Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.298.918
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 367788)
arrest van 5 september 2023
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zusterindebuurt B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2. de stichting
Stichting Zusterindebuurt Amsterdam en omstreken,
gevestigd te Ede,
3. de stichting
Stichting Zusterindebuurt Arnhem en omstreken,
gevestigd te Ede,
4. de stichting
Stichting Zusterindebuurt Den Haag en omstreken,
gevestigd te Ede,
5. de stichting
Stichting Zusterindebuurt Rotterdam en omstreken,
gevestigd te Ede,
6. de stichting
Stichting Zusterindebuurt Zwolle en omstreken,
gevestigd te Ede,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna: ZIDB,
advocaat: onttrokken (voorheen mr. R.J. Kwakkel),
tegen:
de naamloze vennootschap
Menzis Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Wageningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Menzis,
advocaat: mr. R.P. Scherer.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Bij arrest van 2 augustus 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald op 17 januari 2023. Deze mondelinge behandeling heeft niet plaatsgevonden omdat de advocaat van ZIDB zich had onttrokken en ZIDB, ondanks dat zij daartoe in de gelegenheid was gesteld, geen nieuwe advocaat heeft gesteld en er door haar ook geen (complete) procesdossiers zijn overgelegd.
1.2.
De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 31 januari 2023 voor
“Beraad
“Beraad
partijen/Uitlaten over akte, arrest, mondelinge behandeling of doorhaling (…)”.
1.3.
Op de roldatum van 31 januari 2023 heeft Menzis arrest gevraagd onder overlegging van twee complete procesdossiers. Van de zijde van ZIDB is geen instructie ontvangen.
1.4.
Het hof heeft daarop arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis in het incident van 22 juli 2020 en in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 12 mei 2021.
2.2.
Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:
Met betrekking tot wijkverpleging heeft Menzis, voor zover hier van belang, in haar
“(…)
Verpleging en verzorging (wijkverpleegkundige)
(…)
Welke zorg
U heeft recht op verpleging en verzorging. Onder verpleging en verzorging wordt verstaan: zorg zoals verpleegkundigen die plegen te bieden, die
a. verband houdt met de behoefte aan huisartsenzorg of medisch specialistische zorg of een hoog
risico daarop,
b. niet gepaard gaat met verblijf, en
c. geen kraamzorg betreft.
(…)
Welke zorgaanbieder
U kunt naar een verpleegkundige of een verzorgende met opleidingsniveau 3 of hoger in dienst van
een instelling die op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) is toegelaten voor verpleging
en verzorging (thuiszorginstelling) of die is toegelaten voor verblijf, verpleeg- of verzorgingshuis of een instelling voor gehandicaptenzorg, die extramurale zorg levert. U kunt ook naar een verpleegkundige of een verzorgende met opleidingsniveau 3 of hoger die in het bezit is van het KIWA-keurmerk voor zzp-ers in de zorg of het HKZ-NEN Keurmerk zzp-ers in Zorg & Welzijn.
(…)
Indicatie en zorgplan
U heeft alleen recht op verpleging en verzorging als u een indicatie daarvoor heeft. Deze indicatie
moet voldoen aan de normen voor indiceren en organiseren van verpleging en verzorging in de eigen
omgeving, zoals vastgesteld door de beroepsvereniging van wijkverpleegkundigen, Verpleegkundigen
& Verzorgenden Nederland (V&VN).
Om voor vergoeding in aanmerking te komen moet u een verpleegkundige indicatie inclusief
een zorgplan hebben waarin de zorg die u nodig heeft beschreven staat in aard, omvang en duur,
met de daarbij gestelde doelen. De indicatie en het zorgplan moeten opgesteld zijn door een hbo-wijkverpleegkundige (opleidingsniveau 5) en ondertekend door u en de zorgaanbieder.
Toestemming
Als u kiest voor een behandeling bij een zorgaanbieder die geen overeenkomst met Menzis heeft
gesloten, worden de gemaakte kosten niet volledig vergoed. Ook heeft u voorafgaande schriftelijke,
toestemming van Menzis nodig. (…)”
3.Het oordeel van het hof
Waar gaat het om?
3.1.
ZIDB drijft een onderneming die onder meer bestaat uit zeven stichtingen die lokaal wijkverpleging aanbieden. Iedere stichting maakt daarbij gebruik van verschillende zorgaanbieders die fungeren als “onderaannemers”. ZIDB sluit met de verschillende zorgaanbieders een overeenkomst in het kader waarvan zij onder meer het indicatieproces organiseert en de cliëntenadministratie en financiële administratie bijhoudt. Menzis is een van de vier grootste zorgverzekeraars van Nederland.
3.2
ZIDB heeft geen contract met Menzis. ZIDB brengt de zorgkosten van de patiënten die bij Menzis verzekerd zijn rechtstreeks bij de patiënt in rekening, waarna deze bij Menzis aanspraak maakt op dekking voor de zorgkosten onder de zorgverzekeringsovereenkomst. ZIDB heeft met de patiënten afgesproken dat zij aan ZIDB slechts het bedrag verschuldigd zijn dat ze van de zorgverzekeraar vergoed krijgen.
3.3
Eerder gebeurde het ook wel dat ZIDB met de verzekerden een overeenkomst van cessie sloot, op grond waarvan ZIDB de vergoeding voor de verleende zorg rechtstreeks bij Menzis kon declareren. Ook werden er wel betaalovereenkomsten afgesloten tussen niet gecontracteerde zorgverleners en zorgverzekeraars op grond waarvan de zorgverlener rechtstreeks aan de zorgverzekeraar kon declareren. Op enig moment stonden veel zorgverzekeraars, onder wie Menzis, dergelijke betaalovereenkomsten en overeenkomsten van cessie niet meer toe. Daardoor kon ZIDB alleen nog rechtstreeks aan haar patiënten declareren (zie hiervoor in 3.2).
