Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.317.287
(zaaknummer Hoge Raad 19/02273, gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.216.368, rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, 290896)
arrest van 5 september 2023
in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 25 september 2020
in de zaak van
Christoffel Groep B.V.,
die is gevestigd in Middelburg,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de Hoge Raad optrad als eiseres tot cassatie,
hierna: Christoffel Groep,
advocaat: mr. J.M.van Koeveringe-Dekker,
tegen
Gemeente Sluis,
die zetelt in Oostburg,
en bij de Hoge Raad optrad als verweerster in cassatie,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. R.D. Boesveld.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 7 februari 2023 heeft op 25 juli 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (een verslag) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de Hoge Raad onder 2.1 van het arrest van 25 september 2020 (hierna: het verwijzingsarrest). [1] Deze zaak gaat – samengevat en voor zover na verwijzing van belang – over het volgende.
2.2.
Recreatieprojecten Zeeland B.V. (hierna: RPZ) exploiteert sinds mei 2002 een speelautomatenhal in de Gemeente Sluis. Begin 2002 heeft een rechtsvoorgangster van Casino Sluis N.V. (hierna: Casino Sluis) de Gemeente verzocht medewerking te verlenen aan de vestiging van een speelcasino in een deel van ‘Hotel De Dikke Van Dale’ (hierna: de DvD) in de Gemeente. In 2003 heeft Casino Sluis de Gemeente verzocht om, vooruitlopend op de verlening van een vergunning voor een casino, medewerking te verlenen aan de exploitatie van een speelautomatenhal in de DvD. Daarvoor was wijziging van de geldende speelautomaten(hallen)verordening nodig. Naar aanleiding van het verzoek heeft de Gemeenteraad de Speelautomaten(hallen)verordening Gemeente Sluis 2004 (hierna: Verordening 2004) vastgesteld. Verordening 2004 bepaalt in artikel 7 dat de burgemeester een vergunning kan verlenen voor de locaties en aantallen speelautomaten die zijn opgenomen in de Bijlagen bij de verordening. In artikel 15, lid 1 aanhef en onder c van Verordening 2004 is een imperatieve intrekkingsgrond opgenomen voor een verleende exploitatievergunning voor een speelautomatenhal indien onherroepelijk is beslist over een verzoek tot vestiging van een speelcasino. In 2004 en 2006 heeft de burgemeester, telkens voor twee jaar, aan Casino Sluis een exploitatievergunning verleend voor een speelautomatenhal in de DvD. Deze laatste vergunning liep tot 1 juli 2008.
2.3.
Op 7 januari 2009 heeft de burgemeester, naar aanleiding van een verzoek van Casino Sluis op 25 maart/25 april 2008, opnieuw een tijdelijke exploitatievergunning verleend. RPZ heeft bezwaar gemaakt tegen deze vergunning. In het kader van die procedure is gebleken dat het besluit van de Minister van Justitie van 18 maart 2004 waarbij de aanvraag van Casino Sluis voor de casinovergunning is afgewezen, inmiddels onherroepelijk was geworden. Bij brief van 23 juni 2009 heeft de burgemeester Casino Sluis laten weten voornemens te zijn de op 7 januari 2009 verleende vergunning in te trekken in verband met de afwijzing van de casinovergunning, waarbij hij heeft verwezen naar de imperatieve intrekkingsgrond van artikel 15 van Verordening 2004. Bij besluit van 26 oktober 2009 heeft de burgemeester de vergunning die was verleend op 7 januari 2009, ingetrokken onder verwijzing naar de imperatieve intrekkingsgrond en tevens omdat de vergunningverlening heeft berust op een onjuiste of onvolledige opgave (artikel 14, onder a, Verordening 2004), omdat Casino Sluis niet had laten weten dat de casinovergunning onherroepelijk geweigerd was. Casino Sluis heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de vergunning. Op 8 oktober 2009 heeft Casino Sluis een aanvraag voor een nieuwe exploitatievergunning ingediend.
2.4.
Het bezwaar van RPZ tegen de aan Casino Sluis verleende vergunning van 7 januari 2009 is bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond verklaard. RPZ heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Op
2 november 2009 heeft RPZ de burgemeester om handhaving gevraagd, omdat Casino Sluis ondanks de intrekking van de exploitatievergunning de speelautomatenhal bleef exploiteren. Bij brief van 10 december 2009 heeft de burgemeester aan Casino Sluis en RPZ meegedeeld voornemens te zijn om tot handhaving over te gaan. Bij brief van 18 december 2009 heeft Casino Sluis de Gemeente verzocht om af te zien van handhaving.
2.5.
Eveneens bij brief van 10 december 2009 heeft de burgemeester aan Casino Sluis het voornemen kenbaar gemaakt om de vergunningaanvraag van 8 oktober 2009 te weigeren. Bij besluit van 25 maart 2010 heeft de burgemeester de vergunning afgewezen op grond van artikel 11 van Verordening 2004, vanwege de bijzondere omstandigheid dat Casino Sluis – door indertijd haar beroep in te trekken tegen de beslissing op bezwaar tot weigering van de casinovergunning – heeft nagelaten om de weg te bewandelen tot verkrijging van een casinovergunning. Het bezwaar van Casino Sluis tegen dit besluit is op 16 april 2010 door de burgemeester ongegrond verklaard. Casino Sluis heeft beroep bij het CBb ingesteld.
2.6.
Eind februari 2010 heeft Casino Sluis de Gemeente verzocht om het beleid ten aanzien van één permanente speelautomatenhal in (het centrum van) Sluis te herzien. Na een raadsvoorstel van 15 juni 2010, heeft op 15 juli 2010 de Gemeenteraad Verordening 2004 ingetrokken en de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomatenhallen 2010 (hierna: Verordening 2010) vastgesteld. In Verordening 2010 is in artikel 2 lid 2 en de Bijlage opgenomen welke locaties en aantallen speelautomaten voor vergunningverlening in aanmerking komen. Een imperatieve intrekkingsgrond in verband met de casinovergunning is er niet in opgenomen. In de toelichting op de verordening is vermeld dat het wenselijk is een permanente status te verlenen aan de speelautomatenhal van Casino Sluis. Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de burgemeester met het oog op de vaststelling van de Verordening 2010 besloten niet handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal in de DvD, omdat er concreet zicht bestond op legalisering. RPZ heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij beslissing op bezwaar van 29 april 2011 heeft de burgemeester RPZ niet-ontvankelijk verklaard. RPZ heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij het CBb. Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester Casino Sluis een vergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal en de aanwezigheid van kansspelautomaten in de DvD voor de duur van vier jaar. RPZ heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij beslissing op bezwaar van 3 augustus 2011 heeft de burgemeester RPZ niet-ontvankelijk verklaard. Ook tegen deze beslissing heeft RPZ beroep ingesteld bij het CBb.
