ECLI:NL:GHARL:2023:6865

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.309.199

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland zittingsplaats Utrecht: 518026

arrest van 15 augustus 2023

[appellant] Loon- en verhuurbedrijf B.V.,

die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna [appellant] B.V. te noemen

vertegenwoordigd door mr. H.M. Mauritz

tegen

Provincie Utrecht,

die is gevestigd in Utrecht

en bij de rechtbank optrad als verweerster

hierna Provincie Utrecht te noemen

vertegenwoordigd door mr. G. Verberne.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 20 september 2022 heeft op 23 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

Partijen zijn, onder andere, een raamovereenkomst aangegaan met betrekking tot door [appellant] B.V. te verrichten onderhoudswerkzaamheden aan twee tramlijnen in Utrecht. In het kader van de aanbesteding heeft Provincie Utrecht een selectieleidraad en een programma van eisen opgesteld. Provincie Utrecht heeft de raamovereenkomst tussentijds opgezegd. Volgens [appellant] ten onrechte.

2.2.

Na een aanbestedingsprocedure is de raamovereenkomst (“diverse onderhoudswerkzaamheden (HandyMan Openbaar Vervoer)”) op 8 januari 2018 voor een periode van vier jaar aangegaan. Zij zou van rechtswege eindigen op 31 december 2021. In artikel 6.6 van de raamovereenkomst is opgenomen dat Provincie Utrecht de raamovereenkomst te allen tijde kan beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. De raamovereenkomst had betrekking op aan [appellant] B.V. te verstrekken opdrachten tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan de tramlijn Utrecht-Nieuwegein/IJsselstein en aan de Uithoflijn, destijds nog niet operationeel. In het kader van de aanbesteding heeft Provincie Utrecht een selectieleidraad en een programma van eisen (hierna: het PvE) opgesteld. In een door [appellant] B.V. overgelegde versie van de selectieleidraad is opgenomen dat een omzet van circa € 500.000 per jaar wordt verwacht, een door Provincie Utrecht overgelegde versie van de selectieleidraad vermeldt een omzet van circa € 300.000 (‘2.4 Omvang van de Opdracht’). Verder is in beide versies opgenomen dat de inschrijver (op het moment van indienen en gedurende de looptijd) gecertificeerd moet zijn conform VCA** of gelijkwaardig. De gelijkwaardigheid dient aangetoond te worden door de inschrijver. Op eerste verzoek moet een kopie van het certificaat kunnen worden overgelegd of andere bescheiden waaruit onomstotelijk blijkt dat aan het vereiste is voldaan (‘4.3.2.3 Certificeringen’). In het PvE is opgenomen dat opdrachtnemer ervoor dient zorg te dragen dat alle uitvoerende medewerkers in het bezit zijn van een Veiligheidscertificaat voor Aannemers VOL (VCA-VOL). Op 24 juni 2019 heeft [appellant] B.V. aan Provincie Utrecht meegedeeld dat de omzet achterbleef ten opzichte van de prognose. In een daaropvolgend gesprek op 4 juli 2019 heeft Provincie Utrecht te kennen gegeven dat zij de raamovereenkomst zou gaan beëindigen, omdat [appellant] B.V. niet beschikte over een VCA**- of gelijkwaardig certificaat en omdat de dienstverlening niet voldoet. Op 23 december 2019 en 20 januari 2020 heeft Provincie Utrecht bericht dat zij de raamovereenkomst zou beëindigen. Daarbij is onder meer een beroep gedaan op artikel 6.6 van de raamovereenkomst.

2.3.

[appellant] B.V. heeft bij de rechtbank gevraagd om een verklaring voor recht dat Provincie Utrecht jegens haar aansprakelijk is wegens het niet rechtsgeldig, dan wel ten onrechte beëindigen van de raamovereenkomst. Daarnaast heeft zij - samengevat - gevorderd dat Provincie Utrecht wordt veroordeeld om aan haar te betalen (i) € 513.000 wegens beëindiging van de raamovereenkomst, (ii) € 17.018,88 als vergoeding voor overgebleven voorraden, en (iii) € 314.486,14 wegens te lage omzet over 2018, 2019 en de eerste helft van 2020, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Provincie Utrecht heeft verweer gevoerd.