3.4
Menzis heeft in haar verzekeringsvoorwaarden opgenomen dat als de verzekerde kiest voor een behandeling bij een zorgaanbieder die geen overeenkomst met Menzis heeft gesloten, Menzis de gemaakte zorgkosten niet volledig vergoed. Sinds 2019 heeft de verzekerde voorafgaande schriftelijke toestemming nodig, een zogenaamde machtiging, om voor vergoeding van deze zogenoemde “ongecontracteerde zorg” in aanmerking te komen.
3.5
In het kader van de uitvoering van de Zorgverzekeringwet (Zvw) zijn zorgverzekeraars bevoegd om, in overeenstemming met een aantal voorschriften, controles uit te voeren. Die controles dienen ertoe om de rechtmatigheid en doelmatigheid van de door zorgaanbieders in rekening gebrachte prestaties te controleren.
Er zijn verschillende controles te onderscheiden: formele controles, materiële controles en detail-controles. Een formele controle (artikel 1 lid 1onder t Regeling zorgverzekering) gaat over vraag of de zorg is geleverd aan een verzekerde, of deze zorg behoort tot het verzekerde pakket van die persoon, of de zorgaanbieder bevoegd was tot het leveren van de zorg en of het juiste tarief is gedeclareerd. Een materiële controle (artikel 1 lid 1 onder u Regeling zorgverzekering) is een controle of de zorg geleverd is en of de geleverde zorg het meest was aangewezen gelet op de gezondheidstoestand van de verzekerde. Een detailcontrole (artikel 1 lid 1 onder x Regeling zorgverzekering) is een onderzoek door de zorgverzekeraar naar bij de zorgaanbieder berustende persoonsgegevens met betrekking tot eigen verzekerden ten behoeve van materiële controle of fraudeonderzoek.
3.6
Menzis is in 2018 gestart met een controle bij ZIDB. Daarbij [2] heeft Menzis in een vragenlijst onder meer informatie gevraagd over de wijkverpleegkundigen niveau 5 die verantwoordelijk zijn voor het vaststellen van de zorgbehoefte van nieuwe cliënten in 2017 en 2018, over het beoordelingsproces om te komen tot een indicatie, het interne proces rond de uitvoering van de beoordeling, het opstellen van het zorgplan en de personele planning en over de onderaannemers en/of ZZP-ers met wie ZIDB werkt.
3.7
Bij brief van 6 mei 2019 [3] heeft Menzis ZIDB over de voortgang van de materiële controle bericht, waarbij zij heeft vermeld welke gegevens zij in het kader van de controle, in eerste instantie alleen voor een geselecteerde groep verzekerden, van ZIDB wenste te ontvangen. Het gaat daarbij om:
• Het Zusterindebuurt Kwaliteitsborgingsrapport. Zusterindebuurt heeft in de
vragenlijst aangegeven dat deze beschikbaar is;
• Een overzicht van de HBO verpleegkundigen, die de zorgindicatie stelden aan
verzekerden van Menzis inclusief:
- Voor- en achternaam;
- BIG-nummer;
- Kopie diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd zijn om de zorgindicatie te stellen.
(Bij de eerder aangeleverde indicatiestellers is geen diploma aangeleverd.
Hierdoor is niet te controleren of de indicatiesteller inderdaad bevoegd is).
• Een overzicht van al uw medewerkers die in de periode 1-1-2017 tot en met
31-12-2018 zorg leverden aan verzekerden van Menzis, zoals in de bijlage in
Sharefile staan vermeld inclusief:
-Voor- en achternaam
-Een overzicht waaruit blijkt, welke medewerker bij welke cliënt op welk moment
zorg heeft verleend;
-Kopie van het diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd en bekwaam zijn om de
gedeclareerde zorg te leveren.
• Bewijsstukken waaruit blijkt hoeveel uren per maand er salaris is betaald per
medewerker.
(…)”.
3.8
Na de brief van 6 mei 2019 is er een briefwisseling ontstaan tussen (de advocaten van) partijen waarin zij verschillende visies hadden over onder meer de vraag:
- welk soort controle Menzis uitvoerde, een materiële controle met of zonder detailcontrole;
- of Menzis op grond van de geldende regelgeving gerechtigd is tot het houden van die controle;
- welke gegevens ZIDB gehouden is om aan Menzis te verstrekken;
- of de opgevraagde gegevens persoonsgegevens van verzekerden betreffen en of het gaat om (gezondheids-)gegevens;
- en zo ja, wie dan aan de patiënten/verzekerden toestemming dient te vragen om persoonsgegevens omtrent hun gezondheid aan Menzis te verstrekken.
ZIDB heeft bij brief van 12 juli 2019 [4] aan Menzis geschreven dat zij inzage zal geven in de verzochte gegevens als Menzis kan aantonen dat zij heeft voldaan aan de eisen die de wet stelt voor het opvragen van deze persoonsgegevens. Indien Menzis meent dat zij daaraan al voldoet, dan is het volgens ZIDB – conform het uitgangspunt van de wetgever – aan Menzis om haar verzoek in rechte te laten toetsen of op een deugdelijke wijze toe te lichten dat zij aan de wet voldoet.
