest van vertraging ASR recht heeft op een korting van € 15.000 per dag en dat die vertraging in beginsel is gegeven met het verschil tussen de contractueel overeengekomen en de werkelijk gerealiseerde opleveringsdatum. Waar Klaassen zich in afwijking van dat uitgangspunt op termijnverlenging beroept, dient zij de daartoe ingevolge

§ 8 lid 4 UAV 1989 vereiste feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen. Dat geldt niet alleen in conventie waar zij het recht op termijnverlenging ten grondslag heeft gelegd aan de gevorderde verklaring voor recht alsmede aan de sub 1 en 2 gevorderde bedragen, maar ook in reconventie waar het beroep op termijnverlenging heeft te gelden als een bevrijdend verweer.

5.11

Een belangrijk geschilpunt, en het onderwerp van grief i in het incidenteel hoger beroep, betreft de vraag of de omvangrijke bodemverontreiniging, zoals die op de bouwplaats aanwezig bleek te zijn, voor rekening en risico van Klaassen of ASR diente te komen.

5.12

Met Klaassen is het hof van oordeel dat ingevolge de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst, waarvan § 5 lid 8 UAV 1989 deel uitmaakt, het op de weg lag van ASR om de geschiktheid van de grond van de bouwplaats te onderzoeken en om eventuele noodzakelijk geachte saneringsmaatregelen in het bestek op te nemen. ASR heeft dat onderzoek ook laten doen en de uitkomsten daarvan beschikbaar gesteld in de vorm van [het rapport] . De conclusies van die onderzoeken waren op het oog geruststellend en hebben ASR geen aanleiding gegeven tot het opnemen van specifieke saneringsmaatregelen in het bestek. De omvang van de aangetroffen vervuiling (giftige stoffen en obstakels) was echter zodanig dat anders dan in het bestek was voorzien uitvoerige saneringswerkzaamheden noodzakelijk waren. Zoals ook in § 29 lid 3 UAV 1989 tot uitdrukking is gebracht komt een zodanige afwijking tussen de werkelijke en de in het bestek aangeduide toestand voor rekening van ASR als opdrachtgever en draagt zij de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de bij het bestek verstrekte rapporten. Dat Klaassen mogelijkerwijs uit de rapporten had kunnen afleiden dat de grond was vervuild of dat nader onderzoek nodig was om daarover meer zekerheid te verkrijgen is onvoldoende om deze verdeling van verantwoordelijkheid te doen omslaan en aan te nemen dat de omvangrijke saneringswerkzaamheden zijn begrepen onder artikel 12.00.19 sub 01 van het Deelbestek Constructief, welke bepaling op Klaassen de verplichting legt om de in grond voorkomende ongewenste bestanddelen te verwijderen en af te voeren zonder enige verrekening of verhaal. Voor zover ASR betoogt dat partijen met deze bepaling van de uit het UAV 1989 voortvloeiende verantwoordelijkheidsverdeling hebben willen afwijken, geldt dat deze afwijking zonder gevolgen dient te blijven nu zij niet - zoals § 2 lid 1 UAV 1989 vereist - uitdrukkelijk in het bestek is vermeld. Deze verdeling hebben partijen ook in de praktijk gebracht in die zin dat ASR voor de vervuiling bouwtijdverlenging heeft toegestaan en zij de door Klaassen gemaakte kosten tot een bedrag van ruim 2 miljoen euro heeft vergoed.

5.13

Ook onderschrijft het hof het standpunt van Klaassen dat voor zover de onvoorziene bodemvervuiling tot vertraging heeft geleid, Klaassen voor deze vertraging recht heeft op verlenging van de opleveringstermijn en daarover dus geen korting is verschuldigd. Dat recht was ook onder de vigeur van § 8 zoals die luidde in de UAV 1989 niet gebonden aan de voorwaarde dat de aannemer de noodzakelijke verlenging in een schriftelijk verzoek aan de opdrachtgever voorlegde. Evenmin geldt ten aanzien van deze bevoegdheid het vereiste - de “klachtplicht” - van § 6 lid 15 UAV 1989; die heeft slechts betrekking op geldelijke aanspraken.

5.14

Een volgende vraag is dan of, zoals in eerste aanleg is geoordeeld, partijen de bouwtijdverlenging in verband met de verontreiniging en sanering van het werkterrein in oktober 2005 reeds hebben vastgesteld op acht weken. Anders dan de rechtbank kan het hof uit de bouwverslagen, in het bijzonder het twaalfde, en de tussen partijen gevoerde correspondentie niet afleiden dat partijen in de bespreking van de gehele vertraging als gevolg van de vervuiling bindend hebben vastgesteld op 35-40 dagen, met als gevolg dat Klaassen voor de, gestelde, vertragingen als gevolg van de vervuiling niet meer dan acht weken bouwtijdverlenging zou kunnen krijgen. Dat blijkt niet eenduidig uit de vermelding

“besproken vertraging door vervuiling 35-40” zoals die vanaf de twaalfde bouwvergadering steeds in de bouwverslagen is opgenomen en het overige bewijsmateriaal bevestigt ook onvoldoende dat aan deze vermelding een dergelijke afspraak ten grondslag ligt. De getuige [getuige 1] heeft expliciet ontkend dat een dergelijke afspraak op de twaalfde bouwvergadering of in het daaraan voorafgaande overleg is gemaakt en hij heeft voorts verklaard dat de acht weken vertraging waarover wel is gesproken alleen betrekking hadden op de sanering en niet op de gevolgen voor het bouwproces daarna. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat in oktober 2005 nog geen bindende afspraken konden worden gemaakt omdat er nog geen eindsituatie was ingetreden. In november 2005 heeft Klaassen (zo blijkt uit de brief van 15 november 2005 alsmede uit het verslag van de bouwvergadering van