2.4.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft vooropgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat Provincie Utrecht de raamovereenkomst te allen tijde kan opzeggen met een opzeggingstermijn van zes maanden en dat op grond van de raamovereenkomst een zwaarwegende reden niet is vereist. Onder omstandigheden kan een beroep op een dergelijk opzeggingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, maar dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat de opzegtermijn bij de aanbesteding aan de orde is geweest en dat Provincie Utrecht steeds duidelijk is geweest over haar intenties om de raamovereenkomst te beëindigen en de redenen daarvoor. Ook overweegt de rechtbank te hebben betrokken dat [appellant] B.V. al twintig jaar soortgelijke werkzaamheden voor Provincie Utrecht heeft verricht, dat het gaat om een raamovereenkomst met een looptijd van vier jaar en dat er een aanbod is gedaan om ongebruikte voorraden over te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen verplichting voor Provincie Utrecht de ongebruikte voorraden te vergoeden en heeft Provincie Utrecht niet onrechtmatig gehandeld doordat de omzet is achtergebleven ten opzichte van de prognose. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

Het hof zal hierna oordelen dat de opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geweest en Provincie Utrecht veroordelen tot betaling van € 175.000 aan [appellant] B.V. wegens de onrechtmatige beëindiging van de raamovereenkomst. De overige vorderingen zullen worden afgewezen.

Opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

3.2.

Partijen zijn het erover eens dat de raamovereenkomst moet worden aangemerkt als een duurovereenkomst, alleen stelt Provincie Utrecht zich op het standpunt dat het niet gaat om een reguliere duurovereenkomst. Deze duurovereenkomst, waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten, is aangegaan voor bepaalde tijd (vier jaar). In artikel 6.6 van de raamovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de raamovereenkomst door Provincie Utrecht te allen tijde kan worden beëindigd met in acht name van een opzegtermijn van zes maanden.

3.3.

Ook als de wet of een duurovereenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen of dat de opzegging gepaard gaat met een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.^[1]

3.4.

Volgens [appellant] B.V. is de opzegging onder de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan die tot terughoudendheid nopende maatstaf is hier naar het oordeel van het hof voldaan. Daarbij betrekt het hof de hierna te noemen omstandigheden.

3.5.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat het volgende vast. [appellant] verricht al ruim 20 jaar werkzaamheden voor eerst het Bestuur Regio Utrecht (BRU) en sinds in ieder geval 2015 Provincie Utrecht. [appellant] werkte aanvankelijk vanuit zijn eenmanszaak en sinds 2013 vanuit de toen opgerichte besloten vennootschap [appellant] B.V. Daarbij werden ook werkzaamheden aan perrons en rond het spoor verricht. De opdrachten daartoe werden in het kader van een aanbesteding verstrekt. Concreet is door [appellant] B.V. op zitting melding gemaakt van een gesloten overeenkomst voor een periode van zeven jaar en een overeenkomst voor vijf jaar, met twee jaar uitloop. De laatst gesloten overeenkomst heeft zowel wat betreft inhoud, als wat betreft looptijd enige overlap gehad met de raamovereenkomst waarover het in deze procedure gaat. [appellant] , respectievelijk [appellant] B.V. heeft tijdens de periode voorafgaand aan de raamovereenkomst naar tevredenheid van de opdrachtgever, althans zonder dat er klachten waren over de uitvoering van de werkzaamheden, gewerkt. Om aan haar verplichtingen uit hoofde van de raamovereenkomst te kunnen voldoen, heeft [appellant] B.V. omvangrijke investeringen gedaan en [appellant] B.V. is voor een belangrijk deel van haar omzet (zij noemt voor 2018 een percentage van 60%) afhankelijk van opdrachten van Provincie Utrecht. Op zitting heeft [appellant] B.V. toegelicht dat zij deze investeringen verantwoord heeft geacht tegen de achtergrond van de eerdere ervaringen met Provincie Utrecht. Daaraan ontleende zij het vertrouwen dat de raamovereenkomst, ondanks de daarin opgenomen opzegmogelijkheid, niet tussentijds zou worden beëindigd. Naar het oordeel van het hof is een opzegging van de voor bepaalde tijd gesloten raamovereenkomst zonder voldoende zwaarwegende reden of zonder een aanbod tot (schade)vergoeding onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat de raamovereenkomst voorziet in een ongeclausuleerde mogelijkheid tot opzegging met een opzeggingstermijn van zes maanden en dat de opzegging hier heeft plaatsgevonden met inachtneming van die termijn, maakt dat niet anders. De opzeggingstermijn is weliswaar in het kader van de aanbesteding in gesprekken met één van de inschrijvers aan de orde geweest, maar niet in gesprekken met [appellant] B.V. Met de overeengekomen opzegtermijn is, zeker tegen de achtergrond van de aan de aanbesteding voorafgaande langdurige samenwerking en daardoor ontstane verwachtingen, onvoldoende tegemoetgekomen aan de belangen van [appellant] B.V.