3.9
In een brief van 1 november 2019 [5] heeft Menzis aan ZIDB bericht dat zij per 1 november 2019 zal beginnen met het vooraf controleren van alle declaraties. Declaraties worden vanaf dat moment pas uitbetaald als zij zijn beoordeeld en voldoen aan de in de polisvoorwaarden vermelde voorwaarden. De controle vooraf richt zich volgens Menzis op de feitelijke zorglevering en of er sprake is van gekwalificeerd personeel. In de brief verzoekt Menzis aan ZIDB om ten aanzien van alle declaraties de volgende informatie te verstrekken:
Alle declaraties verpleging en verzorging vanaf de maand november 2019.
Alle declaraties verpleging en verzorging vanaf de maand november 2019.
Om de declaraties te kunnen beoordelen op recht- en doelmatigheid ontvangt Menzis bij alle declaraties verpleging en verzorging vanaf de maand november 2019 de volgende informatie:
De indicatie van de individuele cliënt bij de betreffende factuur, inclusief de
De indicatie van de individuele cliënt bij de betreffende factuur, inclusief de
volgende gegevens van de indicatiesteller
- Voor- en achternaam;
- BIG-nummer;
- Kopie diploma waaruit blijkt dat zij bevoegd zijn om de zorgindicatie te stellen.
- Een overzicht waaruit blijkt welke onderaannemer de zorg heeft geleverd;
- Een overzicht waaruit blijkt welke medewerker bij de individuele cliënt zorg heeft
verleend. Aangevuld met de data en tijdstippen waarop deze zorg verleend is.
Kopie van het diploma waaruit blijkt dat de medewerkers bevoegd en bekwaam
Kopie van het diploma waaruit blijkt dat de medewerkers bevoegd en bekwaam
zijn om de gedeclareerde zorg te leveren.
Menzis voegt daaraan toe dat als ZIDB de gevraagde informatie niet meestuurt met de declaratie, Menzis niet kan beoordelen of de gedeclareerde zorg voor vergoeding in aanmerking komt en de declaratie zal worden afgewezen. Menzis merkt op dat zij erop vertrouwt dat ZIDB waar nodig hiervoor toestemming van de patiënt heeft verkregen.
Menzis vraagt in de brief verder om nadere informatie in het kader van de materiële controle over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018.
3.1
Menzis heeft vervolgens, in afwachting van een controle vooraf, de betaling van declaraties van ZIDB voor wijkverpleging stopgezet.
3.11
Bij e-mailbericht van 10 maart 2020 [6] heeft (de advocaat van) Menzis aan (de advocaat van) ZIDB het Controlememorandum gestuurd dat Menzis hanteert bij controle voor uitbetaling op declaraties voor wijkverpleging van ZIDB.
3.12
ZIDB heeft zich op het standpunt gesteld dat Menzis onrechtmatig handelt door haar ertoe te bewegen om (medische) persoonsgegevens van patiënten en zorgverleners op de gronden die Menzis aanvoert in de brieven van 6 mei 2019, 3 juli 2019 [7] en 1 november 2019 aan haar te verstrekken en door haar verzekerden dekking te ontzeggen voor door ZIDB geleverde zorg, omdat ZIDB die gegevens niet heeft verstrekt. Volgens ZIDB houdt Menzis zich niet aan de regels die volgen uit de Regeling zorgverzekering en de verdere uitwerking van die regels in de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars (de Gedragscode) en het protocol Materiële Controle (het Protocol) zoals opgesteld door Zorgverzekeraars Nederland, de brancheorganisatie van alle zorgverzekeraars. ZIDB stelt dat zij, zonder toestemming van de verzekerden, geen persoonsgegevens van verzekerden aan Menzis mag verstrekken en dat Menzis ongeoorloofde druk op haar uitoefent door de verzekerden dekking te ontzeggen totdat ZIDB meewerkt aan het onderzoek. Volgens ZIDB zijn door Menzis verstrekte machtigingen voldoende om vast te stellen of de geleverde zorg naar aard en omvang valt binnen de dekking van de zorgverzekering.
Door het handelen van Menzis stelt ZIDB schade te lijden, die zij begroot op de kosten van de door ZIDB geleverde zorg die niet door verzekerden is betaald doordat Menzis aan hen dekking heeft ontzegd.
De procedure bij de rechtbank
3.13
ZIDB heeft op deze gronden bij de rechtbank gevorderd dat de rechtbank:
I. voor recht zal verklaren dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en handelt door te proberen ZIDB ertoe te bewegen om (medische) persoonsgegevens te verstrekken op de gronden die zij aanvoert in de in 3.12 vermelde brieven;
II. voor recht zal verklaren dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en handelt door haar verzekerden dekking te ontzeggen op de gronden die zij in de voornoemde brieven aanvoert;
III. Menzis zal verbieden om dekking jegens haar verzekerden die zorg afnemen van ZIDB op te schorten, op verbeurte van een dwangsom;
IV. Menzis zal veroordelen tot betaling aan ZIDB van de openstaande facturen (van tezamen ruim een miljoen euro gespecificeerd in haar akte overlegging producties en vermeerdering van eis van 19 januari 2021), vermeerderd met de wettelijk handelsrente,
met veroordeling van Menzis in de buitengerechtelijke kosten en de proces- en de nakosten.
3.14
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 12 mei 2021 geoordeeld dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en handelt door ZIDB te bewegen om medische gegevens van haar verzekerden te verstrekken op de gronden die zij aanvoert in haar brieven van 6 mei 2019, 3 juli 2019 en 1 november 2019 (hierna ook: de brieven) en in zoverre de gevorderde verklaring voor recht onder I toegewezen. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van ZIDB afgewezen, met compensatie van de proceskosten in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt.
