Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.301.121/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 252582)
arrest van 17 januari 2023
in de zaak van
1.[appellant1]
die woont in [woonplaats1]
hierna:
[appellant1]
[appellant1]
2. [appellante2] Holding B.V.
die gevestigd is in [vestigingsplaats]
hierna:
[appellante2] Holding
[appellante2] Holding
3. [appellante3] Dakkapellen Holding B.V.
die gevestigd is in [vestigingsplaats]
hierna:
[appellante3] Dakkapellen Holding
[appellante3] Dakkapellen Holding
appellanten
bij de rechtbank: gedaagden
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten]
[appellanten]
advocaat: mr. A.A. Bos, die kantoor houdt te Zwolle
tegen
Van Daatselaar Sales & Marketing B.V.
die gevestigd is in Lochem
geïntimeerde
bij de rechtbank: eiseres
hierna:
Van Daatselaar
Van Daatselaar
advocaat: mr. S.M.C. Verheyden, die kantoor houdt te Arnhem.
1.De procedure bij het hof
1.1
[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, op 31 maart 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 juni 2021
- het herstelexploot van 5 oktober 2021
- de memorie van grieven van 28 december 2021 (met producties)
- de memorie van antwoord d.d. 8 februari 2022
- het tussenarrest van 26 april 2022
- de mondelinge behandeling van 17 november 2022
- het hiervan opgemaakte verslag (proces-verbaal) met daaraan gehecht de pleitaantekeningen van mr. Bos.
1.2
Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
2.De kern van de zaak
2.1
Nadat [appellante3] Dakkapellen B.V. was veroordeeld tot betaling aan Van
Daatselaar, bleek dat die vennootschap inmiddels geen activiteiten meer verrichtte en geen
bezittingen meer had. Van Daatselaar vindt dat de bestuurder en de middellijk bestuurder van
[appellante3] dakkapellen B.V. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door de (activa
van de) onderneming van die vennootschap over te dragen, zonder rekening te houden met
haar vordering.
2.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant1] en [appellante2] Holding
onrechtmatig tegenover Van Daatselaar hebben gehandeld en heeft hen veroordeeld tot
vergoeding van de schade die Van Daatselaar daardoor heeft geleden. De vorderingen tegen
[appellante3] Dakkapellen Holding zijn afgewezen.
2.3
[appellanten] willen in hoger beroep dat de vorderingen van Van Daatselaar
alsnog worden afgewezen, Van Daatselaar terugbetaalt wat zij aan haar hebben voldaan en
dat Van Daatselaar wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.De beoordeling door het hof
3.1
Het hof zal de vorderingen van [appellanten] afwijzen en het vonnis van de
rechtbank bekrachtigen. Het hoger beroep slaagt dus niet. Het hof zal hierna motiveren hoe het tot dat oordeel komt na eerst de relevante feiten te hebben vermeld.
De feiten
3.2
[appellant1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante2] Holding.
[appellante2] Holding was enig bestuurder en aandeelhouder van [appellante3] Dakkapellen B.V.
3.3
Van Daatselaar heeft werkzaamheden verricht voor [appellant1] , die hij niet betaald
heeft gekregen.
3.4
Op 6 april 2018 heeft Van Daatselaar een dagvaarding laten betekenen aan
[appellante3] Dakkapellen B.V. Er volgde een procedure bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. [appellante3] Dakkapellen B.V. heeft in die procedure een tegenvordering ingediend.
3.5
Op 17 april 2018 is [appellante3] Dakkapellen Holding opgericht. De activa van [appellante3] Dakkapellen B.V. zijn in de periode tussen 17 april 2018 en 1 mei 2018 overgedragen aan [appellante3] Dakkapellen Holding. Op 1 mei 2018 zijn de activiteiten in [appellante3] Dakkapellen B.V. gestaakt.
3.6
Op 21 augustus 2019 heeft de rechtbank een eindvonnis gewezen in de procedure tussen Van Daatselaar en [appellante3] Dakkapellen B.V. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
3.7
Van Daatselaar heeft [appellante3] Dakkapellen B.V. verzocht te betalen en liet
het vonnis betekenen. Na beslaglegging door [appellante3] Dakkapellen B.V. is een bedrag van € 36,55 geïnd.
3.8
Op 7 mei 2020 is [appellante3] Dakkapellen B.V. bij gebrek aan baten ontbonden.
Het vonnis van 21 augustus 2019
3.9
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland is [appellante3] Dakkapellen B.V. in conventie veroordeeld tot betaling aan Van Daatselaar van € 32.835,50 vermeerderd met handelsrente, de proceskosten en de nakosten. Van Daatselaar is in reconventie veroordeeld tot betaling aan Hattem c.s. van € 2.402,50. Van Daatselaar is veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Dat uit financiële overwegingen geen hoger beroep is ingesteld, zoals [appellanten] hebben aangevoerd, doet niet af aan het feit dat het hof uit moet gaan van de juistheid van dit inmiddels onherroepelijk geworden vonnis en de gronden waarop het berust.
