ECLI:NL:GHARL:2018:6229

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.236.016

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 453224)

arrest in kort geding van 10 juli 2018

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

Zilveren Kruis Ziektekostenverzekeringen N.V.,

gevestigd te Amersfoort,

2. de naamloze vennootschap

Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. de naamloze vennootschap

Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Zeist,

4. de naamloze vennootschap

Achmea Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaten: mr. T.R.M. van Helmond en mr. S.C. Bezemer,

tegen:

1. de stichting

Stichting Zorgrecht,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

2.
[geïntimeerde 2], handelend onder de naam "
[A]",

wonende te [plaatsnaam] ,

3.
[geïntimeerde 3], handelend onder de naam "
[B]",

wonende te [plaatsnaam] ,

4.
[geïntimeerde 4], handelend onder de naam "
[C]",

wonende te [plaatsnaam] ,

5.
[geïntimeerde 5], handelend onder de naam "
[D]",

wonende te [plaatsnaam] ,

6.
[geïntimeerde 6], handelend onder de naam "
[E]",

wonende te [plaatsnaam] ,

7.
[geïntimeerde 7], handelend onder de naam "
[F]",

wonende te [plaatsnaam] ,

8.
[geïntimeerde 8], handelend onder de naam "
[G]",

wonende te [plaatsnaam] ,

9.
[geïntimeerde 9], handelend onder de naam "
[H]",

wonende te [plaatsnaam] ,

10.
[geïntimeerde 10], handelend onder de naam "
[I]",

wonende te [plaatsnaam] ,

11.
[geïntimeerde 11], handelend onder de naam "
[J]",

wonende te [plaatsnaam] ,

12.
[geïntimeerde 12], handelend onder de naam "
[K]",

wonende te [plaatsnaam] ,

13.
[geïntimeerde 13], handelend onder de naam "
[L]",

wonende te [plaatsnaam] ,

14.
[geïntimeerde 14], handelend onder de naam "
[M]",

wonende te [plaatsnaam] ,

15.
[geïntimeerde 15], handelend onder de naam "
[N]",

wonende te [plaatsnaam] ,

16.
[geïntimeerde 16], handelend onder de naam "
[O]",

wonende te [plaatsnaam] ,

17.
[geïntimeerde 17], handelend onder de naam "
[P]",

wonende te [plaatsnaam] ,

18.
[geïntimeerde 18], handelend onder de naam "
[Q]",

wonende te [plaatsnaam] ,

19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Overalzorg B.V.,

gevestigd te Simpelveld,

20.
[geïntimeerde 20], handelend onder de naam "
[R]",

wonende te [plaatsnaam] ,

21.
[geïntimeerde 21], handelend onder de naam "
[S]",

wonende te [plaatsnaam] ,

22.
[geïntimeerde 22], handelend onder de naam "
[T]",

wonende te [plaatsnaam] ,

23.
[geïntimeerde 23], handelend onder de naam "
[U]",

wonende te [plaatsnaam] ,

24.
[geïntimeerde 24], handelend onder de naam "
[V]",

wonende te [plaatsnaam] ,

25. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Focus op Zorg B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

26. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BCC Consult B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

27. de stichting

Stichting Zorgu,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

advocaten: mr. M. Goedhart en mr. M. Kalkwiek.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud Zilveren Kruis genoemd worden.

Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud Zorgrecht worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna ook Stichting Zorgrecht worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 februari 2018 dat de voorzieningenrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 maart 2018 met grieven en producties,

- de conclusie van eis,

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep en vermeerdering van eis met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 8 juni 2017 (de producties F tot en met J) respectievelijk bij bericht van 11 juni 2018 (productie K) door mr. Goedhart namens Zorgrecht zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van het pleidooi door Zilveren Kruis overgelegde procesdossier.

2.3

Zilveren Kruis vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, Zorgrecht niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen van Zorgrecht jegens haar zal afwijzen, met veroordeling van Zorgrecht in de proceskosten en de nakosten.