3.6.

Volgens Provincie Utrecht waren er twee voldoende zwaarwegende gronden voor de opzegging: [appellant] B.V. beschikte niet over een VCA**- of gelijkwaardig certificaat en de dienstverlening voldeed niet. Dat wordt door [appellant] B.V. gemotiveerd bestreden. Hierna zal worden toegelicht dat van beide zwaarwegende gronden onvoldoende is gebleken.

3.7.

In artikel 4.3.2.3 van de selectieleidraad is bepaald dat de inschrijver op het moment van aanmelding en gedurende de looptijd van de overeenkomst dient te beschikken over een VCA**- of gelijkwaardig certificaat. De gelijkwaardigheid moet worden aangetoond door de inschrijver. Op eerste verzoek van de aanbestedende dienst moet een kopie van het desbetreffende certificaat of andere bescheiden waaruit onomstotelijk blijkt dat aan het vereiste is voldaan, worden overgelegd. In het PvE is opgenomen dat de opdrachtnemer ervoor dient zorg te dragen dat alle uitvoerende medewerkers in het bezit zijn van onder meer een veiligheidscertificaat voor aannemers (VCA-VOL). In de processtukken is toegelicht dat een bedrijf een veiligheid- en gezondheidsmanagementsysteem (VGM-systeem) moet hebben dat voldoet aan de eisen die Stichting Samenwerken Voor Veiligheid (hierna: SSVV) stelt om voor een VCA**-certificaat in aanmerking te komen. Een VCA**-certificaat betreft de gehele onderneming en impliceert dat de organisatiestructuur is beoordeeld op meerdere veiligheidsaspecten. VCA-VOL staat op naam van een persoon en ziet op de aanwezige basiskennis over veiligheid. VCA** betreft een bedrijfscertificaat, VCA-VOL een persoonsdiploma. De inschrijver kon op het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangeven of hij aan alle eisen voldeed.

3.8.

[appellant] B.V. heeft aangegeven dat zij aan alle eisen voldeed. Niet in geschil is dat [appellant] B.V. niet beschikt over een VCA**-certificaat. Wel beschikt [appellant] over een VCA-VOL diploma. Volgens [appellant] is dat in de gegeven omstandigheden gelijkwaardig aan een VCA**-certificaat. Provincie Utrecht bestrijdt dit, maar heeft desgevraagd niet kunnen toelichten wat volgens haar dan wél als VCA**-gelijkwaardig is aan te merken. De toevoeging ‘of gelijkwaardig’ is volgens Provincie Utrecht slechts opgenomen omdat de Aanbestedingswet daartoe zou verplichten. Zij lijkt door Provincie Utrecht niet goed te zijn doordacht. Volgens Provincie Utrecht had [appellant] B.V. in de aanbestedingsprocedure vragen moeten stellen als niet duidelijk was wat onder VCA**-gelijkwaardig moet worden verstaan. Daartoe bestond voor [appellant] B.V. echter geen aanleiding, nu zij aannam dat VCA-VOL gelijkwaardig was. Dat heeft zij gelet op de eerdere samenwerking tussen partijen ook kunnen aannemen. Hiervoor is al gewezen op de eerdere overeenkomsten met eerst BRU en later Provincie Utrecht. De certificering en diplomering is destijds kennelijk geen reden geweest om niet met [appellant] of [appellant] B.V. overeenkomsten aan te gaan. Daarbij komt dat [appellant] B.V. voor Provincie Utrecht een presentatie heeft gehouden en een curriculum vitae heeft verstrekt waarin alleen melding wordt gemaakt van een VCA-VOL diploma. Daarin heeft Provincie Utrecht geen aanleiding gezien te verzoeken om bescheiden waaruit blijkt dat aan het vereiste van VCA**- of gelijkwaardig is voldaan.

3.9.