20 november 2005) een vertraging als gevolg van de vervuiling van 17 weken genoemd. Uit niets is gebleken dat ASR zich daartegen heeft verzet met het argument dat de bouwtijdverlenging wegens de vervuiling tussen partijen als definitief was afgehandeld. Ook [getuige 3] heeft dat niet (expliciet) verklaard: volgens die verklaring heeft hij die 17 weken niet geaccepteerd omdat Klaassen na die 35-40 dagen gewoon weer aan het werk kon gaan en dat ook heeft gedaan, zodat een verdere uitloop zijns inziens niet gerechtvaardigd was. Voor zover [getuige 3] heeft verklaard dat hetgeen partijen over de vertraging door de vervuiling hebben besproken erop neerkwam dat zij de bouwtijdverlenging op 8 weken hebben vastgelegd, en die afspraak uit de tweede hand door andere getuigen onder wie [getuige 4] wordt bevestigd is dat onvoldoende om te kunnen aannemen dat Klaassen zich in oktober 2005 zodanig - onvoorwaardelijk - aan de termijn van 8 weken had gebonden dat de discussie over de gevolgen, de doorwerking, van de vervuiling en de sanering in het bouwproces daardoor definitief was afgesloten. ASR, de partij op wie de bewijslast van een en ander rust, heeft in hoger beroep ook geen (voldoende concreet en gespecificeerd) nader bewijs aangeboden. De afspraak is daarmee niet komen vast te staan en de principale grief V is in zoverre gegrond.

5.15

De vraag of de vervuiling inderdaad voor een verstoring van het verdere bouwproces heeft geleid, zoals Klaassen steeds heeft betoogd, en welke vertraging dat heeft veroorzaakt, zal aan de door het hof te benoemen deskundige worden voorgelegd (zie daarover verder rov. 5.24).

5.16

De tweede vertragingsoorzaak die zich volgens Klaassen in de beginfase heeft voorgedaan is gelegen in de parkeerkelder, meer in het bijzonder de daarvoor benodigde kelderbak. Klaassen stelt dienaangaande dat ASR haar wensen op dit punt bij herhaling heeft gewijzigd, ook nadat partijen in de bouwvergadering van 3 februari 2005, na discussie, hadden besloten om de contractuele opleverdatum van 31 juli 2006 te handhaven. Ruim na die vergadering, op 27 april 2005, heeft ASR een keuze gemaakt voor een (ander) parkeersysteem en werd het daarbij behorende ontwerp voor de kelderbak - door Klaassen kelderbak (4) genaamd - verlaten ten faveure van een nieuwe kelderbak (5) waarvoor (naast het nodige minderwerk) ook aanvullende werkzaamheden nodig waren, waaronder het dieper ontgraven van niveau 2 alsmede het ontwerpen en plaatsen van een extra serie tussenwanden (“schijven”). De benodigde ontwerptekeningen werden Klaassen pas op 27 september 2005 beschikbaar gesteld. De vertraagde uitvoering van de schijven heeft 24 weken vertraging opgeleverd, met een aanvullende vertraging van twee doordat de werkzaamheden aan de kelderwand en het kelderdek niet vóór doch eerst na het kerstreces konden plaatsvinden.

5.17

Klaassen heeft deze afwijking in hoger beroep naar voren gebracht, als een alternatieve verklaring voor 24 van de 29 weken in de beginfase opgelopen vertraging. Uit de bouwverslagen blijkt dat partijen langdurig overleg hebben gevoerd over de gevolgen die het besluit om niet de gehele parkeergarage op niveau -2 uit te voeren maar een gedeeltelijk verdiepte parkeerlaag toe te passen zou moeten hebben voor de bouwtijd en dat uiteindelijk tijdens de 5e bouwvergadering op 3 februari 2005 het besluit is genomen om de contractuele datum van 31 juli 2006 te handhaven. Volgens Klaassen had dit betrekking op kelderbak 4, en volgde nadien dus nog de wijziging naar bak 5, maar dat laat onverlet dat in de latere verslagen steeds uitdrukkelijk is opgenomen dat de contractuele totaaloplevering 31 juli 2006 was, inclusief de gedeeltelijk verdiepte tweede parkeerlaag. Dat Klaassen hiertegen bezwaar heeft gemaakt of op andere wijze heeft gevraagd om extra bouwtijd voor extra werkzaamheden die nodig waren voor de uitvoering van het ontwerp van 27 april 2005 blijkt niet uit die verslagen en, anders dan Klaassen bij pleidooi zonder nadere toelichting heeft gesteld evenmin, uit de als productie 175HB overgelegde brief van 31 augustus 2005 waarbij Klaassen voor dit werk een prijsopgave heeft verstrekt. In die brief wordt slechts opgemerkt dat er rekening moet worden gehouden met de langere bemalingstijd van de verdiepte bak omdat de vloer dieper ligt, maar dat deze vooralsnog niet in de opstelling is opgenomen. Nu is gesteld noch gebleken dat Klaassen nadien op de gevolgen van het laatste ontwerp voor de bouwtijd is teruggekomen, is het hof van oordeel dat ASR op dit punt Klaassen wel kan houden aan de afspraak om de verdiepte parkeerlaag binnen de overeengekomen 22 maanden te realiseren, zoals die expliciet in de bouwverslagen is opgenomen. Dat Klaassen deze bouwverslagen niet heeft ondertekend doet aan de (bewijs)waarde van die verslagen niet af en de stelling dat deze steeds door ASR eenzijdig en op de voor haar gunstigste wijze werden opgesteld doet dat evenmin. Het had op de weg van Klaassen gelegen om vermeende onjuistheden - zeker op een wezenlijk punt als het onderhavige - aan de orde te stellen bij de vaststelling van de verslagen ter vergadering, zoals zij dat meer dan eens heeft gedaan.

5.18

De kwestie van de gewijzigde parkeerkelder geeft rechtens geen aanspraak op verlenging van de bouwtijd.

5.19

Ten aanzien van de vertraging in de eindfase is als voorvraag van belang of, zoals ASR met haar incidentele grief ii aanvoert, de huurderswensen, het in- of afbouwpakket, al dan niet tot de aannemingsovereenkomst behoorden. Die vraag lijkt in zoverre bevestigend te moeten worden beantwoord dat, naar Klaassen niet of onvoldoende heeft weersproken, eerst na het opstellen van het bestek is besloten dat alle huurders - ook PWC - de uitvoering van hun afbouwwensen door de door hen gekozen bedrijven via Klaassen zouden laten lopen. Die huurders zouden daartoe opdracht geven aan Klaassen, die vervolgens als hoofdaannemer opdracht zou geven aan de voorgeselecteerde bedrijven als onderaannemers. Die - als evenzovele bestekwijzingen te beschouwen - werkzaamheden zou Klaassen dan als meerwerk bij ASR in rekening brengen. Deze procedure is, naar Klaassen niet of onvoldoende heeft betwist, ook gevolgd.