2.4

Zorgrecht vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, Zilveren Kruis een dwangsom zal opleggen van € 5.000,- voor iedere overtreding van het in rov. 5.1 van het bestreden vonnis opgelegde verbod en van het in rov. 5.2 van dat vonnis opgelegde gebod.

2.5

Zorgrecht heeft tevens haar eis aldus vermeerderd dat zij, naast het in de inleidende dagvaarding gevorderde onder i) en ii) thans vordert:

iii) Zilveren Kruis te verbieden om aan haar verzekerden informatie te verstrekken, anders dan waartoe zij bij of krachtens enig wettelijk voorschrift zijn verplicht, welke die verzekerden ertoe kunnen bewegen om voor het betrekken van wijkverpleegkundige zorg zich te wenden tot een gecontracteerde zorgaanbieder, op straffe van een dwangsom van

€ 5.000,- voor iedere overtreding van dit verbod en voor iedere dag dat deze vordering voortduurt.

3.De vaststaande feiten

3.1

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 23 februari 2018 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van de grieven 1 en 2 geformuleerde aanmerkingen op het deels niet juist/onvolledig weergeven van feiten in 2.5 en 2.7 - geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep in zoverre ook van die feiten uitgaan.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Zorgrecht heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd (i) Zilveren Kruis te verbieden om het machtigingsvereiste te hanteren, (ii) Zilveren Kruis te gebieden haar verzekerden toe te staan door middel van een akte van cessie hun recht op vergoeding over te dragen aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders van wijkverpleegkundige zorg en (iii) Zilveren Kruis te gebieden om betaalovereenkomsten te sluiten met niet-gecontracteerde zorgaanbieders, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Stichting Zorgrecht behartigt de belangen van zelfstandigen zonder personeel en van bedrijven die actief zijn in de zorgverlening in het algemeen en in de thuiszorgsector in het bijzonder. De overige geïntimeerden voeren allen een onderneming die zich (mede) bezig houdt met het bieden van thuiszorg.

4.2

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 februari 2018 Zilveren Kruis verboden om vooraf toestemming via een machtiging verplicht te stellen voor niet-gecontracteerde wijkverpleegkundige zorg, Zilveren Kruis geboden om haar verzekerden toe te staan hun recht op vergoeding door middel van een akte van cessie over te dragen aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders van wijkverpleegkundige zorg en het meer of anders gevorderde afgewezen.

5. De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.1

Onder aanvoering van 38 grieven (grief 16 ontbreekt), die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, is Zilveren Kruis tegen voormeld oordeel van de voorzieningenrechter in beroep gekomen.

Zorgrecht is met twee grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen.

5.2

Per 1 januari 2018 is het voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders in de thuiszorg verplicht om voorafgaand aan de zorgverlening aan de verzekerde van Zilveren Kruis een machtiging bij Zilveren Kruis aan te vragen. Artikel 28 van de Polisvoorwaarden Zilveren Kruis 2018 (productie 1 Zilveren Kruis ten behoeve van de zitting bij de voorzieningenrechter) luidt - voor zover relevant - als volgt:

“
Aanvullende voorwaarden wanneer de zorg wordt verleend door een niet door ons gecontracteerde zorgverlener

1. Maakt u gebruik van een niet door ons gecontracteerde zorgverlener?

Dan moet u vooraf toestemming bij ons aanvragen. Voor het aanvragen van toestemming dient u gebruik te maken van het formulier ‘aanvraag machtiging niet-gecontracteerde wijkverpleegkundige zorg’ welke u kunt vinden op onze website. Als u de toestemming bij ons aanvraagt, moet u het volgende opsturen:

de indicatie en het zorgplan (opgesteld conform de bovengenoemde voorwaarden);
het diploma van de BIG-geregistreerde HBO-verpleegkundige die de indicatie heeft gesteld;
en in het geval van palliatief terminale zorg de verklaring, waaruit blijkt dat de ingeschatte levensduur minder dan 3 maanden bedraagt.

