Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.310.116
zaaknummer rechtbank 8296127
arrest van 15 augustus 2023
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
appellante,
hierna Dexia te noemen,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[verweerder], handelend ten behoeve van de gemeenschap, in hoedanigheid van wettelijke erfgenaam van [de afneemster] (hierna: Afneemster),
wonende in [woonplaats1] ,
verweerder in het hoger beroep van Dexia,
hierna: [verweerder] te noemen,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de akte uitlating jurisprudentie van [verweerder] ,
- de akte uitlating producties van Dexia.
1.2.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en Afneemster. Centraal staat de vraag of Afneemster door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door Afneemster geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw.
3.De vaststaande feiten
3.1.
In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en Afneemster zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Datum overeenkomst
Betaalde inleg
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
[nummer1]
Capital Effect
15-03-2001
€ 8.240,40
9-2-2005
- € 776,95
II
[nummer2]
Capital Effect
15-03-2001
€ 8.240,40
9-2-2005
- € 776,95
III
[nummer3]
Capital Effect
15-03-2001
€ 8.240,40
9-2-2005
- € 776,95
IV
[nummer4]
Capital Effect
15-03-2001
€ 8.240,40
9-2-2005
- € 776,95
V
[nummer5]
Capital Effect
15-03-2001
€ 20.361,60
9-2-2005
- € 1.918,71
VI
[nummer6]
Capital Effect
15-03-2001
€ 20.361,60
9-2-2005
- € 1.918,71
VII
[nummer7]
Capital Effect
15-03-2001
€ 20.361,60
9-2-2005
- € 1.918,71
3.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
3.4.
Het door Afneemster genoten fiscaal voordeel bedroeg € 1.109,70. Afneemster heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan.
3.5.
Afneemster heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
3.6.
Dexia heeft begin 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.6) een bedrag van € 8.005,74 aan Afneemster betaald.
4.De vorderingen en beslissing kantonrechter
4.1.
[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens (het hof leest:) Afneemster heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden.
4.3.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afneemster, door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Afneemster niet alleen als klant aanbracht maar haar tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door Afneemster betaalde inleg alsmede de betaalde restschuld, minus (dividend)uitkeringen en het fiscale voordeel ad € 1.109,70, vermeerderd met wettelijke rente. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.
5.Het oordeel van het hof
5.1.
Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
omvang hoger beroep
5.2.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. De grieven een tot en met drie hebben betrekking op de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door Spaar Select als cliëntenremisier en de wetenschap van Dexia daarvan. Onder grief vier stelt Dexia dat er geen sprake is van het doorgeven van een order door Spaar Select. De vijfde grief heeft betrekking op de proceskosten.
uitgangspunt5.3.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
5.4.
Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
5.5.
In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [1] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
5.7.
Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van Afneemster op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
5.8.
In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) [2] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
5.9.
In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
5.10.
Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.
5.11.
[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. Afneemster is via een kennis in contact gekomen met Spaar Select. [verweerder] was de nicht en verzorgster van contractante. Afneemster was destijds recent gescheiden en wilde om deze reden haar financiële situatie bespreken met een financieel adviseur van Spaar Select. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van Afneemster door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. De gesprekken vonden bij [verweerder] thuis plaats, [verweerder] was dan ook aanwezig bij de gesprekken. Tijdens het eerste huisbezoek heeft de adviseur van Spaar Select geïnformeerd naar de financiële situatie en de financiële wensen van Afneemster. Met de adviseur is gesproken over het feit dat Afneemster onlangs gescheiden was en dat contractante van deze scheiding een groot vermogen op haar spaarrekening had staan. Afneemster had de wens om vermogen verder uit te breiden ter aanvulling van haar eigen inkomen. De adviseur gaf aan dat zij haar eigen vermogen kon aanvullen door een Capital Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. De adviseur heeft vervolgens een financieel plan opgesteld, waarin specifiek het Capital Effect van Bank Labouchere werd geadviseerd. Dit financiële plan is door de adviseur in een tweede gesprek toegelicht. In dit financiële plan wordt uiteengezet dat Afneemster als doelstelling had om vermogen op te bouwen om haar eigen inkomen aan te vullen. Op advies van de adviseur heeft Afneemster besloten om een bedrag van ruim NLG 55.200, -vooruit te betalen vanuit haar spaarrekening. Op deze manier kon Afneemster voldoende vermogen opbouwen ter aanvulling van haar eigen inkomen. De aanvraag voor het Capital Effect product is door de adviseur in gang gezet. Tijdens het tweede huisbezoek had de adviseur de Capital Effect overeenkomsten samen met het financiële plan bij zich. Afneemster heeft de overeenkomst ondertekend tijdens het tweede huisbezoek. [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar een op de financiële situatie van Afneemster toegesneden Persoonlijk Financieel Plan (productie D bij dagvaarding).
5.12.
Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven in hoger beroep de door Afneemster uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen Afneemster en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder] nader motiveert.
5.13.
Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van Afneemster, (ii) Afneemster haar financiële doel om haar vermogen te vergroten na haar echtscheiding aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Capital Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur dat spaardoel kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Het verweer van Dexia dat het overgelegde financieel plan uit 2003 zou stammen en niet aan de basis van de overeenkomsten kan hebben gestaan, heeft de kantonrechter verworpen. Daartegen is geen grief gericht. Dat in het persoonlijk plan een andere looptijd is genoemd dan in de overeenkomsten, acht het hof niet van doorslaggevend belang. Dat het advies niet volledig is opgevolgd, betekent niet dat er geen sprake meer is van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken verder in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals Afneemster stelt. Zo staat op de tussen Afneemster en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: [nummer8] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen Afneemster en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door [verweerder] is gesteld. Verder ondersteunt het door [verweerder] overgelegde Persoonlijk Financieel Plan haar standpunt.
5.14.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen Dexia en Afneemster. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.
5.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Afneemster vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door Afneemster gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap
5.16.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select Afneemster zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
5.17.
Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door Afneemster overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. [3] Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegde – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.
5.18.
Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van Afneemster de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat Afneemster door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.
beroep op billijkheidscorrectie - conclusie
5.19.
De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven van Dexia falen.
omvang schade
5.20.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door Afneemster betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, verminderd met dividenduitkeringen en fiscaal voordeel volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van Afneemster, met inbegrip van de door haar genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
slotsom
5.21.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 9 maart 2021;
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :
€ 343,00 aan griffierecht
€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00)
Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.