5.2

De kwestie die partijen wezenlijk verdeeld houdt is of deze werkzaamheden binnen de door Klaassen gegarandeerde uitvoeringsduur dienden te worden afgerond en of daarop ten volle de kortingsregeling van artikel 4.5 van de aannemingsovereenkomst van toepassing was. Geconstateerd moet worden dat in de bouwverslagen steeds is opgenomen dat de (in de aannemingsovereenkomst gegarandeerde) contractuele totaaloplevering op 31 juli 2006 exclusief “ingrijpende huurderswensen” was en dat daaraan, vanaf de twaalfde bouwvergadering op 20 oktober 2005, is toegevoegd dat de overeengekomen afbouwtijd

vijf weken bedraagt. Dat deze verlenging met vijf weken slechts was ingegeven door de gevolgen die het inbouwpakket (wegens de feitelijke verwevenheid van de werkzaamheden) had voor de door Klaassen uit te voeren werkzaamheden, en geen betrekking had op het inbouwpakket zelf, acht het hof weinig aannemelijk en het blijkt ook uit niets. Uit de door Klaassen overgelegde producties 111HB e.v. leidt het hof veeleer af dat ook Klaassen ervan uitging dat de boete/kortingsregeling van artikel 4.5 van de aannemingsovereenkomst ten volle van toepassing was op de in verband met de huurderswensen te verrichten werkzaamheden van de onderaannemers - zoals nodig voor het realiseren van het afbouwpakket - toen zij in de tweede helft van 2006 - in de als 111HB overgelegde offertes - erop aandrong dat voor de geoffreerde meerwerkopdrachten de boeteclausule zou worden uitgesloten. Het partijdebat spitst zich vervolgens toe op de vraag in hoeverre en voor welke onderaannemers deze uitsluiting door ASR is geaccepteerd. Beide partijen beroepen zich op de als 113HB overgelegde brief van [architect] aan ASR van 16 augustus 2006, welke brief ASR bij faxbericht van 18 augustus 2006 heeft doorgestuurd aan Klaassen. Deze brief luidt als volgt:

“ Geachte [getuige 3] ,

Om tot een snelle afwikkeling te komen van de contractvorming tussen hoofdaannemer Klaassen en de door de huurders ingebrachte onderaannemers een samenvatting van de verplichtingen van de betreffende partijen aangaande de punten 1, 9 en 10 van Contractvoorwaarden contractanten PWC (…) welke punten door de hoofdaannemer niet van toepassing zijn verklaard in zijn opdrachten aan de onderaannemers,

De boeteclausules die in de contracten zijn opgenomen bij te late oplevering van het kantoor [project] te [plaatsnaam] betreffende de huurders [huurder 1] en [huurder 2] naar [huurder 3] en van [huurder 4] naar de aannemer Klaassen Bouw blijven van kracht, tenzij om duidelijk aanwijsbare redenen de bouwvertraging is opgelopen als gevolg van het niet nakomen van planningsafspraken van de door de huurders ingebrachte onderaannemers, met name te noemen; [onderaannemer 5] , [onderaannemer 6] , [onderaannemer 7] , [onderaannemer 8] , [onderaannemer 9] en [onderaannemer 10] .

Deze met name genoemde onderaannemers zijn verplicht te werken volgens de bij hen bekend zijnde afbouwplanningen, bouwdeel 1 t/m 5, van de aannemer Klaassen d.d. 24-05-2006 en 26-06-2006 en verklaren zonder enige kostentoeslag zich aan deze planningen te houden.

Als zij zich aan deze planningen houden kunnen zij niet verantwoordelijk gesteld worden voor bouwtijdverlenging met als gevolg te late oplevering.

Zowel de hoofdaannemer Klaassen als de genoemde onderaannemers zijn verplicht, direct aan de bouwdirectie en aan de huurders schriftelijk te melden dat een der partijen zich niet aan de planning houdt of kan houden in verband met het in gebreke blijven van een der partijen, zodat de directie en of de huurders direct in actie kunnen komen om een dreigende bouwtijdverlenging te voorkomen.

Claims van de aannemer op bouwtijd verlenging bij te late melding zullen niet worden gehonoreerd.

Voor akkoord:

(volgen de namen van partijen, alsmede de huurders en de onderaannemers, evenwel zonder handtekeningen; hof)”

5.21

Volgens ASR geeft deze brief de tussen partijen geldende afspraken weer, althans waar het de genoemde onderaannemers betreft. Klaassen heeft dat onvoldoende weersproken. Zij heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, onder aanhaling van alleen de eerste drie alinea’s van de brief, betoogd dat zij er gelet op deze brief van mocht uitgaan dat ASR met de nadien verzonden opdrachtbevestigingen (productie 115HB) akkoord was gegaan met de “voorwaarde die Klaassen in haar offertes opnam, inhoudende dat, indien en voor zover de Voorgeselecteerde Aannemers voor vertragingen zouden zorgen bij de uitvoering van de werkzaamheden van Klaassen, tussen Klaassen en ASR de Boete zou zijn uitgesloten”. Nadat ASR er bij akte op had gewezen dat Klaassen hiermee niet weergeeft wat er staat en dat Klaassen in het bijzonder nalaat de waarschuwingsplicht en de daarop gestelde sanctie te vermelden, heeft Klaassen bij pleidooi niet toegelicht waarom zij - gelet op de brief van 16 augustus 2006 - heeft mogen aannemen dat ASR met de categorische uitsluiting van de boeteregeling, zoals die in de offertes van Klaassen uit juli 2006 was opgenomen, akkoord ging.