De bezwaren van ZIDB tegen het vonnis van de rechtbank van 12 mei 2021
A. De bezwaren van ZIDB tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten
3.15
ZIDB heeft in de memorie van grieven (in randnummer 9) ten aanzien van de vaststaande feiten opgemerkt:
“ZIDB verwijst voor de feiten naar hoofdstukken B tot met F van de inleidende dagvaarding. In aanvulling daarop voert zij het onderstaande aan. Voor zover dit afwijkt van de feiten die zijn uiteengezet in hoofdstuk 2 van het vonnis waarvan beroep, verzoekt zij om deze toelichting als grief aan te merken.”
“ZIDB verwijst voor de feiten naar hoofdstukken B tot met F van de inleidende dagvaarding. In aanvulling daarop voert zij het onderstaande aan. Voor zover dit afwijkt van de feiten die zijn uiteengezet in hoofdstuk 2 van het vonnis waarvan beroep, verzoekt zij om deze toelichting als grief aan te merken.”
3.16
Het hof beoordeelt de bezwaren van ZIDB tegen de feitenvaststelling als volgt.
Het hof stelt allereerst vast dat de bezwaren van ZIDB tegen de feitenvaststelling slechts betrekking hebben op het bestreden vonnis van 12 mei 2021 (en niet op het tussenvonnis van 22 juli 2020). De bezwaren van ZIDB tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis van 12 mei 2021 zijn zo weinig concreet en onderbouwd dat het hof de bezwaren op die grond verwerpt. Het is niet aan het hof om zelf uit meer dan dertig pagina’s tekst te destilleren op welk(e) punt(en) de door ZIDB geschetste gang van zaken/feiten afwijken van de door de rechtbank in het vonnis van 12 mei 2021 vastgestelde feiten. Op dit punt verwerpt het hof de bezwaren van ZIDB tegen de feitenvaststelling.
B. De overige bezwaren tegen het bestreden vonnis
3.17
ZIDB heeft overigens drie grieven (bezwaren) aangevoerd tegen het bestreden vonnis van de rechtbank en zij heeft daarnaast haar eis gewijzigd.
3.18
Na wijziging van eis vordert zij dat het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigt voor wat betreft de beslissing onder 5.1 (de toegewezen verklaring voor recht) en voor het overige vernietigt en, alsnog rechtdoende, zoveel als rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. verklaart voor recht dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en handelt door haar
verzekerden dekking te ontzeggen op de gronden die zij aanvoert in haar brieven
van 6 mei 2019, 3 juli 2019 en 1 november 2019;
II. Menzis verbiedt om haar verzekerden die door haar zijn gemachtigd om van een
niet-gecontracteerde zorgaanbieder zorg af te nemen, de dekking te ontzeggen
tenzij in rechte is komen vast te staan dat zich een dekkingsuitsluitingsgrond
voordoet, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en
EUR 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
III. Menzis veroordeelt tot betaling aan ZIDB van de in de periode november 2019
tot en met oktober 2021 door ZIDB aan haar verzekerden gedeclareerde zorg, te
weten, € 637.351,18, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de
vervaldata van iedere niet-betaalde factuur tot de dag van algehele voldoening;
IV. Menzis veroordeelt tot betaling aan ZIDB van het abusievelijk door Menzis aan
de erfgenamen van een verzekerde betaalde bedrag van € 12.750,77, te
vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de factuur;
V. Menzis veroordeelt tot betaling aan ZIDB van een bedrag van € 4.775,00 aan
buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Menzis in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten.
3.19
De grieven van ZIDB tegen het eindvonnis van de rechtbank zijn onderverdeeld in meerdere sub-grieven. De kern van de bezwaren van ZIDB betreft de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht dat Menzis onrechtmatig heeft gehandeld en handelt door haar verzekerden dekking te ontzeggen op de gronden die zij in de genoemde brieven aanvoert. Het hof zal hierna beoordelen of Menzis onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij het in zal gaan op de verschillende door ZIDB aangevoerde sub-grieven.
3.2
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de zorgverzekeraar tot haar wettelijke taak heeft om de rechtmatigheid en doelmatigheid van de door de zorgaanbieders in rekening gebrachte prestaties te controleren. Het uitvoeren van deze controletaak kan ertoe leiden dat een zorgverzekeraar (persoons-)gegevens moet inzien en verwerken.
3.21
In hoger beroep ligt niet meer ter beoordeling voor of Menzis medische gegevens van de verzekerden mocht opvragen bij ZIDB. Dat mocht volgens de rechtbank niet zonder toestemming van de verzekerden, terwijl het volgens de rechtbank aan Menzis was om die toestemming aan de verzekerden te vragen. Menzis heeft in hoger beroep geen bezwaar gemaakt tegen dit oordeel van de rechtbank. [8]
3.22
Over de vraag of Menzis de overige gegevens mocht verzoeken zoals vermeld in haar brieven van 6 mei 2019, 3 juli 2019 en 1 november 2019 en of ZIDB gehouden was om die gegevens aan Menzis te verstrekken oordeelt het hof als volgt. Het gaat hier om declaraties van ZIDB met betrekking tot ongecontracteerde thuiszorg. Thuiszorg valt onder de verzekerde zorg, omdat het zorg is die verpleegkundigen plegen te bieden. [9] Niet in geschil is dat Menzis gerechtigd was en is om, voorafgaand aan de zorgverlening, van de verzekerde een indicatie en zorgplan te verlangen waarin de zorg beschreven staat die de verzekerde nodig heeft. [10] Daarbij gaat het om de aard, omvang en duur van de zorg en de daarbij gestelde doelen.
