Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.311.391
zaaknummer rechtbank 8654636
arrest van 1 augustus 2023
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
appellante,
hierna Dexia te noemen,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
1.[verweerder] ,
2.
[verweerster],
[verweerster],
beiden wonende te [woonplaats1] ,
verweerder in het hoger beroep van Dexia,
hierna: [verweerder] en [verweerster] afzonderlijk te noemen en [verweerder] (mannelijk enkelvoud) gezamenlijk te noemen,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de akte uitlaten producties van Dexia,
- de akte uitlating jurisprudentie van [verweerder] ,
- de antwoordakte van Dexia,
1.2.
Dexia heeft bij de memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd waarin zij haar grieven nader toelicht. Nu dit een verkapt verlengde memorie betreft en Dexia hiervoor geen toestemming heeft verkregen, zal het memorandum buiten beschouwing worden gelaten. Hetzelfde geldt voor het memorandum van [verweerder] , overgelegd als bijlage 1.
1.3.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerder] Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw.
3.De vaststaande feiten
3.1.
In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] is/zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomst(en) tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst(en)).
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Datum overeenkomst
Betaalde maand-
termijnen/ inleg
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
[nummer1]
Overwaarde Effect
30-11-1999
€ 22.319,50
1-12-2004
- € 10.150,85
II
[nummer2]
Allround Sparen
30-11-1999
€ 3.267,60
1-12-2004
- € 1.799,04
III
[nummer3]
Allround Sparen
30-11-1999
€ 2.178,00
1-12-2004
- € 1.199,36
IV
[nummer4]
Allround Sparen
30-11-1999
€ 5.445,60
1-12-2004
- € 2.998,40
3.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
3.4.
[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst(en) € 5.252,34 aan dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 4.473,90. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomst(en) de restschuld aan Dexia voldaan.
3.5.
[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
4.De vorderingen en beslissing kantonrechter
4.1.
[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomst(en) te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 4.473,90) en de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.
5.Het oordeel van het hof
5.1.
Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter gedeeltelijk falen en het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
omvang hoger beroep
5.2.
Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat [verweerder] ontvankelijk is in zijn vorderingen jegens Dexia in het kader van Overeenkomsten II t/m IV ondanks het aanvaarden van het Dexia-aanbod. De tweede (voorwaardelijke) grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [verweerder] c.s. geleden nadeel, althans dat [verweerder] zich niet beroept op de aanwezigheid van een causaal verband tussen schending van de waarschuwingsplicht en het sluiten van de Overeenkomsten. De (voorwaardelijke) grieven drie tot en met vijf hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.
ontvankelijkheid van [verweerster] in haar vorderingen
5.3.
Dexia stelt dat [verweerster] door aanvaarding van het `Dexia Aanbod' kwijting m.b.t. overeenkomst II, III en IV heeft verleend aan Dexia en daarom in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de vordering om die reden dient te worden afgewezen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Dexia een aanmeldformulier Dexia Aanbod (productie 41 bij conclusie van dupliek) overgelegd. Daarin staat onder andere het volgende vermeld:
5.4.
In de Overeenkomst Dexia Aanbod zijn onder andere de volgende voorwaarden opgenomen (productie AB bij conclusie van repliek):
artikel 5.2.4
"De Betrokken Partij verklaart dat hij met betrekking tot de door Deelnemer met Dexia afgesloten DA-Effectenleaseovereenkomst(en) en NDA-Effectenlease-overeenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem of te zijnen behoeve door derden jegens Dexia en enige tussenpersoon bij de totstandkoming van die effectenlease-overeenkomsten betrokken tussenpersoon gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met die effectenlease-overeenkomst(en)."
artikel 5.2.5 (a):
"De Betrokken Partij verklaart dat hij met betrekking tot de door Deelnemer met Dexia afgesloten DA-Effectenlease-overeenkomst(en) en NDA-Effectenleaseovereenkomst(en) geen gerechtelijke of buitengerechtelijke procedures tegen Dexia noch tegen enige bij de totstandkoming van één of meer van die effectenleaseovereenkomsten betrokken tussenpersoon zal aanvangen."
5.5.
[verweerster] stelt daartegenover dat het Dexia Aanbod enkel betrekking heeft op de niet in het geding zijnde Profit Effect overeenkomst (overeenkomst V). Dat de Allround Sparen overeenkomsten (overeenkomsten II tot en met IV) niet onder het Dexia Aanbod zouden vallen, zou volgens [verweerster] blijken uit het document “Overeenkomst Dexia Aanbod” (productie AB bij conclusie van repliek). [verweerster] heeft echter niet gespecificeerd uit welke bepaling dit zou blijken. Daarnaast heeft [verweerster] niet gewezen op enige bepaling op het Aanmeldformulier of begeleidende brief waaruit zij zou mogen begrijpen dat het ‘Dexia Aanbod’ niet zou gelden voor de Allround Sparen overeenkomsten (overeenkomsten II tot en met IV). [verweerster] heeft verder verwezen naar een uitspraak van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2015:2036) maar dit betreft geen vergelijkbare zaak nu in die zaak in het Aanmeldformulier expliciet werd vermeld dat een bepaalde overeenkomst niet onder het ‘Dexia Aanbod’ viel. Het hof concludeert dan ook dat [verweerster] de stelling van Dexia dat de Allround Sparen overeenkomsten (overeenkomsten II tot en met IV) ook onder het ‘Dexia Aanbod’ vielen, onvoldoende heeft weersproken zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Nu [verweerster] de stellingen van Dexia verder niet heeft betwist, betekent dit dat [verweerster] met betrekking tot de overeenkomst II tot en met IV afstand heeft gedaan tot het recht op schadevergoeding (artikel 5.2.4 Overeenkomst Dexia Aanbod) en geen procedure tegen Dexia kan starten (artikel 5.2.5 Overeenkomst Dexia Aanbod). Het vonnis waarvan beroep dient daarom te worden vernietigd en de vorderingen van [verweerster] dienen alsnog te worden afgewezen.
zorgplicht en causaal verband
5.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [verweerder] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [verweerder] .