5.22

Het hof zal daarom aannemen dat deze brief de boeteverplichting weergeeft zoals partijen die uiteindelijk hebben vastgesteld waar het de genoemde onderaannemers betreft, met dien verstande dat vooralsnog onduidelijk is of in het geval van [onderaannemer 9] nog een andere regeling is getroffen zoals weergegeven in de (onder 115HB overgelegde) Nota van Wijzigingen en aanvullingen d.d. 18 september 2006 waarin staat geschreven dat de boete tussen alle partijen vervalt. Dit laatste punt, alsmede de gelding van de afspraken voor de niet met name genoemde onderaannemers komt zo nodig nader aan de orde wanneer is vastgesteld in hoeverre de onderaannemers voor vertraging hebben gezorgd. Met vertraging is dan bedoeld een uitloop van de bouwtijd met meer dan de vijf weken die partijen voor het afbouwpakket waren overeengekomen.

5.23

Ten aanzien van de overige door Klaassen gestelde en in het onderzoek van de deskundige te betrekken vertragingsoorzaken liggen geen vragen voor waarop het hof op voorhand een antwoord kan geven.

5.24

Het hof stelt zich voor dat het door te deskundige te verrichten onderzoek het meest efficiënt kan verlopen wanneer de deskundige zich concentreert op de gedetailleerde rapporten en reacties van hun partijdeskundigen [partijedeskundige 1] onderscheidenlijk [partijdeskundige 2] , zoals partijen die in hoger beroep hebben overgelegd om aldus te beoordelen in hoeverre de door Klaassen genoemde afwijkingen voor vertraging op het kritieke pad hebben gezorgd. Daarbij is afwijking 2 (de parkeerkelder) in zoverre zonder betekenis dat Klaassen voor de vertraging die door deze afwijking is veroorzaakt geen bouwtijdverlenging toekomt.

Wat betreft de afwijkingen 4 en 6 - de huurderswensen - wenst het hof door de deskundige te worden voorgelicht over de vraag of sprake is geweest van huurderswensen in een zo laat stadium dat daardoor vertraging is ontstaan op het kritieke pad omdat Klaassen niet verder kon, waarbij mede rekening dient te worden gehouden met de stelling van ASR dat ten tijde van het doorgeven van de huurderswensen als gevolg van voor rekening van Klaassen komende omstandigheden inmiddels al zoveel vertraging was opgelopen dat de late huurderswensen geen verdere uitloop hebben veroorzaakt. Ook wenst het hof te vernemen of de deskundige van mening is dat er zodanig (veel) van het referentiepakket afwijkende wensen als meerwerk zijn opgedragen dat van Klaassen niet kon worden gevergd dat deze binnen de overeengekomen vijf extra weken zouden worden uitgevoerd. Voorts brengen de tussen partijen gemaakte (nadere) afspraken, zoals die in rov. 4.19 - 4.22 zijn besproken, mee dat zal moeten worden beoordeeld in hoeverre vertraging is ontstaan doordat de onderaannemers zich niet aan de afbouwplanningen hebben gehouden. Voor zover blijkt dat dergelijke vertraging zich heeft voorgedaan, zal het hof vervolgens - uitgaande van de op basis van de bevindingen van de deskundige vast te stellen vertragingen - nog hebben te beslissen in hoeverre Klaassen die vertragingen tijdig heeft gemeld.

Ten aanzien van de overige afwijkingen geldt dat op zichzelf niet ter discussie staat dat ASR verantwoordelijk is voor de tijdige verstrekking van de desbetreffende opdrachten en gegevens, zodat de beoordeling zich toespitst op de vraag of deze inderdaad, zoals Klaassen stelt, in een zodanig laat stadium zijn afgegeven dat vertraging het gevolg was.

Het hof zal partijen de gelegenheid bieden om zich bij akte nader uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem of haar voor te leggen vragen. Vervolgens zal mogelijk een comparitie van partijen worden gelast om de opzet van het deskundigenonderzoek nader met partijen te bespreken en te bezien in hoeverre partijen, mede naar aanleiding van de in dit arrest gegeven beslissingen, hun geschil of delen daarvan onderling zouden kunnen regelen.

5.25

Vanwege hun verwevenheid met de door de deskundige te beantwoorden vragen, zal het hof de beslissingen op de vorderingen sub 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 10 tot en met 11 aanhouden. Op de overige vorderingen wordt thans als volgt beslist.

vordering sub 7) restant saneringskosten ad € 1.285.674,13

5.26

Onder verwijzing naar hetgeen in rov. 5.12 ten aanzien van de bodemvervuiling is overwogen, is het hof van oordeel dat sprake is van een zodanig van de aanduiding in het bestek afwijkende toestand dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor rekening van Klaassen dienen te komen, zodat Klaassen in beginsel recht heeft op bijbetaling op de voet van § 29 lid 3 UAV 1989. Anders dan Klaassen (primair) stelt kunnen de saneringswerkzaamheden niet worden gezien als meerwerk in de zin van § 35 en 36 UAV 1989. Dat betekent dat Klaassen op grond van § 6 lid 15 1989 UAV en artikel 01.04.12.01 van de Algemene Voorwaarden, deel A, was gehouden om ASR van zijn aanspraken zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen vijftien werkdagen na het bekend worden van de omstandigheden die leiden tot genoemde aanspraken, schriftelijk kennis te geven. Anders dan ASR lijkt te betogen gaat het hier echter - ook waar het contractuele aanvulling in de Algemene Voorwaarden betreft - niet om een vervaltermijn. Wel kan een eventuele constatering dat een aanspraak op bijbetaling niet tijdig is gemeld in een voorkomend geval bijdragen tot het oordeel dat thans niet meer is vast te stellen of die aanspraak bestaat.

Bij de beoordeling van deze post is voorts van belang dat uit de overgelegde stukken genoegzaam blijkt - en door ASR ook niet gemotiveerd is bestreden - dat ASR ermee heeft ingestemd dat Klaassen het nodige zou doen om de bouwplaats te saneren en dat ASR daarvoor (in beginsel) de kosten zou dragen, zoals zij aanvankelijk ook heeft gedaan voor de kosten die zij niet als te hoog of los van de sanering staand heeft geweigerd. Dat ASR niet (steeds) de regie over de werkzaamheden heeft gehad is geen reden om Klaassen verdere aanspraken op bijbetaling te ontzeggen.