Vervolgens beoordelen wij uw aanvraag op doelmatigheid en rechtmatigheid. U ontvangt van ons bericht of wij toestemming geven of uw aanvraag afwijzen.”

In hetzelfde artikel is het voor de niet-gecontracteerde zorgverlener geldende cessieverbod neergelegd dat als volgt luidt:

‘2.
U dient zelf de nota’s van uw niet-gecontracteerde zorgverlener bij ons te declareren. Wij betalen geen nota’s uit, zolang er geen toestemming is verleend.’

5.3

Zilveren Kruis heeft in haar brief van 10 november 2017 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) aan de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders melding gemaakt van bovengenoemde maatregelen en er nog het volgende aan toegevoegd:

‘
Wij verstrekken geen betaalovereenkomsten meer voor wijkverpleging’.

5.4

Kern van het geschil betreft de vraag of het - voorlopig oordelend - aannemelijk is dat Zilveren Kruis onrechtmatig heeft gehandeld door bovengenoemde maatregelen jegens de niet-gecontracteerde zorgaanbieders in de thuiszorg te treffen. Zilveren Kruis heeft de door Stichting Zorgrecht c.s. aangevoerde spoedeisendheid van haar vordering niet weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat die spoedeisendheid ook in hoger beroep aanwezig is.

5.5

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. De contractsverhouding tussen Zilveren Kruis en haar verzekerde vormt een schakel waarmee de belangen van Stichting Zorgrecht c.s. zijn verbonden, zodat het Zilveren Kruis niet onder alle omstandigheden vrij staat de belangen te veronachtzamen die Zorgrecht heeft bij de machtiging voorafgaande aan de zorg, het cessieverbod en het beëindigen van het sluiten van een betaalovereenkomst (vergelijk Hoge Raad 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 en Hoge Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496). Tegen de achtergrond van deze maatstaven zal het hof de grieven beoordelen.

5.6

Met grief 15 voert Zilveren Kruis aan dat het geschil van partijen zich niet leent voor een kort geding, omdat er in 4,5 miljoen rechtsverhoudingen (de zorgverzekeringsovereenkomsten die Zilveren Kruis met haar verzekerden heeft afgesloten en waarin het machtigingsvereiste en het cessieverbod zijn opgenomen) wordt ingegrepen terwijl die verzekerden niet als partij bij dit geschil zijn betrokken.

Deze grief faalt. Gelijk de voorzieningenrechter oordeelt het hof dat het in dit kort geding niet gaat om de zorgverzekeringsovereenkomsten tussen Zilveren Kruis en haar verzekerden
op zich zelf, maar om het feit (i) dat bij die zorgverzekeringsovereenkomsten ook de zorgaanbieders voor het verlenen van de diverse verzekerde vormen van zorg zijn betrokken en (ii) dat het in dit geval gaat om het verlenen van thuiszorg, waarvoor Zilveren Kruis haar beleid heeft gewijzigd ten opzichte van de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders.

5.7

Volgens Zorgrecht voert Zilveren Kruis op diverse wijzen strijd tegen niet-gecontracteerde zorgaanbieders met als doel hen uit de markt te drukken. Verzekerden zullen zich door de nieuwe maatregelen niet meer tot een niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieder wenden (verlies van klandizie) en als ze dat nog wel doen, zal deze zorgaanbieder geconfronteerd worden met incassoproblemen omdat patiënten in de thuiszorg in het algemeen sociaal, psychisch en financieel kwetsbaar zijn, zodat zij vaak niet in staat zijn de rekening van de zorgaanbieder te betalen. Ook als de vergoeding vooraf wordt betaald, zal roodstand bij de bank worden weggewerkt of lossen de patiënten daarmee andere schulden af. In al deze gevallen komt de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieder met lege handen te staan.

5.8

Zilveren Kruis heeft als verweer aangevoerd dat zij met genoemde maatregelen niet het doel heeft om de niet-gecontracteerde zorgaanbieders te ontmoedigen, maar dat zij enkel niet-rechtmatige en niet-doelmatige zorg tracht te voorkomen.