3.23
Menzis was en is daarbij ook gerechtigd om te bepalen door wie, door welke soort hulpverlener, de thuiszorg moet worden uitgevoerd om voor vergoeding in aanmerking te komen. In de memorie van toelichting op de Zorgverzekeringswet wordt opgemerkt:
“Het behoort tot de bevoegdheid van de zorgverzekeraar, in samenspraak met de verzekerde, te bepalen door wie en waar de verzekerde zorg verleend wordt.” [11]
In dit geval heeft Menzis in haar verzekeringsvoorwaarden [12] bepaald dat de indicatie en het zorgplan opgesteld moeten zijn door een HBO-wijkverpleegkundige met opleidingsniveau 5 en dat de thuiszorg zelf verleend dient te worden door een verpleegkundige of verzorgende met opleidingsniveau 3 (zie hiervoor in r.o. 2.2). [13] Het hof verwerpt de stelling van ZIDB dat deze voorwaarden onredelijke bezwarend zijn of dat een beroep op die voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Immers, de opleidingseis van de zorgverleners is geen beperking van de wettelijke aanspraak, nu de wet bepaalt wat verzekerde zorg is en de verzekeraar mag bepalen door wie die zorg mag of moet worden geleverd. Daarnaast staat het de verzekerde vrij om te wisselen van zorgverzekeraar.
De grieven 1.3, sub vi en vii en 1.5, sub i en ii falen op deze gronden.
3.24
Het is niet alleen aan de zorgverzekeraars om te controleren of de verleende zorg doeltreffende en doelmatige zorg is, een zorgverzekeraar mag ook controleren of de verleende zorg onder de dekking valt. Het hof is daarbij van oordeel dat er in dit geval ook aanleiding was voor controle.
3.25
Niet betwist is dat er algemene signalen waren dat niet-gecontracteerde zorg/wijkverpleging per verzekerde op jaarbasis structureel veel hoger uitviel dan gecontracteerde zorg. Het hof verwijst hier naar de op pagina 3 van het Controlememorandum [14] vermelde onderzoeken van het Talma Instituut uit 2017 en van Arteria Consulting uit 2018, waaruit blijkt van een sterke volumegroei van de niet-gecontracteerde zorg en dat specifiek voor wijkverpleging geldt dat de kosten per cliënt van de niet-gecontracteerde zorg hoger zijn dan voor gecontracteerde zorg. De “meerkosten” van de niet-gecontracteerde zorg zijn van 20% in januari 2016 toegenomen tot 80% in januari 2017. Verder blijkt eruit dat in 2017 de kosten per client bij niet-gecontracteerde wijkverpleging ongeveer twee keer zo hoog waren als bij gecontracteerde wijkverpleging.
Meer concreet heeft Menzis – onbetwist – gesteld dat de gemiddelde kosten per door ZIDB verzorgde verzekerde zijn gestegen van € 6.000,-- in 2016 tot ruim € 15.000,-- in 2018, terwijl de gemiddelde kosten van een verzekerde die wijkverpleging geniet € 6.700,-- is. [15]
Ook vermeldt Menzis in het Controlememorandum dat uit resultaten van al uitgevoerde controles blijkt dat een significant deel van de wijkverpleging wordt uitgevoerd door onvoldoende gekwalificeerd personeel, terwijl Menzis stelt [16] dat zij externe signalen heeft ontvangen dat zij niet blind kan vertrouwen op de juistheid van de declaraties van ZIDB. Daarbij komt dat Menzis onbetwist heeft gesteld dat uit een recent onderzoek van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd blijkt dat ZIDB zelf geen inzicht had en heeft in het opleidingsniveau van de door haar ingeschakelde onderaannemers/zorgverleners [17] . Om die reden was er voldoende aanleiding voor Menzis om onderzoek te doen. Grief 1.4, iii faalt op deze gronden.
3.26
Aanvankelijk was sprake van een beperkte controle. Op 23 juli 2018 heeft Menzis aan ZIDB gevraagd om een aantal algemene vragen te beantwoorden over haar werkwijze en over de zorgverleners die zij inzet. In dat verband hebben partijen overlegd en heeft ZIDB een vragenlijst ingevuld en opgestuurd. [18]
Bij (hiervoor in r.o. 3.7 deels geciteerde) brief van 6 mei 2019 schrijft Menzis vervolgens aan ZIDB:
“In deze brief informeren wij u over de voortgang van de materiële controle, zoals bij u bekend. Menzis is in 2018 gestart met een materiële controle bij uw organisatie. In navolging van de eerdere uitvraag dd. 23 juli 2018, diverse malen telefonisch contact en gesprekken gedurende de periode eind 2018 en begin 2019 hebben we aanvullende informatie nodig om voldoende zekerheid te verkrijgen over de rechtmatigheid van de gedeclareerde zorg.
Reden en doel van deze controle
Het doel van deze controle is voldoende zekerheid verkrijgen dat:
• De indicatie is gesteld door een bevoegde zorgverlener;
• De gedeclareerde zorg is geleverd door bevoegde zorgverleners;
• De verzekerde redelijkerwijs was aangewezen op de gedeclareerde zorg;
• De gedeclareerde zorg feitelijk is geleverd door de zorgverlener.
(…)”
De vragen van Menzis dienden verschillende doelen. Met de controle op de (inhoud van de) indicatiestelling en het zorgplan beoogde Menzis na te gaan of de verzekerde zorg doeltreffend/doelmatig was. Verder wilde Menzis controleren of de zorg had plaatsgevonden en zo ja, of die zorg was verleend door (volgens de verzekeringsvoorwaarden) bevoegde zorgverleners. Met deze vragen beoogde Menzis de rechtmatigheid van de in rekening gebrachte prestaties te controleren, waaronder de vraag of daarvoor dekking bestond/bestaat onder de polis. Afwijzing van een declaratie omdat de zorg niet zou hebben plaatsgevonden of omdat met betrekking tot het opleidingsniveau niet was/is voldaan aan de verzekeringsvoorwaarden is daarmee geen beroep op een dekkingsuitsluitingsgrond, maar een afwijzing op grond van het feit dat de geleverde zorg niet onder de dekking (in de zin van insluiting) valt. De bevoegdheidseis van de zorgverleners ligt immers in de dekkingsomschrijving besloten. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van dekking onder de zorgverzekeringsovereenkomst rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op de verzekerde en ook op een derde zoals ZIDB die zich op de rechten van de verzekerde beroept. [19] De grieven 1.3 sub i, ii, iii, iv, v, vi, vii en grief 1.5 sub iii falen op deze gronden.