5.27

Het bedrag aan nog niet betaalde saneringskosten ad € 1.285.674,13 dat Klaassen in hoger beroep vordert, is blijkens productie 86HB opgebouwd uit circa 75 posten. Een deel daarvan was al onderdeel van het op 18 september 2005 door Klaassen aan ASR gepresenteerde (en door ASR deels gehonoreerde) overzicht; een ander deel bestaat uit latere toevoegingen zoals opgenomen in productie 36 in eerste aanleg en naar het hof begrijpt zijn er ook in appel nog posten toegevoegd, althans bedragen gewijzigd. In productie 36 zijn de daar opgenomen posten van een toelichting en van onderliggende facturen voorzien. Een deel van de thans gevorderde posten heeft ASR reeds specifiek inhoudelijk bestreden.

Meer in het algemeen is de teneur van haar verweer dat nu de schriftelijke procedure niet is gevolgd en Klaassen steeds maar nieuwe posten en bedragen is blijven toevoegen, het voor ASR (bijna) onmogelijk is om te controleren of de gevorderde kosten wel steeds in verband met de sanering zijn gemaakt en daarvoor ook redelijk en noodzakelijk waren.

Mede gelet op het grote aantal posten alsmede de (mogelijke) samenhang van een deel daarvan met de vertragingsdiscussie acht het hof het thans niet doenlijk om nader in te gaan op de toewijsbaarheid van al deze deelposten. Het hof zal nadat de deskundige heeft gerapporteerd nader bezien of, en zo ja: in hoeverre, partijen de gelegenheid moet worden geboden hun stelling nader toe te lichten, maar het geeft partijen nadrukkelijk in overweging om, mede aan de hand van de in dit arrest gegeven beslissingen, te bezien of zij ten aanzien van deze posten alsnog tot een vergelijk kunnen komen.

vordering sub 8) onbetaald meerwerk ad€
359.317,84

5.28

Klaassen heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd met een vordering uit hoofde van nog niet gefactureerd meerwerk, in de appeldagvaarding gesteld op een niet nader gespecificeerd bedrag van € 234.939. In de memorie van grieven wordt dit bedrag verhoogd tot € 359.317,84, zijnde het totaal van 9 afzonderlijke vorderingen ter zake van:

a. a) egaliseren betonvloeren € 231.284

b) Kone schuifdeuren € 12.369

c) afvoer afval huurders € 32.000

d) kitwerk [onderaannemer 9] wanden € 11.791,84

e) opstelling voor Drycooler € 40.782

f) schade aan [onderaannemer 9] wanden € 30.025

g) regiewerk plafonds huurders € 21.113

h) model stalen koker € 2.664

i. i) extra beton mantelbuizen € 6.089

5.29

ASR voert tegen deze vorderingen allereerst aan dat Klaassen deze posten pas bij memorie van grieven, circa zes jaar na oplevering, bij ASR in rekening brengt en dat is volgens ASR te laat: de vorderingen zijn verjaard, althans Klaassen heeft haar recht verwerkt om van deze posten nog nakoming te vorderen.

5.3

Om met dat laatste verweer te beginnen: van rechtsverwerking is naar ’s hofs oordeel geen sprake. De enkele omstandigheid dat Klaassen geruime tijd geen facturen of aanmaningen heeft verstuurd is daarvoor nog onvoldoende. Omdat de procedure in eerste aanleg op 11 april 2007 aanhangig is gemaakt, op een moment dat de oplevering nog moest plaatsvinden en partijen ook nog volop in gesprek waren over de nog te betalen en verrekenen posten, kan ASR aan het gegeven dat Klaassen de onderhavige bedragen aan (gesteld) meerwerk niet in haar vorderingen in eerste aanleg heeft betrokken, ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben ontleend dat nadere meerwerkaanspraken niet aan de orde waren of dat Klaassen deze liet varen.

5.31

Of de tijd die Klaassen voor het instellen van deze vorderingen heeft genomen tot verjaring heeft geleid komt hierna, per afzonderlijke vordering, nader aan de orde. Daarbij geldt als uitgangspunt dat bij al deze vorderingen de eis zoals opgenomen in de memorie van grieven van 7 mei 2013 heeft te gelden als eerste daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW en niet de dagvaarding in hoger beroep. In dat laatste stuk wordt (sub V) “een bedrag van € 234.939 exclusief BTW aan gefactureerd en nog niet betaald meerwerk gevorderd, zonder enige andere specificatie of omschrijving. Daaruit valt voor het hof en ASR niet op te maken van welke meerwerkposten vergoeding wordt gevorderd en laat zich dus ook niet beoordelen welke van de bij grieven gevorderde posten in die eerdere eis waren begrepen, in welk geval ten aanzien van die vordering zou kunnen worden aangenomen dat de verjaring op 27 maart 2012 is gestuit. Omdat het gaat om afzonderlijke meerwerk-vorderingen die niet steeds op dezelfde juridische en feitelijke grondslag zijn gebaseerd, biedt ook de rechtsregel van HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531 en HR 19 februari 1999, NJ 2000, 328 geen grond om voor alle vorderingen aan te nemen dat deze reeds bij appeldagvaarding zijn ingesteld.

5.32

De vraag is dan of de appeldagvaarding wel voldoet aan de vereisten van artikel 3:317 BW (stuiting door een schriftelijke aanmaning of mededeling) zoals Klaassen in haar reactie op het verjaringsverweer in productie 181HB kennelijk bedoelt aan te voeren met haar (amper toegelichte) verwijzing naar HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063.