Zij heeft als belang voor de door haar genomen maatregelen aangevoerd: (i) het terugdringen van de hoge kosten voor ongecontracteerde zorgaanbieders, (ii) het zich hard maken voor rechtmatige besteding van zorggelden, (iii) fraude in de zorg aanpakken en (iv) een declaratiestroom via verzekerden laten lopen omdat dit bijdraagt aan die doelen.

Zilveren Kruis heeft ter staving van haar stelling dat het gemiddeld aantal uren zorg per cliënt bij ongecontracteerde wijkzorg vele malen hoger ligt dan voor gecontracteerde thuiszorg (dat zich vertaalt in meer zorgkosten) beroepen op zowel intern (productie 2 Zilveren Kruis ten behoeve van de zitting in eerste aanleg en productie G bij appeldagvaarding) als extern onderzoek (producties 3 en 4 Zilveren Kruis ten behoeve van de zitting in eerste aanleg).

Verder heeft Zilveren Kruis aangevoerd dat niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders oververtegenwoordigd zijn in fraudesituaties en in situaties waarbij onrechtmatig wordt gedeclareerd. Zij komt in 89,9% van de gecontroleerde dossiers van niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders onrechtmatigheden tegen, terwijl dit bij gecontracteerde zorgaanbieders 36% betreft (productie I bij appeldagvaarding).

5.9

Volgens Zorgrecht is het hogere aantal uren te verklaren omdat niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders zich met intensievere vormen van zorg bezighouden. Niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders behandelen meer cliënten die meer zorg nodig hebben dan gecontracteerde thuiszorgaanbieders die zich juist richten op patiënten die minder zorg behoeven. De oorzaak hiervan is, aldus Zorgrecht, dat gecontracteerde thuiszorgaanbieders door het zogenaamde omzetplafond minder zorguren bij hun zorgverzekeraar kunnen declareren en zij bij langdurige intensieve zorg het gevaar lopen dat zij hun omzetplafond overschrijden.

De cijfers die Zilveren Kruis in productie I laat zien ter onderbouwing van haar stelling dat niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders veel vaker onrechtmatig declareren dan de thuiszorgaanbieders die wel een contract met Zilveren Kruis hebben gesloten, worden door Zorgrecht betwist als niet representatief.

5.1

Het hof zal de door Zilveren Kruis genomen maatregelen hieronder één voor één behandelen.

Machtigingsvereiste

5.11

Niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders zijn, als overwogen, thans verplicht om voorafgaand aan de zorgverlening van een Zilveren Kruis-verzekerde een machtiging bij Zilveren Kruis aan te vragen. De voor een machtiging verplichte indicatiestelling (zie 5.2) moet voldoen aan de normen uit het document ‘Normen voor indiceren en organiseren van verpleging en verzorging in de eigen omgeving’(productie K bij appeldagvaarding). In dit document is ook beschreven waaraan het zorgplan moet voldoen. Daarnaast moet een diploma van de indicatiesteller worden meegezonden, zodat Zilveren Kruis (lees: de verpleegkundige in dienst van Zilveren Kruis) kan beoordelen of de indicatiesteller voldoende gediplomeerd en gekwalificeerd is om de indicatie te mogen stellen. Vervolgens toetst Zilveren Kruis aan de hand van het document ‘SOP Beoordelen machtigingsaanvraag niet-gecontracteerde wijkverpleging’ (productie L bij appeldagvaarding) of de verzekerde op grond van de wet aanspraak heeft op zorgverlening en zo ja, op welke zorg en in welke mate.

Zilveren Kruis toetst de machtigingsaanvraag op doelmatigheid en rechtmatigheid, waarna zij de aanvraag toe- of afwijst. Zilveren Kruis acht deze toetsing vooraf noodzakelijk vanwege de in 5.8 genoemde redenen.

5.12

Zorgrecht voert aan dat zij door deze wijziging per 1 januari 2018 wordt benadeeld. Vaak wordt de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieder gedwongen om al zorg te verlenen voorafgaande aan de machtiging, bijvoorbeeld bij palliatieve zorg aan terminale patiënten. De kosten voorafgaande aan de machtiging, als die al wordt verleend, worden niet vergoed.