2.7.
Op 31 mei 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan op onder meer de beroepen van RPZ tegen de vergunningverlening aan Casino Sluis van 7 januari 2009 en 20 december 2010 en de beslissingen op bezwaar, en het besluit van 23 juli 2010 om niet handhavend op te treden. Het CBb heeft al die beroepen van RPZ gegrond verklaard op de grond dat (artikel 30c van) de Wet op de Kansspelen de Gemeenteraad niet de bevoegdheid geeft tot het nemen van besluiten in concrete gevallen, terwijl zowel de artikelen 7 en 15 met de Bijlagen van Verordening 2004 als artikel 2 lid 2 met de Bijlage van Verordening 2010 neerkomen op een dergelijk besluit. Die bepalingen zijn daarom onverbindend, aldus het CBb. Naar het oordeel van het CBb berustten de aangevallen besluiten mede op dat deel van de verordeningen en konden zij daarom geen van alle in stand blijven. [2]
2.8.
Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb heeft de Gemeenteraad op
21 november 2013 een wijziging van de Verordening 2010 vastgesteld (hierna: de gewijzigde Verordening 2010). In de gewijzigde Verordening 2010 is een andere systematiek voor het verlenen van een exploitatievergunning ingevoerd. Zowel Casino Sluis als RPZ heeft op grond van de gewijzigde Verordening 2010 een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal. De burgemeester heeft die vergunning op 11 juni 2014 aan Casino Sluis verstrekt. De exploitatievergunning voor (een tweede vestiging van) RPZ is geweigerd. RPZ heeft tegen beide besluiten bezwaar ingesteld. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Het daartegen door RPZ ingestelde beroep is door de rechtbank bij onherroepelijk geworden uitspraak ongegrond verklaard.
2.9.
RPZ heeft, op meerdere momenten, de Gemeente aansprakelijk gesteld voor door haar geleden (omzet)schade. Via een akte van cessie van 8 maart 2017 is Christoffel Groep de rechtsopvolgster van RPZ in dit geding. Christoffel Groep heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat de schadevergoeding aan haar (in plaats van RPZ) dient te worden betaald. De Gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.10.
Christoffel Groep heeft aanvankelijk op verschillende grondslagen verklaringen voor recht en (een voorschot op) schadevergoeding, nader op te maken bij staat, van de Gemeente gevorderd. Kort gezegd ging het om besluitaansprakelijkheid, niet-nageleefde toezeggingen (en/of een niet-nageleefde vaststellingsovereenkomst) en strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vertrouwensbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel). De rechtbank Zeeland-West-Brabant en, op het hoger beroep van Christoffel Groep, het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch hebben de vorderingen afgewezen. Christoffel Groep heeft cassatieberoep ingesteld tegen het oordeel over de besluitaansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft het bestreden arrest vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt, en zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Hierna legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.
Omvang hoger beroep na cassatie en verwijzing
3.2.
Bij dit hof ligt de vraag voor of de Gemeente, door het onrechtmatige besluit tot vergunningverlening aan Casino Sluis van 7 januari 2009 te nemen (en bij beslissing op bezwaar van 12 oktober 2009 in stand te laten), aansprakelijk is voor de door Christoffel Groep gestelde (omzet)schade die zij heeft geleden door de concurrentie van Casino Sluis die ten onrechte over een vergunning beschikte. Dat het besluit van 7 januari 2009 onrechtmatig is staat vast, nu dit besluit is herroepen door het CBb bij uitspraak van 31 mei 2013. De Gemeente heeft de onrechtmatigheid ook erkend. Partijen twisten (met name) over het causaal verband, in de zin van het condicio sine qua non-verband, tussen het onrechtmatige besluit en de gestelde schade. Daarbij is niet zozeer in geschil welke maatstaf voor het causaal verband moet worden aangelegd, als wel hoe die maatstaf in dit geval moet worden toegepast.
3.3.
Het hof moet de behandeling van het geding voortzetten met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv). De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest het volgende overwogen:
“3.1 Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 6.20 dat de omstandigheid dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordeningen moesten worden gewijzigd, zijn oordeel niet anders maakt. Het onderdeel klaagt met betrekking tot de (…) besluiten van 7 januari 2009 en 12 oktober 2009 dat het hof, gelet op de causaliteitsmaatstaf van het door hem genoemde arrest van 6 januari 2017, had moeten nagaan wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending, en dat het hof derhalve niet voorbij mocht gaan aan genoemde omstandigheid.
3.2
Deze klacht is gegrond. Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de Gemeente op 7 januari 2009 niet rechtmatig een vergunning aan Casino Sluis had kunnen verlenen. De overweging van het hof dat die omstandigheid zijn oordeel niet anders maakt, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
3.3
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wanneer Verordening 2004 zou zijn aangepast en wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, indien de Gemeente het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009 niet had genomen. Voorts dienen, zo nodig, de andere betwistingen en verweren van de Gemeente te worden onderzocht, waaronder de hiervoor in 2.2.2 tweede alinea vermelde betwisting van het condicio sine qua non-verband.”
De betwisting die de Hoge Raad in 2.2.2 tweede alinea aanhaalt, luidt als volgt:
“Met betrekking tot de door Christoffel Groep aangevoerde omstandigheid dat de Gemeente, als zij zich in januari 2009 bewust was geweest van het gebrek in de Verordening 2004, niet onmiddellijk een rechtmatige vergunning had kunnen verlenen omdat zij dan eerst de Verordening 2004 had moeten aanpassen, heeft de Gemeente aangevoerd dat Casino Sluis in de tussentijd de exploitatie van haar speelautomatenhal niet zou hebben behoeven te staken, omdat niet zou zijn gehandhaafd.”
3.4.