Het criterium is dan of de eis in de appeldagvaarding (ten aanzien van een of meer) kan worden gezien als een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn nog rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich dan tegen een mogelijk alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Daarvoor is niet vereist dat de mededeling de vordering waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt nauwkeurig omschrijft, met aanwijzing van de juridische grondslag en het te vorderen bedrag, maar is wel noodzakelijk dat de wederpartij begrijpt welke vordering wordt bedoeld. Met de (aankondiging van de) eis in de appeldagvaarding wist ASR dat Klaassen alsnog in rechte aanspraak zou (gaan) maken op een of meer posten nog niet gefactureerd meerwerk. Ook zou kunnen worden gezegd dat ASR er rekening mee moest houden dat deze eis bij grieven nog kon worden uitgebreid. Zij wist daarmee echter nog niet om welke posten - en daarmee om welke vorderingen - het ging, te minder nu het
ongefactureerdmeerwerk betrof, en dus ook niet tegen welke vorderingen zij zich zou moeten verweren. Ook het in de dagvaarding vermelde bedrag gaf daarvoor geen enkele indicatie. Dat bedrag biedt daarom ook geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de verjaringstermijn ten aanzien van de vorderingen deels of tot een bepaald totaalbedrag, bij dagvaarding is gestuit. Voor een dergelijke welwillendheid ziet het hof ook geen reden. Het gaat hier om een zeer omvangrijk project waarbij partijen discussie hadden over een groot aantal meerwerkposten; wanneer Klaassen dan ten aanzien van enkele posten waarvoor nog steeds niet was gefactureerd en waarover partijen - naar hierna zal blijken - ook al geruime tijd niet meer hadden gecorrespondeerd, te elfder ure haar recht om deze vorderingen in hoger beroep alsnog in te stellen wenst veilig te stellen, kon van haar op zijn minst worden gevergd dat zij voldoende duidelijk maakte voor welke posten zij zich haar rechten voorbehield.

5.33

Uitgangspunt is ten slotte ook hier dat ASR zich niet kan beroepen op het schriftelijkheidsvereiste van onder meer artikel 08.02.01 van de Algemene Voorwaarden, nu zij onder 6.2.26 van haar memorie van antwoord heeft erkend dat deze overeengekomen systematiek in de praktijk, omwille van de tijdsdruk, vaak werd verlaten.

5.34

Ten aanzien van post a (egaliseren betonvloeren), veruit de grootste post, staat tussen partijen vast dat ASR op 16 november 2006 een telefonische opdracht aan Klaassen heeft gegeven om naar aanleiding van de huurderswensen en in afwijking van het Bestek, de cementvloeren te egaliseren naar Klasse 3, welke opdracht is bevestigd in de als productie 88HB overgelegde brief van 20 november 2006. In die brief doet [getuige 3] van ASR tevens het verzoek aan Klaassen om de meerwerkkosten per blok na uitvoering te verstrekken. Deze kosten heeft Klaassen, zo stelt zij, na uitvoering opgegeven in het overzicht van “Meer- en minderwerk op contract” onder nummer KB56 van 26 april 2007, dat sluit op € 470.755 (productie 89HB). Van deze som, aldus nog steeds Klaassen, is een bedrag van € 39.471 gefactureerd en betaald; op het restant ad € 431.284 heeft ASR een voorschot van € 200.000 betaald. In een e-mailbericht van [persoon 1] van Klaassen aan [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) van ASR van 11 april 2008 gaat het - in aanvulling op KB56 - om een kostenopgave voor het egaliseren van druklagen onder nummer KB 120 die op dezelfde opdracht van 20 november 2006 teruggaat en waarin de factuur voor KB56 (een bedrag van € 39.471 plus kosten winst+risico) alsmede het voorschot van € 200.000 zijn verwerkt. Deze kostenopgave sluit echter op een bedrag van € 259.263. Uit dit e-mailbericht, gelezen in samenhang met het e-mailbericht van [getuige 4] van 14 november 2007 leidt het hof af dat partijen (op dat moment) van mening verschilden over de te hanteren meterprijs. Bij memorie van antwoord stelt ASR (voorts) dat de opdracht niet zag op alle vloeren omdat een groot aantal niet geëgaliseerd hoefde te worden. Uit de door Klaassen overgelegde stukken, waaronder het faxbericht van het Hoofdbedrijfschap Afbouw en Onderhoud van

20 november 2006, kan het hof niet opmaken dat deze stelling van ASR onjuist is en uit het voormelde e-mailbericht van 14 november 2007, waarvan slechts de eerste bladzijde is overgelegd, blijkt ook niet (afdoende) dat ASR “geen bezwaar tegen de uitgevoerde werkzaamheden heeft gemaakt”, zoals Klaassen betoogt. Bij brief van 4 februari 2009 bericht [persoon 2] van Klaassen aan ASR, ter beantwoording van en in aanvulling op de “openstaande vragen”, dat Klaassen op basis van de opdracht van 20 november 2006 van mening is dat “zij alle kosten achteraf kunnen verrekenen, zonder welke uitzondering ook”, waarbij wordt verwezen naar een niet bijgevoegde Bijlage 1. De omstandigheid dat geen nadere reactie van ASR is overgelegd acht het hof nog onvoldoende om te kunnen concluderen dat ASR zich bij het standpunt van Klaassen inzake de meterprijs en het aantal, ter uitvoering van de door ASR gegeven opdracht, te egaliseren vierkante meters heeft neergelegd.

Wel blijkt uit deze brief dat een (eventueel) reeds lopende verjaringstermijn op 4 februari 2009 is gestuit, zodat de rechtsvordering niet op grond van artikel 3:307 BW is verjaard, ook niet als wordt aangenomen dat deze pas bij memorie van grieven, en dus op 7 mei 2013, is ingesteld.

Over deze post zullen partijen zich nader dienen uit te laten, waarbij het hof opmerkt dat ongeacht of moet worden aangenomen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het al dan niet uitgevoerd zijn van de werkzaamheden op Klaassen of ASR rust, het thans aan is ASR om duidelijk te maken welke bezwaren zij tegen het door Klaassen gevorderde bedrag heeft en te onderbouwen welk bedrag zij wel schuldig meent te zijn en dat meer in het algemeen geldt dat ASR, ingeval een opdracht tot meerwerk is gegeven, niet kan volstaan met de stelling dat Klaassen niet heeft aangetoond dat het werk ook is uitgevoerd, maar dat zij haar betwisting dient te motiveren, bijvoorbeeld door expliciet te stellen dat Klaassen heeft nagelaten de opdracht uit te voeren en/of dat een derde partij het werk heeft uitgevoerd dan wel het punt waarop het meerwerk betrekking had anderszins is ondervangen.