3.27
Uit het voorgaande volgt dat het onderzoek van Menzis (ook) een detailcontrole betrof. Dat Menzis daarbij gegevens opvroeg die ZIDB, zoals de rechtbank in hoger beroep onbestreden heeft geoordeeld, zonder toestemming van de verzekerden, niet mocht verstrekken doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat ZIDB redelijkerwijs wel gehouden was om de informatie te verstrekken die zij wel kon en mocht verstrekken. Grief 1.4 sub ii faalt op deze gronden.
3.28
Wat ZIDB wel mocht verstrekken betreft de gegevens van degenen die de
zorgindicatie/zorgplan opstelden en van degenen die zorg verleenden aan de verzekerden van Menzis. ZIDB heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat Menzis met het BIG-nummer van de indicatiestellers onvoldoende informatie had om te beoordelen of deze bevoegd waren tot het stellen van een indicatie en het opstellen van een zorgplan. [20] Menzis heeft ook voldoende onderbouwd dat zij uitsluitend op basis van de diploma’s van deze personen in staat was om te controleren of de indicatiestelling door een daartoe bevoegde persoon was opgesteld en of de geleverde zorg onder de verzekeringsdekking viel. Menzis had daarmee een gerechtvaardigd belang in de zin van artikel 6 lid 1 onder f AVG om (onder meer) deze diploma’s op te vragen. ZIDB heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij desondanks deze gegevens niet zou mogen verstrekken aan Menzis.
Verder is er geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet alle zorgverleners een AGB-code hebben. Het is - inderdaad - een algemeen bekend feit dat de AGB-code een middel is om te declareren. Een verpleegkundige die in dienst is of via een ander declareert heeft geen eigen AGB-code nodig, terwijl zorgverleners met niveau 2 geen AGB-code kunnen krijgen.
Uit de facturen kan bovendien worden afgeleid dat (de verschillende vestigingen/stichtingen van) ZIDB kennelijk op een eigen AGB-code declareerden, zodat Menzis uit de declaraties zelf niet kon afleiden wie de zorg geleverd had en of deze beschikten over een AGB-code en zo ja, welke. Op de facturen staat niet vermeld door wie de zorg is verleend.
Dat betekent dat Menzis uit de indicatiestelling en uit de facturen niet (altijd) kon afleiden of de indicatiestellers en zorgverleners het vereiste opleidingsniveau hadden, en ook niet welke zorg door wie verleend is. Op deze punten had Menzis informatie van ZIDB nodig. Dat het voor ZIDB mogelijk was om de benodigde gegevens te verstrekken blijkt uit het feit dat partijen op de zitting bij de rechtbank afspraken hebben gemaakt over verstrekking van deze gegevens door ZIDB aan Menzis en dat ZIDB deze vervolgens heeft verstrekt aan Menzis. De grieven 1.2 sub ii, iii, iv en v falen op deze gronden en grief 1.2 sub i behoeft geen bespreking.
3.29
In haar brief van 6 mei 2019 heeft Menzis vier doelen geformuleerd (zie hiervoor in r.o. 3.7), waarvan (zoals ook volgt uit haar latere controlememorandum) doelen 3 en 4 detailcontroles waren, omdat daarbij ook om verstrekking van (medische) persoonsgegevens van verzekerden werd gevraagd. Op grond van artikel 7.8 Regeling zorgverzekering [21] en de uitwerking daarvan in het Protocol had Menzis ZIDB moeten informeren over hoe zij daarbij aan de toepasselijke regelgeving voldeed. ZIDB heeft in haar brieven van 14 juni 2019 [22] en 12 juli 2019 [23] ook om deze informatie gevraagd. Menzis heeft in haar reactie op deze brieven betwist dat dit nodig was. Ook in haar brief van 1 november 2019, [24] waarbij Menzis aankondigde om over te gaan tot een 100% controle vooraf, heeft zij die informatie niet verstrekt. Menzis heeft daarom in strijd met artikel 7.8 Regeling zorgverzekering en het Protocol gehandeld door desondanks over te gaan tot een detailcontrole. Pas op 10 maart 2020 heeft Menzis door middel van het opsturen van het zogenoemde Controlememorandum [25] de benodigde informatie over de detailcontroles aan ZIDB verschaft.
Het hof verwerpt daarbij de stelling van ZIDB dat het hier niet ging om een vastgesteld controleplan, omdat er “concept” op is vermeld. Uit de e-mailberichten van 10 maart 2020 [26] blijkt namelijk dat Menzis op basis van het toegestuurde Controlememorandum zal werken. In het eerste bericht van 10 maart 2020 schrijft (de advocaat van) Menzis:
“(…) Hierbij zend ik u, zoals afgesproken, het controlememorandum dat Menzis hanteert bij de controle voor uitbetaling op declaraties van wijkverpleging, in dit geval bij uw cliënt Zuster in de Buurt.
Het memorandum laat wat Menzis betreft zien dat wordt voldaan aan de wettelijke verplichtingen voortvloeiend uit de Regeling zorgverzekering.