Hierna zal het hof met inachtneming van het verwijzingsarrest onderzoeken hoe de Gemeente zou hebben beslist of gehandeld indien zij op 7 januari 2009 niet de vergunning had verleend, en welke gevolgen dit zou hebben gehad ten aanzien van de gestelde schade. Het hof overweegt in dat kader dat voor de vergelijking tussen de hypothetische en de werkelijke situatie het meest voor de hand liggende/het meest waarschijnlijke rechtmatige scenario benaderd moet worden. Het ligt in de rede dat daartoe zo veel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij de (relevante) feiten en omstandigheden van het geval zoals die zich hebben voorgedaan in de feitelijke situatie. Het partijdebat is ook langs deze lijnen gevoerd.
3.5.
Voor zover Christoffel Groep bedoelt dat er náást de hier geldende maatstaf nog – zelfstandig – acht geslagen moet worden op (wat zij noemt) de Meerssen-regel, gaat het hof daar niet in mee. De zaak
Meerssenvan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 2004 [3] drukt niet iets anders uit dan dat ook rekening moet worden gehouden met de vraag of het rechtens mogelijk was dat op het tijdstip van het onrechtmatige besluit een op hetzelfde rechtsgevolg gericht rechtmatig besluit zou zijn genomen door het bestuursorgaan. Dat is ook een uitgangspunt in het verwijzingsarrest, maar dan binnen de hier toepasselijke maatstaf die ertoe strekt vast te stellen hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het op dat tijdstip niet het onrechtmatige besluit had genomen. Daarbij gelden, zoals blijkt uit het verwijzingsarrest (onder 3.4), de gewone regels inzake stelplicht en bewijslast(-verdeling) van het burgerlijk procesrecht. Dit betekent onder meer dat ook bij besluitaansprakelijkheid volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten, dat wil zeggen op Christoffel Groep.
Meerssenvan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit 2004 [3] drukt niet iets anders uit dan dat ook rekening moet worden gehouden met de vraag of het rechtens mogelijk was dat op het tijdstip van het onrechtmatige besluit een op hetzelfde rechtsgevolg gericht rechtmatig besluit zou zijn genomen door het bestuursorgaan. Dat is ook een uitgangspunt in het verwijzingsarrest, maar dan binnen de hier toepasselijke maatstaf die ertoe strekt vast te stellen hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het op dat tijdstip niet het onrechtmatige besluit had genomen. Daarbij gelden, zoals blijkt uit het verwijzingsarrest (onder 3.4), de gewone regels inzake stelplicht en bewijslast(-verdeling) van het burgerlijk procesrecht. Dit betekent onder meer dat ook bij besluitaansprakelijkheid volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband op de benadeelde rusten, dat wil zeggen op Christoffel Groep.
De partijstandpunten na verwijzing en de uitleg van het verwijzingsarrest
3.6.
Het hof stelt om te beginnen vast dat uit de standpunten van partijen na cassatie en verwijzing blijkt dat zij het verwijzingsarrest verschillend uitleggen. Het hof zal daar eerst op ingaan.
3.7.
Christoffel Groep stelt zich – samengevat – primair op het volgende standpunt. In het hypothetische geval zou er geen exploitatievergunning meer zijn verleend aan Casino Sluis. De vergunning zou op 7 januari 2009 zijn afgewezen, omdat artikel 15 van Verordening 2004 een imperatieve intrekkingsgrond inhield (nu de door Casino Sluis aangevraagde casinovergunning onherroepelijk was geweigerd) en mede gelet op het restrictieve beleid ten aanzien van speelautomatenhallen dat de burgemeester tot in maart/april 2010 feitelijk hanteerde (waarbij een vergunningsaanvraag van Casino Sluis op 25 maart 2010 werd geweigerd op grond van artikel 11 van Verordening 2004). Casino Sluis zou na de afwijzing van de vergunning op 7 januari 2009 de handdoek in de ring hebben gegooid en de deuren van de speelautomatenhal in de DvD hebben gesloten, gezien de hoge huurprijs die zij de eigenaar moest betalen. Verordening 2004 zou niet zijn aangepast omdat daar geen aanleiding voor was; die aanpassing is terug te voeren op een schadeclaim van 9 februari 2010 van Casino Sluis tegen de Gemeente, die dan zou zijn uitgebleven. Er zou dan ook geen tweede (permanente) speelautomatenhal in Sluis (in de DvD) zijn mogelijk gemaakt en RPZ zou geen concurrentie meer hebben ondervonden van Casino Sluis. Daarom moet de schade worden berekend over de periode van 7 januari 2009 tot heden.
Subsidiair stelt Christoffel Groep – samengevat – dat er in het hypothetische geval pas op
11 juni 2014 een rechtmatige vergunning aan Casino Sluis zou zijn verleend, net als in de feitelijke situatie is gebeurd. Gelet op de uitspraak van het CBb kon dat pas op grond van de gewijzigde Verordening 2010 die op 19 december 2013 in werking is getreden. In de tussentijd zou er geen concurrentie van Casino Sluis zijn geweest. De schade moet daarom worden berekend over de periode van 7 januari 2009 tot 11 juni 2014, aldus – nog steeds – Christoffel Groep.
3.8.
Het primaire standpunt van de Gemeente luidt – samengevat – als volgt. In het hypothetische geval zou er op 7 januari 2009 een rechtmatige exploitatievergunning zijn verleend aan Casino Sluis. Het formele (bevoegdheids-)gebrek in Verordening 2004 zou voordien al zijn gerepareerd naar aanleiding van het verzoek van Casino Sluis om een nieuwe vergunning op 25 maart/25 april 2008. Net als in de feitelijke situatie is gebeurd, zou er ook dan een tweede (permanente) speelautomatenhal in Sluis (in de DvD) mogelijk zijn gemaakt. De exploitatie van die speelautomatenhal zou dan niet anders zijn verlopen dan in de feitelijke situatie. Daarom heeft Christoffel Groep geen schade geleden waar de Gemeente voor aansprakelijk is.