[appellante3] Dakkapellen Holding
3.1
De rechtbank heeft de vorderingen tegen [appellante3] Dakkapellen Holding afgewezen. Van Daatselaar heeft van die afwijzing geen hoger beroep ingesteld (incidenteel appel), zodat het hof daar geen oordeel over zal geven. Weliswaar is [appellante3] Dakkapellen Holding in de nakosten veroordeeld, maar gelet op rov. 4.15 van het vonnis gaat het hof ervan uit dat sprake is van een 'kennelijke vergissing',
Aansprakelijkheid [appellante2] Holding en [appellant1] (respectievelijk bestuurder en middellijk bestuurder van [appellante3] Dakkapellen)
3.11
Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval [1] .
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak [2] naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt [3]
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm).
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
3.12
Art. 2:11 BW Pro bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
3.13
Van Daatselaar heeft gesteld dat kort nadat de dagvaarding in de procedure tussen Van Daatselaar en [appellante3] Dakkapellen B.V. was uitgebracht de activa en de activiteiten van [appellante3] Dakkapellen B.V. naar [appellante3] Dakkapellen Holding zijn overgeheveld, zonder dat daartoe een noodzaak bestond en zonder dat daarvoor een reële vergoeding werd voldaan aan [appellante3] Dakkapellen B.V. [appellant1] en [appellante3] Dakkapellen Holding lieten [appellante3] Dakkapellen B.V. vervolgens leeg achter, waardoor betaling uitbleef van haar vordering en geen verhaal mogelijk was.
3.14
Het hof stelt vast dat Van Daatselaar zich in essentie beroept op frustratie van betaling en verhaal door de (middellijk) bestuurder van [appellante3] Dakkapellen B.V.
3.15
[appellanten] hebben aangevoerd dat er geen enkele aanleiding was om te veronderstellen dat [appellante3] Dakkapellen B.V. zou worden veroordeeld tot betaling van een (substantieel) bedrag aan Van Daatselaar, aangezien er een tegenvordering van ongeveer gelijke hoogte was ingesteld.
3.16
Voor een persoonlijk ernstig verwijt is voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren [4] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante2] Holding en [appellant1] wisten dat de vordering van Van Daatselaar reëel was omdat het ging om betaling van facturen voor verrichte werkzaamheden € (€ 46.650,50 minus € 12.000,- incl. btw) waarvan de omvang door de onderneming slechts deels (€ 6.950,- ex btw) werd betwist. De tegenvordering was gebaseerd op reeds uitbetaalde provisies, waarvan achteraf en voor het eerst in die procedure de verschuldigdheid werd weersproken. De bestuurders hadden dan ook ernstig rekening moeten houden met het feit dat de vordering van Van Daatselaar zou worden toegewezen en dat die de tegenvordering zou overtreffen.
3.17
Desalniettemin gaat nadat de dagvaarding is uitgebracht de hele onderneming van [appellante3] Dakkapellen B.V. over naar [appellante3] Dakkapellen Holding, waarbij uitsluitend de materiele activa worden gewaardeerd en overgedragen. De waarde van de onderneming (verdiencapaciteit) is niet vastgesteld en er is geen vergoeding voldaan voor de onderneming als zodanig. Ter zitting heeft [appellant1] weliswaar verklaard dat de accountant de verdiencapaciteit heeft berekend en dat de waarde van de onderneming is voldaan, maar dat standpunt is voor het eerst ter zitting ingenomen en iedere onderbouwing daarvoor ontbreekt, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
Dat de onderneming zeker enige waarde vertegenwoordigde blijkt niet alleen uit het feit dat de onderneming werd overgedragen binnen het concern, waaruit volgt dat men perspectief zag in de onderneming, maar ook uit het feit dat tot op de dag van vandaag de activiteiten binnen de groep worden voortgezet.
Daarbij zijn de vaste activa van [appellante3] Dakkapellen B.V. overgegaan naar [appellante3] Dakkapellen Holding voor een waarde lager dan de boekwaarde, terwijl er feitelijk sprake was van een overdracht going-concern. Onverklaard blijft op welke wijze de koopprijs van de materiele activa tot stand is gekomen, maar evenmin op welke wijze de koopprijs ten goede is gekomen aan [appellante3] Dakkapellen B.V. Op de factuur staat: 'wordt verrekend in rekening-courant'. Door [appellanten] is gesteld dat de koopprijs is verrekend met groepsvorderingen, maar deze verrekening is niet te herleiden. Te meer nu [appellante3] Dakkapellen B.V. volgens haar jaarrekening over 2017 een vordering had op [appellante2] Holding van € 155.475,- en slechts twee kleine schulden aan groepsmaatschappijen [appellante2] Deuren € 4.214,- en [appellante2] Retail € 1000,-.