5.35

Uit de stukken blijkt (als niet of onvoldoende weersproken) dat ASR rond

8 oktober 2007 aan Klaassen een als meerwerk te beschouwen opdracht heeft gegeven om twee Kone schuifdeuren te vervangen, waarvoor Klaassen (onder nummer HB096) een prijs heeft opgegeven van € 18.683 (productie 90A en B HB). Uit de onder nummer 99HB overgelegde stukken - in het bijzonder het overzicht van de post HB096 van 2 juni 2008 - zou echter kunnen worden afgeleid dat deze post per saldo € 6.314 heeft bedragen, het bedrag waarvoor [getuige 4] namens ASR bij faxbericht van 16 juni 2008 ook opdracht heeft gegeven en dat Klaassen bij factuur van 23 juli 2009 aan ASR heeft gefactureerd. Het hof wenst van Klaassen te vernemen hoe deze stukken zich verhouden tot de stelling dat “na aftrek van de prijs van de gedemonteerde pui ad € 6.314” een vordering resteert van

€ 12.369. Naar aanleiding van die nadere antwoorden zal ook worden beoordeeld of de vordering, die bij het ontbreken van een factuur met betalingstermijn, terstond (bij de meerwerkopdracht dan wel het uitvoeren van de werkzaamheden) opeisbaar was, op 7 mei 2013 reeds was verjaard of dat deze verjaring, zoals Klaassen meent, in 2008 is gestuit.

5.36

ASR betwist niet (voldoende) dat zij, zoals is vermeld in het besprekingsverslag van 12 december 2007, aan Klaassen het afvoeren van het afval huurders voor € 32.000 als meerwerk heeft opgedragen en zij stelt ook niet dat Klaassen de opdracht niet heeft uitgevoerd en dat het afval is blijven staan of door een ander is afgevoerd. Uitgaande van de stellingen van Klaassen moet echter met ASR worden aangenomen dat deze vordering reeds in december 2007 opeisbaar is geworden (een ander aanknopingspunt geeft Klaassen niet) zodat deze vordering is verjaard.

5.37

Wat betreft de post van € 11.791,84 inzake “kitwerk Maarswanden” kan uit de stukken worden afgeleid dat Klaassen deze werkzaamheden door Eurokit B.V. heeft laten uitvoeren en dat zij daarvoor op 4 oktober 2007 een factuur ter grootte van € 11.791,84 heeft ontvangen. Dat sprake was van meerwerk wordt door ASR echter betwist omdat de noodzaak voor deze werkzaamheden niet is terug te voeren op een ontwerpfout, zoals Klaassen stelt, maar door “fouten in de maatvoering die voor rekening van Klaassen komen”. Bij faxbericht van 21 december 2007 had [getuige 4] namens Klaassen laten weten niet akkoord te gaan met de meerwerkofferte van Klaassen, en geen opdracht te geven voor meerwerk, omdat de huurders en Fortis van mening zijn dat deze kosten doorberekend moeten worden naar [onderaannemer 9] als applicateur van de geluidswanden. Ook hier geldt echter dat de juistheid van een en ander in het midden kan blijven omdat, nu geen geldige stuitingshandeling is gesteld, moet worden aangenomen dat de vordering op 7 mei 2013 reeds was verjaard.

5.38

Ten aanzien van post e stelt Klaassen dat zij tot een bedrag van € 40.782 kosten heeft moeten maken voor zodanige aanpassingen aan de technische ruimte dat de (als meerwerk geplaatste) Warmte/Koude Opslag installatie (WKO) - de Drycooler - voldeed aan de eisen die de fabrikant stelde zodat deze Drycooler met garantie in gebruik kon worden genomen. ASR stelt hiervoor geen opdracht te hebben gegeven en uit het als productie 172HB overgelegde memo lijkt te volgen dat Klaassen de noodzakelijke werkzaamheden zonder formele (meerwerk)opdracht - omwille van de geplande oplevering - heeft uitgevoerd. Ter comparitie zal het hof met partijen nader bekijken of ASR hiervoor dient te betalen en of de verjaring met de meerwerkopgave van Klaassen van 16 juni 2008 tijdig is gestuit. Partijen kunnen zich desgewenst hierover bij akte nog nader uitlaten.

5.39

Ten aanzien van post f beroept Klaassen zich op twee (als 94 en 95HB overgelegde) schriftelijke, door [getuige 4] ondertekende, meerwerkopdrachten van 5 maart 2009 (naar aanleiding van een offerte van 5 mei 2008) voor in totaal € 30.025. ASR heeft onvoldoende bestreden dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd, hetgeen ook weinig voor de hand ligt nu ASR het meerwerk in 2009 ruim na de oplevering met een opdracht heeft goedgekeurd, en zij toont evenmin aan dat, zoals zij suggereert, zij deze posten al heeft voldaan. Deze post, die gelet op de (ook) als een erkenning in de zin van artikel 3:318 BW te beschouwen opdrachten niet kan zijn verjaard, is beginsel toewijsbaar.

5.4

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het meerwerk inzake verplaatsen regie-uren plafondwerkzaamheden voor [huurder 1] zoals schriftelijk opgedragen bij faxbericht van 5 maart 2009 (productie 96HB).

5.41

De vordering inzake de kosten van het vervaardigen van een proeftrap, waartoe Klaassen op 19 november 2007 opdracht heeft gekregen, is verjaard en behoeft verder geen bespreking.