Het subsidiaire standpunt van de Gemeente luidt – samengevat – als volgt. In het hypothetische geval zou er geen afwijzing van de exploitatievergunning hebben plaatsgevonden op 7 januari 2009, maar zou de beslissing op de aanvraag van Casino Sluis zijn aangehouden totdat Verordening 2004 was aangepast. Dat zou zo spoedig mogelijk zijn gebeurd, waarna een rechtmatige vergunning zou zijn verleend. In de tussenliggende tijd zou er door de Gemeente niet zijn gehandhaafd, net zoals er in de feitelijke situatie niet is gehandhaafd. De exploitatie van de speelautomatenhal in de DvD door Casino Sluis zou ook dan niet anders zijn gegaan dan in de feitelijke situatie. Daarom heeft Christoffel Groep geen schade geleden waar de Gemeente voor aansprakelijk is, aldus – nog steeds – de Gemeente.
3.9.
De vraag die zich aandient is hoe deze standpunten van partijen zich verhouden tot de inhoud van het verwijzingsarrest.
3.10.
Het hof is van oordeel dat het standpunt van Christoffel Groep dat op 7 januari 2009 de vergunning zou zijn afgewezen en dat Verordening 2004 niet zou zijn aangepast, zich niet verdraagt met een redelijke uitleg van het verwijzingsarrest. De overwegingen van de Hoge Raad zijn duidelijk: in de hypothetische situatie is het de vraag “
wanneer” Verordening 2004 zou zijn aangepast en “
wanneer” dit tot een rechtmatig besluit zou hebben geleid. Dat de Hoge Raad hier ‘indien’ zou hebben bedoeld, zoals Christoffel Groep aanvoert, strookt niet met de tekst van het verwijzingsarrest. Dat geldt temeer, omdat de Hoge Raad (onder 3.3) zijn overweging vervolgt met “
indien”(de Gemeente het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009 niet had genomen), wat duidt op een verschil in betekenis met ‘wanneer’. Het gaat er bovendien om vast te stellen “
wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend”, aldus de Hoge Raad. Het hof begrijpt het verwijzingsarrest aldus dat de Hoge Raad niet het oog heeft gehad op een rechtmatige afwijzing van de vergunning op 7 januari 2009 in de hypothetische situatie, en al helemaal niet op een afwijzing die – vervolgens – de aanpassing van Verordening 2004 zou hebben uitgesloten. Daar komt nog bij, dat Christoffel Groep niet lijkt te onderkennen dat het CBb in zijn uitspraak van 31 mei 2013 óók artikel 15 van Verordening 2004 onverbindend heeft geacht. Christoffel Groep kan niet tegelijkertijd vasthouden aan de onrechtmatigheid van het besluit tot vergunningverlening op 7 januari 2009 omdat artikel 7 van Verordening 2004 onverbindend is én aan rechtmatigheid van een afwijzing van de vergunning omdat artikel 15 van Verordening 2004 daartoe zou dwingen.
wanneer” Verordening 2004 zou zijn aangepast en “
wanneer” dit tot een rechtmatig besluit zou hebben geleid. Dat de Hoge Raad hier ‘indien’ zou hebben bedoeld, zoals Christoffel Groep aanvoert, strookt niet met de tekst van het verwijzingsarrest. Dat geldt temeer, omdat de Hoge Raad (onder 3.3) zijn overweging vervolgt met “
indien”(de Gemeente het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009 niet had genomen), wat duidt op een verschil in betekenis met ‘wanneer’. Het gaat er bovendien om vast te stellen “
wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend”, aldus de Hoge Raad. Het hof begrijpt het verwijzingsarrest aldus dat de Hoge Raad niet het oog heeft gehad op een rechtmatige afwijzing van de vergunning op 7 januari 2009 in de hypothetische situatie, en al helemaal niet op een afwijzing die – vervolgens – de aanpassing van Verordening 2004 zou hebben uitgesloten. Daar komt nog bij, dat Christoffel Groep niet lijkt te onderkennen dat het CBb in zijn uitspraak van 31 mei 2013 óók artikel 15 van Verordening 2004 onverbindend heeft geacht. Christoffel Groep kan niet tegelijkertijd vasthouden aan de onrechtmatigheid van het besluit tot vergunningverlening op 7 januari 2009 omdat artikel 7 van Verordening 2004 onverbindend is én aan rechtmatigheid van een afwijzing van de vergunning omdat artikel 15 van Verordening 2004 daartoe zou dwingen.
3.11.
Het hof is verder van oordeel dat het standpunt van de Gemeente dat er op 7 januari 2009 een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, zich evenmin verdraagt met een redelijke uitleg van het verwijzingsarrest. Ook hier is de Hoge Raad duidelijk over de hypothetische situatie: “
De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de Gemeente op 7 januari 2009 niet rechtmatig een vergunning aan Casino Sluis had kunnen verlenen.”Dat de Hoge Raad zou hebben bedoeld dat dit onder omstandigheden wel had gekund, zoals de Gemeente aanvoert, strookt niet met de tekst van het verwijzingsarrest. Het is ook niet goed verenigbaar met de rechtspraak van de Hoge Raad waarin het projecteren van een hypothetisch besluit (hier: aanpassing van Verordening 2004 aan de uitspraak van het CBb) vóór het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen (hier: de vergunning van 7 januari 2009) niet is aanvaard. [4]
De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de Gemeente op 7 januari 2009 niet rechtmatig een vergunning aan Casino Sluis had kunnen verlenen.”Dat de Hoge Raad zou hebben bedoeld dat dit onder omstandigheden wel had gekund, zoals de Gemeente aanvoert, strookt niet met de tekst van het verwijzingsarrest. Het is ook niet goed verenigbaar met de rechtspraak van de Hoge Raad waarin het projecteren van een hypothetisch besluit (hier: aanpassing van Verordening 2004 aan de uitspraak van het CBb) vóór het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen (hier: de vergunning van 7 januari 2009) niet is aanvaard. [4]
3.12.
Duidelijk is verder dat de ‘aanpassing’ van Verordening 2004 waar de Hoge Raad het oog op heeft, ziet op de aanpassing om het formele (bevoegdheids-)gebrek te repareren dat het CBb in 2013 heeft geconstateerd. Daarin is immers de onrechtmatigheid van het besluit van 7 januari 2009 (en daarop volgende besluiten) gelegen. Hoewel de Hoge Raad spreekt van de aanpassing van “
Verordening 2004” begrijpt het hof dit zo, dat het ook de aanpassing van Verordening 2010 aan de uitspraak van het CBb omvat. Het gaat bij beide verordeningen van de Gemeente in zoverre immers om hetzelfde gebrek, dat moest worden aangepast om een rechtmatige vergunningverlening mogelijk te maken.