Op zitting is besproken of een zzp’er ook op de aanbesteding had kunnen inschrijven. Daarop is namens Provincie Utrecht geantwoord dat dit waarschijnlijk wel mogelijk zou zijn geweest. In de aanbestedingsstukken zijn ook geen aanwijzingen voor het tegendeel te vinden. Het hof neemt daarom aan dat dit mogelijk zou zijn geweest. Door [appellant] B.V. is een beroep gedaan op een e-mail van een medewerker van SSVV, waarin op vragen van de advocaat van [appellant] B.V. wordt bevestigd dat een zzp’er niet VCA-gecertificeerd kan worden en voldoende gekwalificeerd is als hij (o.a.) beschikt over een VCA-VOL diploma. Dat is door Provincie Utrecht niet gemotiveerd weersproken. Volgens [appellant] B.V. is haar positie vergelijkbaar met die van een zzp’er, omdat zij geen werknemers had. Op zitting is door [appellant] B.V. verduidelijkt dat zij op het moment van inschrijven geen werknemers had. Nadien heeft zij één werknemer (met VCA-VOL diploma) aangenomen om aan de door Provincie Utrecht gestelde eis van 24-uurs bereikbaarheid te kunnen voldoen. Ook dat is vervolgens door Provincie Utrecht niet bestreden. Op vragen van het hof heeft Provincie Utrecht niet duidelijk kunnen maken waarin de onderhavige situatie nu wezenlijk verschilt van de situatie dat de raamovereenkomst met [appellant] als zzp’er zou zijn aangegaan. Dat brengt het hof tot de conclusie dat Provincie Utrecht VCA-VOL in de gegeven omstandigheden als VCA**-gelijkwaardig moest beschouwen. In die conclusie wordt het hof gesterkt doordat het hebben van een VCA**-certificering volgens de contractmanager van Provincie Utrecht ( [naam1] ) niet veel toevoegt aan het beschikken over een VCA-VOL diploma. Hij schrijft in een e-mail aan de contactpersoon bij Provincie Utrecht ( [naam2] ):
“Het verschil zit hem erin dat VCA** nodig is indien de werkzaamheden naast uitvoerend werk ook beleid, structuur en planvorming ten aanzien van veiligheid, gezondheid en milieu betreffen. Voor zover ik kan zien lijkt dit niet het geval bij het Uitvoeren van Diverse Onderhoudswerken (Handyman)”. Daartegen is door Provincie Utrecht onvoldoende ingebracht.

3.10.

Dat de kwaliteit (in het bijzonder met betrekking tot de veiligheidseisen) van de dienstverlening door [appellant] B.V. niet voldeed, is door [appellant] gemotiveerd weersproken en heeft Provincie Utrecht vervolgens onvoldoende onderbouwd. Provincie Utrecht wijst erop dat namens [appellant] B.V. ingediende veiligheid- en gezondheidsplannen in 2018 en 2019 zijn afgekeurd. Onduidelijk is of de afkeuring in 2019 op goede grond heeft plaatsgevonden. Het lijkt erop dat die afkeuring is ingetrokken. Door [appellant] B.V. is een e-mail overgelegd waarin door de V&G coördinator van Provincie Utrecht aan [appellant] B.V. is meegedeeld dat versies door elkaar zijn gehaald waardoor zijn oordeel niet juist is geweest. Daarbij komt dat op zitting door Provincie Utrecht is toegelicht dat de goedkeuringsprocedure voor de veiligheid- en gezondheidsplannen is ingericht om ervoor te zorgen dat veiligheidsregels worden nageleefd. Daarin ligt de mogelijkheid besloten dat een plan kan worden afgekeurd en moet worden aangepast. De enkele afkeuring van een ingediend veiligheid- en gezondheidsplan en de noodzaak tot aanpassing daarvan, vormt tegen die achtergrond geen voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. Dat er ook het nodige op de uitvoering van de werkzaamheden was aan te merken, zoals door Provincie Utrecht is gesteld, blijkt uit niets. Provincie Utrecht heeft geen stukken ter onderbouwing van die stelling overgelegd. Uit door [appellant] B.V. overgelegde rapportages en beoordelingen volgt veeleer het tegendeel. De daarop ingevulde tevredenheidsscores zijn steeds onverminderd hoog. Op een voor 2018 ingevuld formulier betreffende ‘Diverse onderhoudswerkzaamheden (HandyMan) Openbaar Vervoer’ is ‘de kwaliteit van de dienstverlening’ gescoord met een 9. Ook aan ‘de wijze waarop de regels en eisen m.b.t. de veiligheidseisen correct worden nageleefd’ is een score van 9 toegekend. Daarvoor heeft Provincie Utrecht op zitting geen goede verklaring kunnen geven (
“Dat moet een vergissing zijn”). Ook in de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] B.V. was dus geen zwaarwegende grond voor opzegging gelegen.