Graag verneem ik van u of e.e.a. uw cliënt aanleiding geeft om alsnog de gevraagde gegevens te verstrekken, (…)”
Ruim een uur later volgt er dan nog een e-mailbericht van (de advocaat van) Menzis waarin staat dat er nog een verdwaalde opmerking was blijven staan in het bestand en dat bij deze mail een schone versie wordt gestuurd. Ook dit bericht wijst er niet op dat het Controlememorandum slechts een concept was dat nog aanpassing behoefde. Of er nu (vaag op de achtergrond) “concept” op staat doet onder deze omstandigheden niet ter zake, nu ZIDB uit de e-mailberichten redelijkerwijs heeft kunnen en moeten afleiden dat op basis van het toegestuurde Controlememorandum zou worden gewerkt.
Uit het Protocol volgt dat een zorgverzekeraar (zoals Menzis) de inzet van een detailcontrole in beginsel twee weken voorafgaand aan de controle aankondigt en daarbij de zorgaanbieder de daarvoor vereiste informatie aanlevert. Dat betekent dat Menzis pas op 24 maart 2020 mocht overgaan tot de detailcontrole. Uit het voorgaande volgt dat grief 1.4 sub iv slaagt.
3.3
Omdat ZIDB heeft geweigerd om alvast de informatie te verstrekken die zij op grond van de regelgeving wel kon en mocht verstrekken, mocht Menzis naar het oordeel van het hof haar controle vanaf 24 maart 2020 opschalen, gelet ook op de hiervoor genoemde concrete signalen en nu de inzet van zorgverleners met niveau 2 bij iedere verzekerde zou kunnen voorkomen. Het hof acht daarbij een 100% controle vooraf (gedurende een bepaalde periode) in dat licht en gelet op de Regeling zorgverzekering, de Gedragscode en het daarbij horende Protocol, toegestaan, omdat het doel van de controle niet op een andere manier kan worden bereikt. Het hof sluit zich op dit punt aan bij wat de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.22-4.26 van het eindvonnis. Het hof deelt verder ook het oordeel van de rechtbank dat het onderzoek proportioneel was nu het onderzoek niet alleen gericht was op controle van de rechtmatigheid en doelmatigheid van de zorg, maar ook om te onderzoeken of de verleende zorg viel onder de primaire dekking. Er werd daarmee niet meer gevraagd dan voor het onderzoeksdoel noodzakelijk was. Nu het onderzoek gerechtvaardigd was kan evenmin worden gezegd dat het onderzoek een dekmantel was om ZIDB te schaden. De grieven 1.1, sub ii, iii, v en vi , 1.4, sub i en iii en 1.5 sub iv (deels) falen op grond van het voorgaande.
3.31
Vanaf 24 maart 2020 was Menzis dus gerechtigd om over te gaan tot een 100%-controle vooraf. Vooraf betekent dat Menzis pas hoefde te betalen als de door haar gevraagde gegevens waren aangeleverd door ZIDB of de verzekerde. De “Beleidsregel toezichtkader zorgplicht verzekeraars Zvw” van de Nederlandse Zorgautoriteit, waarop ZIDB zich beroept, staat daaraan niet in de weg. In punt 7.5 van deze beleidsregel is opgenomen dat de zorgverzekeraar de kosten van zorg die zijn verzekerden hebben gemaakt ”prompt” aan hen moet vergoeden. [27] Evenals de rechtbank (in r.o. 4.34 van het eindvonnis) is het hof van oordeel dat dit niet betekent dat een zorgverzekeraar voorafgaand aan betaling niet mag controleren of een declaratie onder de dekking valt. Op grond van artikel 7:941 lid 2 Burgerlijk wetboek (BW) is een verzekerde ook verplicht om alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die van belang zijn om de uitkeringsplicht te beoordelen. En op grond van artikel 6:262 BW in verbinding met artikel 6:52 BW is een partij bij een wederkerige overeenkomst bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten op de grond dat de wederpartij haar corresponderende, opeisbare verbintenis niet nakomt. Zolang een verzekerde een opeisbare verplichting tot het verstrekken van informatie niet nakomt (op grond waarvan de verzekeraar kan controleren of – in dit geval – de verleende zorg onder de dekking valt) is de verzekeraar bevoegd zijn betalingsverplichting op te schorten.
Declaraties waarvan (na controle) vast staat dat deze onder de verzekeringsdekking vallen, moeten vervolgens wel “prompt” worden betaald.
3.32
Uit het voorgaande volgt dat Menzis in de periode tussen 1 november 2019 en 24 maart 2020 nog niet voldaan had aan artikel 7.8 Regeling zorgverzekering en het Protocol en dat zij dus ook nog niet gerechtigd was om over te gaan tot de detailcontrole en, in verband daarmee, het opschorten van de betaling van de declaraties. Het hof is van oordeel dat deze handelwijze van Menzis als onzorgvuldig jegens ZIDB kan worden beschouwd dan wel als wanprestatie voor zover er sprake was van een cessie- of betaalovereenkomst. Het hof merkt hierbij op dat in dit geval het onterecht opschorten van betaling tot wanprestatie en verzuim leidt. [28] Menzis diende zich (zeker) bij de inzet van zo een ingrijpend middel als een 100%-detailcontrole vooraf zowel jegens de verzekerden als jegens ZIDB te houden aan de toepasselijke regelgeving. De grieven 1.1, sub i en 1.5, sub i, ii, iii en iv treffen op deze gronden deels doel.