Verordening 2004” begrijpt het hof dit zo, dat het ook de aanpassing van Verordening 2010 aan de uitspraak van het CBb omvat. Het gaat bij beide verordeningen van de Gemeente in zoverre immers om hetzelfde gebrek, dat moest worden aangepast om een rechtmatige vergunningverlening mogelijk te maken.
3.13.
Op grond van het voorgaande acht het hof het meest in overeenstemming met het verwijzingsarrest om als uitgangspunt te hanteren dat op 7 januari 2009 in de hypothetische situatie het besluit op de aanvraag van Casino Sluis voor de exploitatievergunning door de Gemeente zou zijn aangehouden, in afwachting van de aanpassing van Verordening 2004 aan de uitspraak van het CBb. Dit brengt het hof op de vraag wanneer Verordening 2004 zou zijn aangepast.
Aanpassing Verordening 2004 aan uitspraak CBb in de hypothetische situatie
3.14.
In de hypothetische situatie zou de Gemeente op 7 januari 2009 ermee bekend zijn geweest dat aanpassing van Verordening 2004 was aangewezen om de daaraan volgens het CBb klevende gebreken te verhelpen. Dat betekent dat artikelen 7 en 15 en de Bijlagen van Verordening 2004, die volgens het CBb onverbindend zijn, zo zouden zijn geformuleerd dat niet de raad maar de burgemeester de bevoegdheid had om een inrichting met een bepaald aantal speelautomaten op een specifieke locatie of adres in Sluis te vergunnen. Datzelfde geldt voor artikel 2 lid 2 en de Bijlage van Verordening 2010 die hetzelfde gebrek vertonen volgens de uitspraak van het CBb.
3.15.
Het hof verwerpt het standpunt van Christoffel Groep dat het tot in december 2013 zou hebben geduurd voordat Verordening 2004 zou zijn aangepast. In de hypothetische situatie had de Gemeente op 7 januari 2009 immers al geweten van het gebrek. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat er dan vele jaren overheen zouden zijn gegaan voordat dit gebrek zou zijn gerepareerd. Volgens de Gemeente zou Verordening 2004 spoedig na 7 januari 2009 zijn aangepast, maar zij heeft daar niet een bepaald tijdsverloop aan verbonden. Partijen hebben zich desgevraagd ter zitting bij dit hof ook niet uitgelaten over een bepaalde termijn. Het hof knoopt daarom aan bij de tijdsduur in de feitelijke situatie als het meest aannemelijke hypothetische scenario. Dit betekent het volgende. Het CBb deed uitspraak op 31 mei 2013. De aangepaste Verordening is op 19 december 2013 in werking getreden. Dat is (afgerond) zes en halve maand later. Het hof neemt daarom aan dat in de hypothetische situatie Verordening 2004 eind juli 2009 zou zijn aangepast aan de uitspraak van het CBb (zes en halve maand na het onrechtmatige besluit op 7 januari 2009). Dit betekent dat het vanaf eind juli 2009 voor de Gemeente rechtens mogelijk zou zijn geweest om Casino Sluis bij rechtmatig besluit voor de DvD een exploitatievergunning te verlenen.
3.16.
Zoals gezegd heeft Christoffel Groep ook aangevoerd dat in de hypothetische situatie – afgezien van de juiste bevoegdheidsverdeling in Verordening 2004 – een vergunning voor Casino Sluis zou zijn gestrand op, kort gezegd, het restrictieve gemeentebeleid. Het hof ziet zich daarmee voor de vraag gesteld wat er op dit punt in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd.
De beleidswijziging in de hypothetische situatie
3.17.
Het hof stelt voorop dat in de feitelijke situatie de raad op 15 juli 2010 Verordening 2004 heeft ingetrokken en Verordening 2010 heeft vastgesteld, waarin de imperatieve intrekkingsgrond in geval van een geweigerde casinovergunning is vervallen en er ruimte is gecreëerd voor een tweede (permanente) speelautomatenhal in Sluis (in de DvD). Het hof merkt op dat na cassatie en verwijzing vaststaat dat deze beleidswijziging als zodanig niet onrechtmatig is (daar waren geen cassatieklachten op gericht). Dat sluit echter niet van de rechtsstrijd uit de stelling van Christoffel Groep dat in de hypothetische situatie de Gemeente zou hebben vastgehouden aan haar restrictieve beleid en aan de imperatieve intrekkingsgrond van artikel 15 van Verordening 2004. De Hoge Raad heeft de klachten die hierop zien (onderdeel 1 van het cassatiemiddel) onbehandeld gelaten. Partijen hebben hun debat over de beleidswijziging ook bij dit hof voortgezet.
3.18.
Het hof gaat niet mee met het standpunt van Christoffel Groep dat het besluit van
15 juli 2010 in de hypothetische situatie niet zou zijn genomen – nog daargelaten dat in dat geval als enig mogelijk scenario aan de orde zou kunnen zijn dat een rechtmatig verleende vergunning meteen weer ingetrokken had moeten worden en niet opnieuw verleend zou zijn, aangezien het verwijzingsarrest uitgaat van rechtmatige vergunningverlening op enig moment (“
wanneer”). Zoals blijkt uit het raadsvoorstel dat aan de vaststelling van Verordening 2004 op 26 februari 2004 voorafging, en ook blijkt uit het raadsvoorstel dat aan het raadsbesluit van 15 juli 2010 voorafging, is het beleid van de Gemeente om een tweede (permanente) speelautomatenhal toe te staan in Sluis (in de DvD) ingegeven door de toeristisch-recreatieve en economische waarde daarvan voor de kern Sluis. Er zijn onvoldoende (concrete) aanwijzingen dat dit beleid in werkelijkheid zou zijn terug te voeren op een schadeclaim waarmee Casino Sluis in februari 2010 de Gemeente zou hebben geïntimideerd en die in de hypothetische situatie zou zijn uitgebleven, zoals Christoffel Groep stelt. De Gemeente heeft gesteld dat de schadeclaim geen rol heeft gespeeld in het besluit van 15 juli 2010 en dat zij ook niet onder de indruk was van die schadeclaim. Het hof merkt hier nog bij op dat RPZ voorafgaand aan dit geding (meermaals) ook een schadeclaim heeft neergelegd bij de Gemeente, terwijl Christoffel Groep niet heeft uitgelegd waarom die handelingen het gemeentebeleid dan niet (oneigenlijk) hebben gestuurd. Bovendien is het ten aanzien van een rechtmatige beleidswijziging zoals deze naar het oordeel van het hof te speculatief om op de hypothetische situatie een aan de feitelijke situatie tegengestelde ‘wil’ van de Gemeente te projecteren. Dat het gewijzigde beleid géén doorgang zou hebben gevonden acht het hof in ieder geval een te weinig aannemelijk (alternatief) hypothetisch scenario. Dat de burgemeester tot in maart/april 2010 een restrictief beleid heeft gevoerd maakt dat niet anders, nu dit feitelijk niet aan de beleidswijziging in de weg heeft gestaan en onder dat restrictieve beleid (van Verordening 2004) aan Casino Sluis feitelijk in 2004, 2006 en 2009 een vergunning is verleend.