3.11.

Anders dan Provincie Utrecht stelt, was er geen voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Provincie Utrecht heeft bij de opzegging ook geen aanbod tot (schade)vergoeding gedaan. Haar aanbod om ongebruikte voorraden - met volgens [appellant] B.V. een waarde van € 17.000 - over te nemen voor maximaal een bedrag van € 2.500 is geen aanbod tot (schade)vergoeding in de hier bedoelde zin. Dat aanbod staat ook niet in een reële verhouding tot het financiële belang dat [appellant] B.V. had bij voortzetting van de raamovereenkomst.

3.12.

In de gegeven omstandigheden is de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Provincie Utrecht heeft daarmee onrechtmatig jegens [appellant] B.V. gehandeld. Zij is aansprakelijk voor de als gevolg daarvoor door [appellant] B.V. geleden schade.

Schadevergoeding wegens beëindiging (vordering II)

3.13.

[appellant] B.V. vordert € 513.000 wegens de onrechtmatige beëindiging van de raamovereenkomst. Dat bedrag is volgens haar de winstderving over de resterende looptijd van de raamovereenkomst na de datum waartegen zij is opgezegd. [appellant] B.V. rekent met 80% van de door Provincie Utrecht bij de aanbesteding geprognosticeerde omzet minus de (geschatte) inkoopwaarde van die omzet. Provincie Utrecht werpt daartegen terecht op dat het gaat om een raamovereenkomst en dat het onzeker is hoeveel opdrachten er bij voortzetting zouden worden verstrekt en tot het beloop van welk bedrag. Geen van beide stellingen van partijen biedt aanknopingspunten om dat bedrag te concretiseren. Het ligt naar het oordeel van het hof meer voor de hand de gerealiseerde omzet en daaraan verbonden kosten over de verstreken looptijd van de raamovereenkomst tot startpunt te nemen. In de eerste dertig maanden van de raamovereenkomst is een omzet gerealiseerd van € 616.513,86 (€ 346.681,74 + € 160.697,92 + € 109.134,20). De inkoopwaarde van deze omzet bedraagt onweersproken € 42.000 (€ 7.000 + € 25.000 + € 10.000). De winst tot aan de datum waartegen de overeenkomst is opgezegd komt daarmee uit op € 574.513,12 (€ 616.513,12 - € 42.000). Per maand is dat € 19.150,44 (€ 574.513,12 : 30). Zonder opzegging zou de raamovereenkomst nog achttien maanden hebben voortgeduurd. Gebaseerd op de resultaten uit het verleden had [appellant] B.V. over die periode een winst van € 344.707,87 (€ 19.150,44 x 18) kunnen realiseren.

3.14.

De aan [appellant] B.V. toe te kennen schadevergoeding kan vervolgens niet zonder meer op dat bedrag worden gesteld. Het gaat erom dat [appellant] B.V. zoveel mogelijk in de positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. De schadeveroorzakende gebeurtenis is niet de opzegging, maar de opzegging zonder aanbod tot betaling van een vergoeding. De schadevergoeding moet dan ook worden gesteld op het bedrag van de vergoeding die Provincie Utrecht bij opzegging had moeten aanbieden. Bij het bepalen van wat een redelijke vergoeding zou zijn geweest, betrekt het hof dat [appellant] B.V. willens en wetens een raamovereenkomst is aangegaan met daarin een eenzijdige mogelijkheid voor Provincie Utrecht de overeenkomst te allen tijde te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden redelijk dat het risico van tussentijdse opzegging zonder zwaarwegende grond tussen partijen wordt gedeeld. Aansluiting zoekend bij de hiervoor becijferde gederfde winst komt het hof op een redelijke vergoeding van € 175.000. De als gevolg van de onrechtmatige opzegging door [appellant] B.V. geleden schade wordt op de voet van art. 6:97 BW op dat bedrag begroot.

Verklaring voor recht (vordering I)

3.15.

[appellant] B.V. vordert naast schadevergoeding een verklaring voor recht dat Provincie Utrecht de raamovereenkomst niet rechtsgeldig of ten onrechte heeft beëindigd, waarvoor Provincie Utrecht aansprakelijk is. Deze vordering moet bij gebrek aan belang stranden (art. 3:303 BW), omdat de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding zal worden toegewezen.

Ongebruikte voorraden (vordering III)

3.16.