3.33
ZIDB heeft gesteld dat zij schade lijdt door het handelen van Menzis en dat zij deze begroot op de kosten van de door ZIDB geleverde zorg die niet door verzekerden is betaald doordat Menzis aan hen dekking heeft ontzegd. Zoals hiervoor al is overwogen is het niet zo dat Menzis in zijn algemeenheid dekking heeft geweigerd. Menzis heeft de betaling van de facturen opgeschort totdat haar gebleken is dat de verleende zorg onder de verzekeringsdekking valt. Vanaf 24 maart 2020 was Menzis daartoe gerechtigd. Zoals volgt uit de memorie van grieven, randnummer 38, is Menzis, nadat zij gegevens van ZIDB had ontvangen over de betreffende zorgverleners, overgegaan tot “significante betalingen”. Daarbij stelt Menzis [29] dat zij na de uitspraak van de rechtbank aan alle verzekerden toestemming heeft gevraagd voor verstrekking van hun persoonsgegevens.
Dat Menzis, na aanlevering van de overeengekomen gegevens, ten onrechte facturen niet heeft betaald, heeft ZIDB niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld.
Om die reden heeft ZIDB niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij in de periode vanaf 24 maart 2020 de door haar gestelde schade heeft geleden.
3.34
Nu Menzis echter in de periode van 1 november 2019 tot 24 maart 2020 de betaling niet in zijn algemeenheid mocht opschorten, diende zij de facturen in die periode in beginsel te voldoen. Het is het hof niet duidelijk of Menzis de declaraties uit de genoemde periode inmiddels heeft voldaan en zo ja, dan wel zo niet, wat dan de schade is die ZIDB door de handelwijze van Menzis heeft geleden. Het hof merkt daarbij op dat de schade niet gelijkgesteld kan worden aan de in die periode niet betaalde facturen. Wat de schade was hangt immers ook af van de vraag of de declaraties onder de dekking vielen.
3.35
Het hof zal ZIDB in de gelegenheid stellen om (nader) toe te lichten of, en zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat Menzis in de periode van 1 november 2019 tot 24 maart 2020 in strijd met artikel 7.8 Regeling zorgverzekering is overgegaan tot een 100%- controle en in verband daarmee de betaling van de facturen heeft opgeschort. Het hof verzoekt ZIDB om daarbij het in punt 3.34 vermelde te betrekken.
De conclusie
3.36
Uit het voorgaande volgt dat de grieven deels slagen, voor zover het betreft de periode van 1 november 2019 tot 24 maart 2020. Voor het overige falen de grieven.
3.37
In verband met het deels slagen van de grieven (voor wat betreft de periode van 1 november 2019 tot 24 maart 2020) zal het hof ZIDB in de gelegenheid stellen om bij akte (nader) toe te lichten of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat Menzis in deze periode ten onrechte de uitbetaling van facturen heeft opgeschort.
3.38
Daarnaast zal het hof ZIDB in de gelegenheid stellen om ook nog te reageren op de volgende stellingen van Menzis in:
-
de memorie van antwoord, randnummer 37: “Tijdens de procedure in eerste aanleg zijn partijen hierover in elk geval deels tot afspraken gekomen over de wijze waarop wordt vastgesteld dat sprake is van verzekerde zorg. Aan deze afspraken is uitvoering gegeven en Menzis heeft facturen voor een totaalbedrag van € 814.454,04 gecontroleerd. Uit de controle bleek dat recht bestond op een vergoeding van € 617.720,69 en dit heeft Menzis betaald (
productie 30). Voor het overige (€ 1.383.912,20 - € 814.454,92=) € 569.457,25 aan facturen heeft Menzis bij gebrek aan informatie geen vergoedingen betaald.”
de memorie van antwoord, randnummer 37: “Tijdens de procedure in eerste aanleg zijn partijen hierover in elk geval deels tot afspraken gekomen over de wijze waarop wordt vastgesteld dat sprake is van verzekerde zorg. Aan deze afspraken is uitvoering gegeven en Menzis heeft facturen voor een totaalbedrag van € 814.454,04 gecontroleerd. Uit de controle bleek dat recht bestond op een vergoeding van € 617.720,69 en dit heeft Menzis betaald (
productie 30). Voor het overige (€ 1.383.912,20 - € 814.454,92=) € 569.457,25 aan facturen heeft Menzis bij gebrek aan informatie geen vergoedingen betaald.”
-
de memorie van antwoord, randnummer 78: “(…) Menzis heeft naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg aan alle verzekerden toestemming gevraagd (
productie 21), behoudens de verzekerden voor wiens facturen al informatie was aangeleverd, overleden verzekerden en verzekerden voor wie geen factuur meer open stond. Dit waren in totaal 138 verzekerden. (…).”’
de memorie van antwoord, randnummer 78: “(…) Menzis heeft naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg aan alle verzekerden toestemming gevraagd (
productie 21), behoudens de verzekerden voor wiens facturen al informatie was aangeleverd, overleden verzekerden en verzekerden voor wie geen factuur meer open stond. Dit waren in totaal 138 verzekerden. (…).”’
-
de memorie van antwoord, randnummer 231: “Menzis heeft reeds vrijwillig aan deze eis [bedoeld is vordering IV, opm. hof] voldaan, wat ook door ZIDB aan haar is bevestigd
(productie 31). ZIDB heeft dan ook geen belang meer bij deze vordering.”
de memorie van antwoord, randnummer 231: “Menzis heeft reeds vrijwillig aan deze eis [bedoeld is vordering IV, opm. hof] voldaan, wat ook door ZIDB aan haar is bevestigd
(productie 31). ZIDB heeft dan ook geen belang meer bij deze vordering.”
3.39
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
4.1
verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2023 voor een akte aan de zijde van ZIDB met het oog op de in 3.37 en 3.38 vermelde doeleinden. Menzis mag daarna een antwoordakte nemen;
4.2
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, H.L. Wattel en M.P.M. Hennekens en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.