Bovendien is het verplicht stellen van een machtiging in strijd met de wet, in het bijzonder met de artikelen 13 en 14 van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) en met artikel 24 van de Mededingingswet. Volgens Zorgrecht is de in artikel 13 Zvw neergelegde vergoeding in het leven geroepen om de vrije artsenkeuze mogelijk te maken, terwijl de verzekerde dat recht bij een voorafgaande machtiging wordt ontnomen. De verzekerde mag zich immers alleen nog wenden tot een zorgaanbieder die conform de machtigingsaanvraag aan de kwaliteitseisen van Zilveren Kruis voldoet.

De voorafgaande machtiging is tevens in strijd met artikel 14 Zvw omdat Zilveren Kruis aan andere dan de in dat artikel vermelde ‘zorginhoudelijke criteria’ toetst, bijvoorbeeld of de zorgaanbieder bekend is bij de afdeling Speciale Zaken (de ‘fraude-afdeling’). Daarnaast toetst Zilveren Kruis bij de machtigingsaanvraag niet alleen of aan de in 5.11 genoemde professionele normen wordt voldaan, maar ook of de zorgindicatie ‘past bij de zorgaanvraag van een individuele verzekerde’. Daarmee voert Zilveren Kruis in feite een ‘second opinion’ uit en zou zij zich op haar beurt aan voornoemde professionele normen moeten houden, hetgeen zij nu juist niet doet.

Tot slot beroept Zorgrecht zich erop dat de machtiging in strijd is met eerlijke concurrentie als bedoeld in artikel 24 van de Mededingingswet omdat het voor Zilveren Kruis uit oogpunt van winstgevendheid zaak is dat niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders uit de markt worden gedrukt.

5.13

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Zilveren Kruis bij invoering van het machtigingsvereiste de belangen van Zorgrecht niet aldus veronachtzaamd dat zij hiermee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Voldoende aannemelijk is geworden dat de ‘nieuwe’ machtigingsprocedure inhoudelijk niet verschilt van die van de ‘oude’, maar dat het verschil hierin is gelegen dat toestemming tot zorgverlening in plaats van achteraf nu vooraf plaatsvindt. Voor het hof weegt verder zwaar dat Zilveren Kruis heeft gesteld dat in spoedsituaties de machtiging veelal eerst telefonisch wordt verstrekt, waarna ook die zorg (na ontvangst van de schriftelijke machtiging) met terugwerkende kracht door Zilveren Kruis wordt vergoed. Of dit in de toekomst zal blijven, is niet te zeggen en evenmin of de maatregel van voorafgaande machtiging bijstelling behoeft. Vooralsnog heeft Zilveren Kruis echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij invoering van deze maatregel (te weten niet-rechtmatige en niet-doelmatige zorg te voorkomen) en dat deze maatregel niet is genomen met het doel de niet-gecontracteerde thuiszorgaanbieders ‘uit de markt te drukken’.

5.14

Van strijd met de wet is geen sprake. Volgens artikel 13 Zvw mag een verzekerde met een polis met naturadekking ook zorg afnemen van niet-gecontracteerde zorgaanbieders en is de zorgverzekeraar verplicht aan haar verzekerde een vergoeding voor deze niet-gecontracteerde zorg te betalen. Een dergelijke verzekerde mag zich dus tot iedere zorgaanbieder wenden, zij het dat zij een deel van de kosten zelf zal moeten betalen als zij kiest voor een zorgaanbieder die geen contract met Zilveren Kruis heeft gesloten. Van strijd met het recht op vrije artsenkeuze is dan ook geen sprake.