wanneer”). Zoals blijkt uit het raadsvoorstel dat aan de vaststelling van Verordening 2004 op 26 februari 2004 voorafging, en ook blijkt uit het raadsvoorstel dat aan het raadsbesluit van 15 juli 2010 voorafging, is het beleid van de Gemeente om een tweede (permanente) speelautomatenhal toe te staan in Sluis (in de DvD) ingegeven door de toeristisch-recreatieve en economische waarde daarvan voor de kern Sluis. Er zijn onvoldoende (concrete) aanwijzingen dat dit beleid in werkelijkheid zou zijn terug te voeren op een schadeclaim waarmee Casino Sluis in februari 2010 de Gemeente zou hebben geïntimideerd en die in de hypothetische situatie zou zijn uitgebleven, zoals Christoffel Groep stelt. De Gemeente heeft gesteld dat de schadeclaim geen rol heeft gespeeld in het besluit van 15 juli 2010 en dat zij ook niet onder de indruk was van die schadeclaim. Het hof merkt hier nog bij op dat RPZ voorafgaand aan dit geding (meermaals) ook een schadeclaim heeft neergelegd bij de Gemeente, terwijl Christoffel Groep niet heeft uitgelegd waarom die handelingen het gemeentebeleid dan niet (oneigenlijk) hebben gestuurd. Bovendien is het ten aanzien van een rechtmatige beleidswijziging zoals deze naar het oordeel van het hof te speculatief om op de hypothetische situatie een aan de feitelijke situatie tegengestelde ‘wil’ van de Gemeente te projecteren. Dat het gewijzigde beleid géén doorgang zou hebben gevonden acht het hof in ieder geval een te weinig aannemelijk (alternatief) hypothetisch scenario. Dat de burgemeester tot in maart/april 2010 een restrictief beleid heeft gevoerd maakt dat niet anders, nu dit feitelijk niet aan de beleidswijziging in de weg heeft gestaan en onder dat restrictieve beleid (van Verordening 2004) aan Casino Sluis feitelijk in 2004, 2006 en 2009 een vergunning is verleend.
3.19.
Voor zover Christoffel Groep bedoelt dat de beleidswijziging geen doorgang zou hebben gevonden omdat Casino Sluis in de hypothetische situatie kort na 7 januari 2009 de handdoek in de ring zou hebben gegooid en de deuren zou hebben gesloten (vanwege de hoge huurprijs die zij betaalde, waar zij zodoende aan kon ontsnappen), verwerpt het hof ook dat standpunt als te speculatief althans te weinig aannemelijk. Casino Sluis heeft er in de feitelijke situatie immers steeds alles aan gedaan om over een exploitatievergunning voor de speelautomatenhal in de DvD te beschikken: door de weigering van de casinovergunning niet mede te delen, door nieuwe aanvragen in te dienen, bezwaar en beroep in te stellen tegen haar onwelgevallige besluitvorming, te protesteren tegen door de Gemeente aangekondigde maatregelen en door (in ieder geval bij e-mail van 26 februari/1 maart 2010) bij de Gemeente aan te dringen op de beleidswijziging. Voorts heeft Casino Sluis de deuren van de DvD opengehouden toen de burgemeester de vergunning had ingetrokken en een nieuwe aanvraag had afgewezen – een situatie die feitelijk van 26 oktober 2009 tot 20 december 2010 heeft geduurd. Casino Sluis heeft de exploitatie ook weer voortgezet nadat de speelautomatenhal in de tweede helft van 2011 tijdelijk was gesloten vanwege een huurconflict met de eigenaar. Casino Sluis heeft in 2014 een rechtmatige vergunning verkregen voor vier jaar en in 2018 een rechtmatige vergunning tot april 2033, en zet de exploitatie tot op heden voort. De stelling dat Casino Groep vanwege het uitblijven van een vergunning op 7 januari 2009 in de hypothetische situatie met de exploitatie zou zijn gestopt, vindt kortom geen enkele grondslag in de feiten. Het hof komt daarom ook niet toe aan het aannemen van een (door Christoffel Groep verzocht) bewijsvermoeden dat dit wel zo zou zijn gegaan in het hypothetische geval.
3.20.
Naar het oordeel van het hof zou de beleidswijziging dus ook doorgang hebben gevonden in de hypothetische situatie. De ruimte voor een tweede (permanente) speelautomatenhal in Sluis (in de DvD) zou er ook dan zijn geweest en de imperatieve intrekkingsgrond zou zijn vervallen. De volgende vraag is wanneer aan Casino Sluis een rechtmatige vergunning zou zijn verleend in de hypothetische situatie.
De vergunningverlening aan Casino Sluis in de hypothetische situatie
3.21.