Op zitting is namens [appellant] B.V. verduidelijkt dat de vordering tot vergoeding van de waarde van de ongebruikte voorraden die [appellant] B.V. in verband met de raamovereenkomst heeft aangehouden, subsidiair is aan de vordering tot betaling van een bedrag in verband met de beëindiging van de raamovereenkomst. Hiervoor is toegelicht dat die laatste vordering moet worden toegewezen. Aan de vordering tot vergoeding van de waarde van de ongebruikte voorraden komt het hof daarom niet toe.

Achterblijvende omzet (vordering IV)

3.17.

[appellant] B.V. stelt dat Provincie Utrecht in de selectieleidraad een verwachte omzet van € 500.000 heeft genoemd. Door Provincie Utrecht is bij de rechtbank een selectieleidraad overgelegd waarin een verwachte omzet van € 300.000 wordt genoemd. De door [appellant] B.V. overgelegde selectieleidraad is van een latere datum dan het door Provincie Utrecht overgelegde document (31 augustus 2018, respectievelijk 7 augustus 2018). Beide selectieleidraden hebben ook een ander opschrift (“Diverse onderhoudswerkzaamheden HandyMan) Openbaar Vervoer”, respectievelijk “Diverse reparatie- en onderhoudswerkzaamheden SUNIJ en Uithoflijn”). Namens [appellant] B.V. is tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat de stukken op twee verschillende aanbestedingen zien. Dat is door Provincie Utrecht vervolgens niet weersproken. Provincie Utrecht heeft noch bij de rechtbank, noch in hoger beroep duidelijkheid gegeven over de verschillende versies. Het hof gaat daarom uit van de prognose van € 500.000.

3.18.

De werkelijke omzet was in 2018 € 346.681,74, in 2019 € 160.697,72 en in de eerste helft van 2020 € 100.320,68. Volgens [appellant] B.V. is de werkelijke omzet zoveel lager dat moet worden aangenomen dat Provincie Utrecht heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij moet volgens [appellant] B.V. - kort gezegd - worden betrokken dat tegen de achtergrond van de prognose investeringen zijn gedaan en dat nu verlies is geleden. [appellant] B.V. neemt tot uitgangspunt dat een afwijking van meer dan 20% van de prognose onaanvaardbaar is.

3.19.

[appellant] B.V. vordert een schadevergoeding wegens de lagere omzet. Het hof zal deze vordering afwijzen. Het gaat om een raamovereenkomst waarbinnen nadere opdrachten kunnen worden verstrekt en artikel 1.3 van de raamovereenkomst bepaalt dat ondertekening daarvan niet leidt tot de verplichting van Provincie Utrecht om met [appellant] B.V. één of meerdere nadere overeenkomsten aan te gaan. Daarnaast berust de prognose op het uitgangspunt dat de Uithoflijn in exploitatie is gegaan, terwijl de Uithoflijn pas op 16 december 2019 in gebruik is genomen. [appellant] B.V. wist dan ook dat de prognose van de omzet met veel onzekerheid omgegeven was toen zij de door haar bedoelde investeringen deed. De mogelijkheid dat deze investeringen niet zouden worden terugverdiend, is door haar aanvaard en behoort tot het normale ondernemersrisico. Het standpunt dat een afwijking van meer dan 20% van de verstrekte prognose steeds onaanvaardbaar is, vindt geen grondslag in het (ongeschreven) recht. Gelet op de bij het aangaan van de raamovereenkomst bekende onzekerheden is, ook bij een afwijking als hier aan de orde, pas sprake van onrechtmatigheid als er bijkomende omstandigheden zijn. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de omzet bewust laag is gehouden doordat opdrachten elders zijn uitgezet. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn gesteld, noch gebleken.

De conclusie

3.20.

Het hoger beroep slaagt. Omdat Provincie Utrecht in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Provincie Utrecht tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[2]

3.21.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 5 januari 2022;

4.2.

veroordeelt Provincie Utrecht tot betaling van € 175.000 aan [appellant] B.V.;

4.3.

veroordeelt Provincie Utrecht tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] B.V. tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 4.200 aan griffierecht

€ 85,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Provincie Utrecht

€ 3.540 aan salaris van de advocaat van [appellant] B.V. (2 procespunten x tarief V)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] B.V. in hoger beroep:

€ 5.689 aan griffierecht

€ 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Provincie Utrecht

€ 6.962 aan salaris van de advocaat van [appellant] B.V. (2 procespunten x appeltarief V)

4.4.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.5.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.D. Hoekstra, A.A. van Rossum en V. van der Kuil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.