Evenmin levert het machtigingsvereiste strijd met artikel 14 Zvw op. Artikel 14 Zvw bevat regels op grond waarvan wordt vastgesteld of een individuele verzekerde op de verzekerde zorg is aangewezen en zo ja, op welke zorg en in welke mate. Beoordeling hiervan vindt plaats op basis van zorginhoudelijke criteria. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 14 Zvw (Kamerstukken II 2003/2004, 29 763, nr. 3, p.111) blijkt dat bij de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg
veelal(onderstreping hof) medisch-inhoudelijke criteria (ook wel zorginhoudelijke criteria genoemd) bepalend zijn. Zilveren Kruis mag, gelet hierop en gezien haar doelstelling om niet-rechtmatige en niet-doelmatige zorg te voorkomen, bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag ook een rol laten spelen of de zorgaanbieder op de fraudelijst (de lijst Speciale Zaken) staat.

Zilveren Kruis heeft ter zitting, bij monde van een bij haar werkzame medewerkster die de aanvragen om machtiging beoordeelt, verder voldoende weersproken dat bij de beoordeling van een indicatie of zorgplan sprake zou zijn van een ‘second opinion’. Volgens deze medewerkster worden de diagnose en de indicatiestelling niet opnieuw gedaan, maar wordt bezien of hetgeen hier uit voortvloeit (het hof begrijpt: de verrichtingen en de daarmee gepaard gaande tijdsbesteding) te volgen is.

Dit alles betekent dat Zilveren Kruis door het stellen van haar voorwaarden voor een machtiging in beginsel niet in strijd handelt met artikel 14 Zvw. Dat zou anders zijn als Zilveren Kruis machtigingsaanvragen ongemotiveerd en/of categorisch afwijst. Daarvan is echter vooralsnog niet gebleken.

Ten slotte faalt het beroep van Stichting Zorgrecht c.s. op strijd met artikel 24 Mededingingswet reeds omdat Stichting Zorgrecht c.s. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Zilveren Kruis een collectieve economische machtspositie bezit, mede gelet op de eisen die daaraan volgens vaste Europese rechtspraak worden gesteld.

cessieverbod

5.15

Het in de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis opgenomen cessieverbod houdt in dat verzekerden hun vordering op Zilveren Kruis niet kunnen overdragen aan een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Dit leidt ertoe dat de verzekerde de rekening van de zorgaanbieder eerst zelf moet betalen en die rekening vervolgens bij Zilveren Kruis kan declareren. Of de verzekerde dient de rekening van de zorgaanbieder in bij Zilveren Kruis en draagt de vergoeding vervolgens af aan de zorgaanbieder.

Zilveren Kruis heeft gesteld dat zij het cessieverbod in 2016 in haar polisvoorwaarden heeft opgenomen omdat zij de verzekerde als schakel/betrokkene in het vergoedingsproces wil behouden. Thuiszorg vindt plaats achter de deur van de verzekerde hetgeen controle van zorgaanbieders op dat terrein per definitie lastig maakt. Alleen de verzekerde weet welke zorg is geleverd, hoeveel zorg is geleverd en of dit noodzakelijke zorg is. Op Zilveren Kruis rust de verplichting om erop toe te zien dat ingediende declaraties daadwerkelijk aan zorg zijn besteed en niet bijvoorbeeld werkzaamheden betreffen die onder de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) vallen. Uit de aktes van cessie die zij ontving voordat zij een cessieverbod introduceerde bleek dat de gewenste urenspecificatie daarop niet terug te vinden was, aldus Zilveren Kruis.

5.16

Volgens Zorgrecht is ook in geval van cessie controle door Zilveren Kruis nog steeds mogelijk omdat de akte van cessie op grond van het bepaalbaarheidsvereiste het factuurbedrag en de periode waarover zorg wordt verleend moet bevatten. Door het cessieverbod verliest zij klandizie en zullen er (als zij toch patiënten krijgt) incassoproblemen ontstaan.