Resultaat van dit alles is dat een lege vennootschap achterbleef met één onbetaalde vordering, waarvoor geen voorziening was getroffen, geen reservering was gemaakt of waarvoor bijvoorbeeld de afspraak was gemaakt dat [appellante3] Dakkapellen Holding voor betaling zorg zou dragen als dit aan de orde was. [appellant1] en [appellante2] Holding wisten of hadden redelijkerwijs behoren te begrijpen dat deze door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Tussenconclusie
3.18
De beslissing van [appellant1] en [appellante2] Holding als (middellijk) bestuurder van [appellante3] Dakkapellen B.V. om de onderneming [appellante3] Dakkapellen B.V. over te laten gaan naar [appellante3] Dakkapellen Holding
,terwijl de dagvaarding aan [appellante3] Dakkapellen B.V. was uitgebracht en de procedure plaatsvindt, zonder rekening met de vordering van Van Daatselaar waarvoor vervolgens geen verhaal meer mogelijk is, is onrechtmatig jegens Van Daatselaar en daarvan valt [appellante2] Holding en langs de weg van artikel 2:11 BW Pro en [appellant1] als bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt te maken.
,terwijl de dagvaarding aan [appellante3] Dakkapellen B.V. was uitgebracht en de procedure plaatsvindt, zonder rekening met de vordering van Van Daatselaar waarvoor vervolgens geen verhaal meer mogelijk is, is onrechtmatig jegens Van Daatselaar en daarvan valt [appellante2] Holding en langs de weg van artikel 2:11 BW Pro en [appellant1] als bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt te maken.
Schade
3.19
Voor het antwoord op de vraag of Van Daatselaar hierdoor schade heeft geleden moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie na de overdracht en de hypothetische situatie dat waarin dit achterwege zou zijn gebleven. Volgens [appellanten] had van Daatselaar gelet op de slechte financiële situatie van [appellante3] Dakkapellen B.V., waarbij vrijwel alle activa aan de bank in zekerheid waren gegeven en de overige activa aan derden toebehoorden, Van Daatselaar evenmin zijn vordering kunnen innen als de onderneming niet was overgedragen.
3.2
Het hof volgt [appellanten] hierin niet. De hele onderneming met de verdiencapaciteit is overgegaan, zoals hiervoor weergegeven worden de activiteiten van de onderneming nog steeds voortgezet. De kans dat de vordering al dan niet deels voldaan zou kunnen worden uit de opbrengsten van de activiteiten ligt dan ook voor de hand.
Aan de bank waren weliswaar zekerheden verstrekt op inventaris, voorraden en vorderingen, voor de door de bank verstrekte financiering van € 425.000,- maar het deel van de financiering dat [appellante3] Dakkapellen B.V. zelf aanging was beperkt tot een bedrag van € 65.000,- Het grootste deel van de financiering was besteed aan de aankoop van het bedrijfspand, waarvoor een hypotheek was verstrekt. In die omstandigheden was niet ieder verhaal onmogelijk.
3.21
[appellanten] hebben bezwaar gemaakt tegen het toewijzen van de verschillende schadeposten, nu dat bezwaar steeds is gegrond op de overweging dat verhaal zonder de overdracht van de onderneming ook niet mogelijk was geweest, waarvan hiervoor is geoordeeld dat dit niet het geval is, slagen de hierop betrekking hebbende grieven niet. Met betrekking tot de beslagkosten hebben [appellanten] nog aangevoerd dat onvoldoende is gesteld ter onderbouwing van het vereiste van gegronde vrees voor verduistering, zodat die kosten niet kunnen worden toegewezen. Het hof volgt hen hierin niet. Uit de gang van zaken volgt immers dat [appellanten] vermogensbestanddelen buiten het bereik van Van Daatselaar hebben gebracht, zodat de vrees voor verduistering voldoende was onderbouwd.
Bewijsaanbod
3.22
Het bewijsaanbod wordt gepasseerd. Deels omdat er geen bewijs van concrete feiten wordt aangeboden, maar van juridische stellingen, deels omdat de bewijsaanbiedingen niet ter zake doende zijn.
Conclusie
3.23
De grieven slagen niet en het vonnis wordt bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aan de zijde van Van Daatselaar vastgesteld op € 2.106,- aan verschotten en € 2.884,- aan salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief ( 2 punten/tarief II).
4.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 31 maart 2021
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van Van Daatselaar in hoger beroep
- € 2.106,- aan procedurele kosten
- € 2.884,- (2 procespunten x appeltarief III)
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na uitspraak
€ 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak)
veroordeelt [appellanten] tot betaling van € 85, aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan [appellanten] zijn betaald.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, G. van Rijssen en M. Wolters is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken 17 januari 2023.