5.7.
Het hof overweegt dat [verweerder] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomst door het handelen van Dexia is gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet zou zijn gesloten, en [verweerder] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verweerder] de effectenleaseovereenkomst ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij. De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [verweerder] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [verweerder] , ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomst verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).
uitgangspunt5.8.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
5.9.
Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
5.10.
In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.11.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [1] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
5.12.
Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
5.13.
In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) [2] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
5.14.
In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
5.15.
Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.
5.16.
[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerder] vertelden destijds aan de broer van [verweerder] , de heer [de adviseur van Spaar Select] (hierna: de adviseur), over hun plannen om hun woning te verbouwen. Ze hadden eigen geld gespaard (mede uit de verkoop van het oude huis) en wilden dat voor de verbouwing gebruiken. De adviseur had echter een veel beter plan voor [verweerder] . Er is een afspraak gemaakt voor een adviesgesprek. De adviseur is vervolgens bij [verweerder] op huisbezoek geweest. Met de adviseur is nader gesproken over hun financiële situatie en de wens om hun woning te verbouwen. Tevens is de wens naar voren gekomen dat [verweerster] graag eerder wilde stoppen met werken en dat [verweerder] een voorziening wilde treffen voor de studie van de kinderen. [verweerster] wilde graag eerder stoppen met werken, omdat zij vier jaar jonger was dan [verweerder] en gelijktijdig met [verweerder] wilde stoppen met werken. Volgens de adviseur was dit wel mogelijk. In plaats van het aanwenden van het gespaarde vermogen van [verweerder] , adviseerde de adviseur om de overwaarde te benutten middels het afsluiten van een nieuwe hypothecaire lening van NLG 100.000,-. Dit was met name belastingtechnisch veel voordeliger dan het benutten van het eigen spaargeld. Het bedrag van NLG 100.000 diende te worden gestort op een beleggingsrekening en kon worden gebruikt voor de verbouwing van de woning. Daarnaast adviseerde de adviseur [verweerder] een Overwaarde Effect contract en drie Allround Sparen overeenkomsten af te sluiten en de vooruitbetaling van deze contracten te voldoen met eigen spaargeld. Volgens de adviseur betrof het een veilige manier van vermogensopbouw, waarbij zou worden belegd in solide aandelenfondsen. Deze contracten zouden na vijf jaar aanzienlijk vermogen hebben opgebouwd. Met deze constructie waren de doelstellingen van de heer en mevrouw [verweerder] te realiseren. De adviseur zou het één en ander nog op papier zetten en een keer terugkomen. De adviseur heeft vervolgens een plan opgesteld en dit tijdens een tweede huisbezoek nader toegelicht. Uit het plan blijkt volgens [verweerder] dat is geadviseerd om een tweede hypotheek te nemen om de verbouwing te realiseren. De hypotheeklasten van NLG 5.800,- per jaar zouden vallen onder de hypotheekrente-aftrek, wat volgens de adviseur erg voordelig was voor [verweerder] Tevens adviseerde de adviseur om een Overwaarde Effect af te sluiten. Hiervoor zou vanuit het spaargeld een bedrag van NLG 48.000,- worden ingelegd. Dit product zou dividend uitkeren waarmee tezamen met de belastingteruggave de hypotheeklasten voor de verbouwing namelijk vrijwel geheel gecompenseerd zouden worden. Voor de andere wensen, het eerder stoppen met werken en de vermogensopbouw voor de kinderen adviseerde de adviseur drie `Allroundspaarplannen'. Hiervoor adviseerde de adviseur om in totaal NLG 24.000,- vooruit te betalen. De adviseur adviseerde om het te splitsen over drie verschillende plannen, zodat [verweerder] na vijf jaar één of meerdere van de plannen kon beëindigen om de opbrengst aan te wenden voor de studie van (één van) de kinderen. Hierdoor zouden de overige plannen verder vermogen kunnen opbouwen. Volgens het plan was het Overwaarde Effect tevens een `spaarvorm' die zou dienen als generator voor de inleg van het Allroundsparen vanaf het zesde jaar. [verweerder] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerder] . [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar een door [verweerder] genoemd Persoonlijk Financieel Plan (productie C bij dagvaarding), een brief van Spaar Select met berekeningen (productie D bij dagvaarding) en hypotheekstukken (productie E bij dagvaarding).
5.17.
Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van antwoord in hoger beroep de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.
5.18.
Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomst(en) heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder] , (ii) [verweerder] zijn financiële doel om extra vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Allround Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op zijn vermogen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.13 en 5.14. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst(en) vermeld “Adviseur: [nummer5] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.9 en hierna 5.22) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunt het door [verweerder] overgelegde, door hem genoemde Persoonlijk Financieel Plan zijn standpunt.
5.19.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.
5.20.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap
5.21.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
5.22.
Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. [3] Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.
5.23.
Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.
beroep op billijkheidscorrectie - conclusie
5.24.
De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De hiertegen gerichte grieven van Dexia falen.
omvang schade
5.25.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [verweerder] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
slotsom
5.26.
Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 6 april 2021, behalve voor zover de vordering van [verweerster] is toegewezen, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst de vordering van [verweerster] alsnog af;
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :
€ 783,00 aan griffierecht
€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00)
Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.