5.17

Het hof oordeelt hierover vooralsnog als volgt. Zorgrecht wenst de mogelijkheid te krijgen om rechtstreeks bij Zilveren Kruis te declareren. Kenmerk van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder is nu juist dat deze in beginsel zijn declaraties naar zijn cliënt stuurt, die deze declaratie zelf indient bij de zorgverzekeraar (en de vergoeding van 75% van het gemiddeld gecontracteerd tarief van Zilveren Kruis ontvangt) en de factuur van de zorgaanbieder rechtstreeks aan deze betaalt. Zilveren Kruis heeft, zoals hierboven uiteengezet, voldoende aannemelijk gemaakt waarom zij een cessieverbod in haar polisvoorwaarden heeft opgenomen. Dat het mogelijk is in de akte van cessie een urenspecificatie op te nemen, legt onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat Zilveren Kruis door het opnemen van het cessieverbod in haar polisvoorwaarden onrechtmatig jegens Zorgrecht handelt.

5.18

In het hiervoor overwogene ligt besloten dat de grieven van Zilveren Kruis slagen voorzover die betrekking hebben op het verbod van een voorafgaande machtiging en het cessieverbod.

betaalovereenkomst

5.19

In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep komt aan de orde het door Zorgrecht in eerste aanleg gevorderde gebod aan Zilveren Kruis om betaalovereenkomsten met haar te sluiten.

5.2

In voormelde brief van 10 november 2017 (zie 5.3) heeft Zilveren Kruis bericht dat zij geen betaalovereenkomsten meer met niet-gecontracteerde zorgaanbieders zal sluiten. Dit betekent dat deze zorgaanbieders niet meer rechtstreeks de vergoeding van 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief van Zilveren Kruis ontvangen.

Ook hier voert Zorgrecht aan dat zij door invoering van deze maatregel klandizie zal mislopen en zich geconfronteerd ziet met incassoproblemen nu de patiënt/verzekerde haar rechtstreeks moet betalen.

5.21

Het hof oordeelt hierover vooralsnog als volgt. Algemeen uitgangspunt bij het sluiten van contracten is dat aan partijen contractsvrijheid toekomt. Bij de inkoop van zorg zijn zorgverzekeraars in beginsel vrij om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een contract willen sluiten en welke zorg zij alsdan willen inkopen en tegen welke voorwaarden, behoudens voor zover er beperkingen gelden op grond van publiekrechtelijke regelgeving en het algemene verbintenissenrecht. Het voorgaande geldt evenzeer voor het afsluiten van een betaalovereenkomst, op grond waarvan een zorgaanbieder de facturen voor door haar geleverde diensten rechtstreeks bij de zorgverzekeraar kan declareren. Dit betekent dat er onvoldoende grond is om Zilveren Kruis in kort geding te bevelen betaalovereenkomsten met Zorgrecht te sluiten.

5.22

Het in 2.5 onder iii) gevorderde verbod wordt afgewezen, omdat het te onbepaald en te algemeen is geformuleerd.

5.23

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven van Zorgrecht in het incidenteel hoger beroep, die betrekking hebben op het versterken van het gevraagde verbod/gebod met een dwangsom.

5.24

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Zorgrecht voorbij.

6.De slotsom

6.1

De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep slaagt en dat het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Zorgrecht hoofdelijk, dat wil zeggen dat indien één van de geïntimeerden betaalt, de andere geïntimeerden zullen zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op € 626,- voor griffierecht en op € 1.224,- (3 punten x tarief II) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op € 824,01 voor verschotten (€ 98,01 voor exploot dagvaarding en € 726,- voor griffierecht) en op € 3.222,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op nihil.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter Midden-Nederland van 23 februari 2018 en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van Zorgrecht af;

veroordeelt Zorgrecht hoofdelijk in de kosten van beide instanties, dat wil zeggen dat indien één van de geïntimeerden betaalt, de andere geïntimeerden zullen zijn bevrijd, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Zilveren Kruis wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 626,- voor griffierecht en op € 1.224,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 724,01 voor verschotten en op

€ 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Zorgrecht hoofdelijk in de nakosten, begroot op (€ 157,-), met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Zorgrecht niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, E.J. van der Poel en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.

Toestemmingseis voor thuiszorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders en de gevolgen van cessieverbod

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De vaststaande feiten

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

6.De slotsom

7.De beslissing