Partijen hebben zich ook voor de vraag wanneer aan Casino Sluis een rechtmatige vergunning zou zijn verleend op grond van de aangepaste verordening niet specifiek over een bepaalde termijn uitgelaten, ook niet desgevraagd ter zitting bij dit hof. Daarom zal het hof ook op dit punt aansluiten bij de feitelijke duur als meest aannemelijk hypothetisch scenario. Dit betekent het volgende. De Gemeente heeft in de feitelijke situatie na de aanpassing aan de uitspraak van het CBb van Verordening 2010 per 19 december 2013 vervolgens op 11 juni 2014 aan Casino Sluis een rechtmatige vergunning verleend. Toen dit rechtens mogelijk was, heeft het dus (afgerond) zes maanden geduurd voordat aan Casino Sluis een rechtmatige vergunning werd verleend. In de hypothetische situatie, waarin eind juli 2009 Verordening 2004 zou zijn aangepast, kon daarom naar het oordeel van het hof vanaf eind januari 2010 (eind juli 2009 plus zes maanden) een rechtmatige vergunning worden verleend.
3.22.
Een verschil met de feitelijke situatie is dus dat Casino Sluis in de hypothetische situatie niet zou hebben beschikt over een vergunning gedurende ongeveer tien maanden, tussen 7 januari 2009 en 26 oktober 2009. Volgens Christoffel Groep zou de vergunning in de tussentijd (alsnog) zijn afgewezen op grond van artikel 11 van Verordening 2004, net zoals de burgemeester heeft gedaan op 25 maart 2010 met de vergunningsaanvraag van Casino Sluis van 8 oktober 2009 en waartegen het bezwaar van Casino Sluis ongegrond is verklaard bij besluit van 16 april 2010. Volgens de Gemeente zou de gang van zaken in 2009/2010 niet anders zijn geweest dan na de uitspraak van het CBb, waarbij de Gemeente heeft aangevoerd dat de relevante feiten en omstandigheden toen niet anders waren.
3.23.
Het hof volgt het standpunt van Christoffel Groep niet. Het argument dat zij ontleent aan artikel 11 van Verordening 2004 – een facultatieve weigeringsgrond – ziet ook weer op de afgewezen casinovergunning. Ook in de hypothetische situatie zou het beleid echter zijn gewijzigd en een tweede (permanente) speelautomatenhal in Sluis (in de DvD) mogelijk zijn gemaakt, zoals het hof hierboven al heeft geoordeeld. Voor zover Christoffel Groep heeft bedoeld dat de vergunning niet rechtmatig kón worden verleend zolang de beleidswijziging van 15 juli 2010 niet had plaatsgevonden, gaat het hof daar niet in mee omdat er geen imperatieve weigeringsgrond gold, zoals ook blijkt uit de beslissing op bezwaar van 12 oktober 2009 (die weliswaar is vernietigd door het CBb maar niet op inhoudelijke gronden). Christoffel Groep heeft nog gewezen op artikel 14, onder a, van Verordening 2004, maar dat betrof een facultatieve intrekkingsgrond. Ook die maakte vergunningverlening dus niet rechtens onmogelijk. Bovendien redeneert Christoffel Groep vanuit de veronderstelling dat in de hypothetische situatie de burgemeester al op 7 januari 2009 zou hebben geweten van de onherroepelijke weigering van de casinovergunning, maar uit niets blijkt waar dat op is gebaseerd. Dat Casino Sluis dan de Gemeente zou hebben geïnformeerd staat haaks op de feitelijke situatie, waarin dit niet is gebeurd. Sterker nog, toen de Gemeente (na de intrekking van de vergunning) op 25 maart 2010 afwijzend besliste op de nieuwe vergunningsaanvraag, stelde Casino Sluis in haar reactie (nog steeds) dat de weigering van de casinovergunning niet onherroepelijk was omdat er nog een Europeesrechtelijke klacht aan de orde was, dat zij niet een zo verstrekkende informatieplicht had, en dat de Gemeente dan maar bij haar had moeten navragen wat de stand van zaken met betrekking tot de casinovergunning was. Ter zitting bij dit hof heeft Christoffel Groep nog zelf het verwijt gemaakt dat de burgemeester niet aan Casino Groep heeft gevraagd hoe het gesteld was met de casinovergunning. Dat is echter een nieuwe stelling (zoals de Gemeente ter zitting ook heeft gesignaleerd) die niet tijdig is aangevoerd én niet goed verenigbaar is met het standpunt van Christoffel Groep dat Casino Sluis de weigering van de casinovergunning heeft verzwegen en dat de burgemeester daar bijzonder ontstemd over was. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij. Het ligt al met al het meest voor de hand dat de discussie tussen Casino Sluis en de Gemeente over de weigering van de casinovergunning eind juni 2009 zou zijn gestart, net als in de feitelijke situatie.
3.24.
Voor zover Christoffel Groep heeft bedoeld dat de vergunning niet rechtmatig zóu zijn verleend zolang de beleidswijziging niet had plaatsgevonden, ziet het hof ook geen wezenlijk verschil met de feitelijke gang van zaken. De economische overwegingen om de speelautomatenhal in de DvD te behouden voor de kern Sluis zouden in de hypothetische situatie niet anders zijn geweest. Uitgaande van het verzoek van Casino Sluis aan de Gemeente ter zake van die economische overwegingen, kan worden vastgesteld dat er ongeveer vier maanden verstreken zijn tussen dat verzoek (e-mail van 26 februari/1 maart 2010) en de wijziging van het gemeentebeleid (op 15 juni 2010 het raadsvoorstel, op 15 juli 2010 het raadsbesluit). Aannemelijk is dat de gang van zaken in de hypothetische situatie niet anders zou zijn geweest. Als de Gemeente het voornemen tot weigering van de vergunning zou hebben gehad, zou zij dat hebben medegedeeld (net zoals in de feitelijke situatie bij brief van 10 december 2009 die voorafging aan het besluit van 25 maart 2010). Dat zou dan (zo’n twee en halve maand later, net als feitelijk tussen 10 december 2009 en 26 februari/1 maart 2010) tot hetzelfde verzoek van Casino Sluis aan de Gemeente hebben geleid, met de beleidswijziging (zo’n vier maanden later) tot gevolg. Dit betekent dat dan de discussie over de geweigerde casinovergunning hooguit de beleidswijziging in de tijd naar voren zou hebben gehaald, omdat er in de hypothetische situatie niet eerst een traject zou zijn doorlopen om de bestaande vergunning in te trekken. Vermoedelijk zou de beleidswijzing dan voor eind januari 2010 hebben plaatsgevonden (eind juni 2009 plus in totaal ongeveer zes en halve maand). Dan zou een rechtmatige vergunningverlening eind januari 2010 in de rede hebben gelegen.