5.42

Ook de sub i gevorderde kosten voor “extra beton mantelbuizen” ad € 6.089 zullen ter comparitie nader worden besproken. De enkele omstandigheid dat ASR dit meerwerk heeft geweigerd betekent nog niet dat de kosten niet toewijsbaar zijn. Kennelijk hebben partijen nog over deze kwestie gecorrespondeerd, maar de verwijzing naar het productienummer (138-HB) in productie 181 is niet compleet, zodat het hof dit niet heeft kunnen nagaan.

vordering sub 9: niet betaalde facturen ad € 583.517

5.43

Deze vordering is in de memorie van grieven gebaseerd op een zestal facturen:

a. de factuur van 20 december 2012 inzake het meerwerk KB069 en KB 107: € 204.064;

b. de factuur van 5 mei 2008 inzake de 7e meerwerktermijn: € 65.291

c. de factuur van 6 mei 2008 inzake de 29e termijn huurderswensen: € 118.406

d. de factuur van 18 december 2008 inzake de 30e termijn huurderswensen: € 30.172

e. de factuur van 18 december 2008 inzake de 18e meerwerktermijn: € 36.625

f. de factuur van 23 juli 2009 inzake het meerwerk HB096, KB110 en KB111: € 43.923

5.44

De factuur sub a diende op 19 januari 2008 te zijn betaald. Klaassen heeft dit bedrag eerst bij memorie van grieven, op 7 mei 2013, in rechte gevorderd. De vordering in de daaraan voorafgaande appeldagvaarding sub VI had slechts betrekking op de gefactureerde en niet betaalde huurderswensen. Dat zijn kennelijk de posten c en d uit de memorie van grieven, die optellen tot het in de dagvaarding vermelde bedrag van € 148.578. De post sub a berust niet op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de vorderingen sub b en c inzake de huurderswensen en heeft dus te gelden als een nieuwe eis. Gelet op de specifieke omschrijving van de (aangekondigde) eis in de appeldagvaarding behoefde ASR dit stuk ook niet op te vatten als een waarschuwing dat zij zich mogelijkerwijs ook tegen vorderingen met betrekking tot andere facturen nog in rechte zou moeten verweren. De vordering sub a ad

€ 204.064 is derhalve verjaard. Ten aanzien van de vorderingen sub b en c geldt dat de facturen nadere betalingstermijnen bevatten, die zijn verstreken op 4, onderscheidenlijk

5 juni 2008, zodat deze vorderingen nog net binnen de verjaringstermijn zijn ingesteld. Ten aanzien van de overige posten heeft ASR geen verjaringsverweer gevoerd.

5.45

De factuur sub f berust op schriftelijke meerwerkopdrachten van 16 juni 2008. ASR heeft deze dus ruim na het opleveren van het gebouw getekend, in het kader van de afwikkeling van alle claims en verrekeningen over en weer. Dat zij meerwerk zou goedkeuren dat niet was uitgevoerd is niet goed voorstelbaar en komt overigens voor haar rekening. De enkele reactie dat Klaassen het werk niet heeft uitgevoerd, en dat ook niet aantoont, volstaat in elk geval niet. Deze post ad € 43.923 is dan ook toewijsbaar.

5.46

Ten aanzien van de overige posten (b tot en met e) heeft Klaassen volstaan met het overleggen van facturen met daarbij overzichten van vele meerwerkposten, waarvan kennelijk al een groot deel door ASR is betaald, zodat alleen het in de factuur vermelde restant wordt gevorderd. Op welke posten dit restant betrekking heeft, kan het hof uit dit overzicht niet aanstonds opmaken en het blijkt evenmin uit de correspondentie in productie 38 waarnaar bij productie 181HB ter toelichting wordt verwezen. Voor zover gerichte tabnummers van deze omvangrijke productie, die 13 ordners omvat, zijn gegeven, betreft het correspondentie die kennelijk slechts ziet op de verjaarde vordering sub a (wapening beton en vlekkenplan plafonds, meerwerknummers KB 069 en KB107). Voor het overige is de verwijzing voor het hof thans niet voldoende na te gaan. Aan te nemen valt echter dat ASR wel kan achterhalen op welk meerwerk de facturen zien, zij beklaagt zich daarover ook niet, en zij brengt tegen de vorderingen buiten enkele algemeenheden niets inhoudelijks in. Om die reden zal het hof deze vorderingen als onvoldoende weersproken toewijzen.

6.Slotsom

6.1

Samengevat luiden de voornaamste beslissingen in dit tussenarrest dat:

- de gevolgen van de noodzakelijk gebleken sanering van het bouwterrein voor rekening van ASR komen, zodat Klaassen recht heeft vergoeding van de kosten van de saneringswerkzaamheden en op bouwtijdverlenging voor zover deze vervuiling en de daaropvolgende sanering de bouw hebben vertraagd (rov. 5.11-5.14);

- Klaassen geen recht heeft bouwtijdverlenging in verband met de wijzigingen aan de parkeerkelder (5.16-5.17);

- de huurderswensen als bestekwijzigingen onder de aannemingsovereenkomst zijn gebracht met als gevolg dat de boeteclausule op de ter uitvoering van die wensen te verrichten werkzaamheden van toepassing was, partijen voor het afbouwpakket een extra bouwtijd van vijf weken zijn overeengekomen en zij in de tweede helft van 2006 hebben afgesproken dat de boeteclausules bij te late oplevering van gebouw inclusief de huurderswensen van kracht bleven, tenzij om duidelijk aanwijsbare redenen - en mits tijdig gemeld - bouwvertraging is opgelopen als gevolg van het niet nakomen van planningsafspraken van de door de huurders ingebrachte onderaannemers, [onderaannemer 5] , [onderaannemer 6] [onderaannemer 7] , [onderaannemer 8] , [onderaannemer 10] en mogelijk ook [onderaannemer 9] (rov. 5.19-5.22);

-het hof een deskundige zal benoemen, in het bijzonder om te kunnen beoordelen in hoeverre de door Klaassen gestelde afwijkingen, de uiteindelijke oplevering hebben vertraagd (rov. 5.24).

6.2

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan hem voor te leggen vragen, en daarnaast over (uitsluitend) de onder 5.24, 5.38 en 5.42 besproken punten. Partijen zullen in deze akte ook kunnen reageren op de bij voorbaat - uiterlijk drie weken voor onderstaande roldatum toe te zenden - akte van de wederpartij, een en ander op de wijze zoals voorzien voor het schriftelijk pleidooi. Na deze aktewisseling zal het hof een comparitie gelasten, waar het een en ander met partijen zal bespreken en zal worden bezien of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

6.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 19 september 2017 voor uitlating zoals onder 6.2 omschreven;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, B.J. Lenselink en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.