3.25.
Ook als wordt aangenomen dat in de hypothetische situatie eind januari 2010 op de vergunningsaanvraag afwijzend zou zijn beslist (net als met het besluit van 25 maart 2010 en de beslissing op bezwaar van 16 april 2010), ligt het in de rede dat Casino Sluis zich, evenals in de feitelijke situatie, daar dan niet bij zou hebben neergelegd maar tot en met het CBb zou hebben doorgeprocedeerd en een nieuwe exploitatievergunning zou hebben aangevraagd (net als zij heeft gedaan in het zicht van de intrekking van de vergunning, en nadat Verordening 2010 was vastgesteld). Het meest aannemelijk is dan ook dat na de beleidswijziging alsnog een vergunning zou zijn verleend, net als feitelijk op 20 december 2010 is gebeurd, die dan rechtmatig zou zijn geweest omdat het bevoegdheidsgebrek eind juli 2009 gerepareerd zou zijn geweest. Datzelfde geldt naar het oordeel van het hof als in de hypothetische situatie het besluit over de exploitatievergunning zou zijn aangehouden tot na de beleidswijziging; ook dan zou de beleidswijziging in elk geval op 15 juli 2010 zijn doorgevoerd. De rechtmatigheid van de daaropvolgende vergunningen van Casino Sluis, van 11 juni 2014 en van 2 juli 2018, en van de gewijzigde Verordening 2010 staat verder niet ter discussie.
3.26.
Het hof neemt op grond van het voorgaande aan dat in de hypothetische situatie tussen eind januari 2010 en uiterlijk 20 december 2010 aan Casino Sluis een rechtmatige exploitatievergunning voor de DvD zou zijn verleend. Het hof verwerpt dan ook de stelling van Christoffel Groep dat Casino Sluis RPZ heeft beconcurreerd als gevolg van het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009.
Handhaving in de hypothetische situatie
3.27.
Dan rest de vraag naar de handhaving in de hypothetische situatie gedurende de tijd dat Casino Sluis niet zou hebben beschikt over een rechtmatige vergunning. Volgens Christoffel Groep zou de Gemeente in de hypothetische situatie tot handhaving zijn overgegaan, zoals in de brief van de burgemeester van 10 december 2009 is aangekondigd, met (tijdelijke) sluiting van de speelautomatenhal in de DvD tot gevolg. Volgens de Gemeente zou Casino Sluis in de tussentijd de exploitatie van haar speelautomatenhal niet hebben behoeven te staken, omdat niet zou zijn gehandhaafd.
3.28.
Zoals gezegd zou Casino Sluis in de hypothetische situatie tussen 7 januari 2009 en eind januari 2010 althans uiterlijk 20 december 2010 niet over een rechtmatige vergunning hebben beschikt. Het hof ziet echter onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat de Gemeente in de tussentijd tot handhaving zou zijn overgegaan. In de feitelijke situatie is er niet gehandhaafd, ondanks het verzoek daartoe van RPZ op 2 november 2009. Dit, terwijl de Gemeente op 23 juni 2009 het voornemen tot intrekking van de vergunning van 7 januari 2009 heeft aangezegd, die vergunning op 26 oktober 2009 heeft ingetrokken, en op 10 december 2009 het voornemen om tot handhaving over te gaan heeft bekend gemaakt. De Gemeente heeft eind december 2009 besloten om eerst de nieuwe vergunningaanvraag van Casino Sluis te behandelen. Daarna heeft de beleidswijziging de handhaving ingehaald (ondanks de besluiten van 25 maart 2010 en 16 april 2010). Redenen waarom in het hypothetische geval deze gang van zaken anders zou zijn geweest ziet het hof niet. Zolang in de hypothetische situatie het besluit op de vergunningsaanvraag zou zijn aangehouden, was handhaving immers niet aan de orde omdát er (nog) geen (afwijzend) besluit was genomen. Daarna zou er, voor zover er dan niet al een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, naar het oordeel van het hof net als in de feitelijke situatie – het besluit van 23 juli 2010 – van handhaving zijn afgezien omdat er, gegeven de beleidswijziging, concreet uitzicht op legalisatie bestond. Dat het ‘niet-handhaven’-besluit van 23 juli 2010 is herroepen door het CBb doet daar niet aan af, omdat ook dat is gebeurd op grond van het bevoegdheidsgebrek dat in de hypothetische situatie eind juli 2009 zou zijn gerepareerd.
3.29.
Bij het voorgaande komt nog dat Christoffel Groep haar omzetschade er op baseert dat in de hypothetische situatie de deuren van de DvD zouden zijn gesloten. In de feitelijke situatie is de speelautomatenhal in de DvD open gebleven. Het hof merkt op dat zelfs als de Gemeente in de hypothetische situatie een handhavingsbesluit zou hebben genomen tot het staken van de exploitatie (bijvoorbeeld een last onder dwangsom), het nog de vraag is welk gevolg dit zou hebben gehad. Het meest aannemelijk is dat Casino Sluis ook dan er alles aan zou hebben gedaan om open te blijven (net zoals zij in de feitelijke situatie heeft gedaan), zoals met bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. Het ligt daarom voor de hand dat in dat geval de beleidswijziging bij de Gemeente het handhavingstraject evengoed zou hebben ingehaald (net als in de feitelijke situatie is gebeurd). De speelautomatenhal in de DvD zou ook dan zijn opengebleven en Casino Sluis zou RPZ dus hebben beconcurreerd, met nog steeds de omzetschade van dien.
De conclusie
3.30.
Op grond van al het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat causaal verband (condicio sine qua non-verband) ontbreekt tussen het onrechtmatige besluit van de Gemeente van 7 januari 2009 (en de onrechtmatige besluiten daarna) en de door Christoffel Groep gestelde schade. De daarop gerichte grieven falen. De overige grieven – voor zover na cassatie en verwijzing nog aan de orde – hoeven geen behandeling. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
3.31.
De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt. Omdat Christoffel Groep in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [5]
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 14 december 2016;
4.2.
veroordeelt Christoffel Groep tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente:
€ 716,- aan griffierecht
€ 3.549,- aan salaris van de advocaat van de Gemeente (3 punten x appeltarief II)
4.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, A.A. van Rossum en M. Aksu, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.