ECLI:NL:GHARL:2023:4518

• Datum uitspraak: 30 mei 2023
• Publicatiedatum: 30 mei 2023
• Zaaknummer: 200.303.188
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: M.P.M. Hennekens; A.W. Steeg; P.J. van der Korst
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Tussenarrest inzake financiële afwikkeling nieuwbouwproject en samenwerkingsovereenkomst

In deze zaak, die voorligt bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, betreft het een hoger beroep van de vennootschap onder firma Bouwbedrijf [appellant] en Zn. tegen de besloten vennootschap Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V. De zaak draait om de financiële afwikkeling van een nieuwbouwproject in Zoetermeer, waarbij de partijen in geschil zijn over de uitleg van een samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst van aanneming van werk. De appellanten betwisten dat zij een bedrag van € 655.974,05 aan de geïntimeerde moeten betalen, terwijl de geïntimeerde stelt dat dit bedrag verschuldigd is na verrekening van eerdere betalingen. Het hof heeft op 30 mei 2023 een tussenarrest gewezen, waarin het voornemen is uitgesproken om een deskundige te benoemen om de afrekening van de bouwkosten te beoordelen. De procedure is voortgekomen uit eerdere vonnissen van de rechtbank Gelderland, waarin de vorderingen van beide partijen zijn behandeld. De rechtbank had eerder de vorderingen van de VOF afgewezen en die van de B.V. grotendeels toegewezen. Het hof heeft nu de zaak aangehouden voor verdere behandeling en het benoemen van een deskundige, waarbij partijen zijn uitgenodigd om een schikking te overwegen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummers gerechtshof: 200.303.188 en 200.303.189

(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 375824 en 376371)

arrest van 30 mei 2023

in de zaak met zaaknummer 200.303.188 (zaaknummer rechtbank 375824) van

de vennootschap onder firma

Bouwbedrijf [appellant] en Zn. ,

gevestigd te [vestigingsplaats1] ,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [de VOF] ,

advocaat: mr. Y.A. Wehrmeijer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats1] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst.

en in de zaak met zaaknummer 200.303.189 (zaaknummer rechtbank 376371) van

1. de vennootschap onder firma

Bouwbedrijf [appellant] en Zn. ,

gevestigd te [vestigingsplaats1] ,

2.
[aandeelhouder3] ,

3.
[appellant3] ,

beiden wonende te [vestigingsplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk: [appellanten]

advocaat: mr. Y.A. Wehrmeijer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats1] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F.Th.P. van Voorst.

1. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 2 augustus 2022 heeft op 6 december 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal) en op 22 december 2022 aan partijen is toegestuurd. Tevoren hebben [appellanten] de ontbrekende producties 1 tot en met 9c bij het beslagrekest, de vermelding van rekenfouten bij memorie van grieven van 5 december 2022 alsmede de producties 66 tot en met 77, tevens houdende aanvullend bewijsaanbod van 24 november 2022, ingediend. [geïntimeerde] heeft producties 71 tot en met 75 ingediend. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2. De kern van de zaken en relevante feiten

2.1.

De drie (indirecte) vennoten van [geïntimeerde] , namelijk de heren [aandeelhouder1] (hierna [aandeelhouder1] ), [aandeelhouder2] (hierna [aandeelhouder2] ) en [aandeelhouder3] hebben via [geïntimeerde] een nieuwbouwproject gerealiseerd in Zoetermeer, waarbij 8 woningen zijn gebouwd door [de VOF] . In het kader van de afwikkeling van dit project moeten [appellanten] volgens [geïntimeerde] nog een bedrag van (na verrekening € 625.286,53 inclusief btw en vermeerderd met € 30.687,52 =) € 655.974,05 inclusief btw aan [geïntimeerde] betalen. [appellanten] vinden dat zij niets verschuldigd zijn aan [geïntimeerde] en dat zij juist nog een bedrag van € 146.131,02 van [geïntimeerde] betaald moeten krijgen.

2.2.

Het hof gaat uit van de feiten, zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld in 3.1. - 3.20. van het vonnis, met uitzondering van 3.4. en 3.7 – 3.13., omdat [appellanten] het niet eens zijn met de feitenvaststelling in die overwegingen. Kort gezegd zijn de volgende feiten in hoger beroep van belang.

2.3.

[aandeelhouder1] (indirect), [aandeelhouder2] en [de VOF] hebben op 17 februari 2015 een samenwerkingsovereenkomst gesloten om te komen tot een samenwerkingsverband voor de ontwikkeling, realisatie en afzet van woningbouwplannen. ^[1] Daarin spraken zij onder meer af dat [de VOF] het bouwplan, na het besluit tot realisatie, zal bouwen en dat de bouwkosten door partijen vooraf schriftelijk zullen worden vastgelegd in een budget. Op 29 oktober 2015 hebben [aandeelhouder1] (indirect), [aandeelhouder2] en [aandeelhouder3] [geïntimeerde] opgericht. Daarbij hebben zij afgesproken dat [geïntimeerde] uitvoering zou geven aan genoemde samenwerkingsovereenkomst. [aandeelhouder2] en [aandeelhouder3] hebben later ieder voor zich een holding opgericht en hun aandelen in [geïntimeerde] aan de eigen holding overgedragen. De aandeelhouders van [geïntimeerde] zijn vanaf dat moment - ieder voor een derde - [naam1] BV, [aandeelhouder2] Holding BV en [naam2] BV (hierna: [naam2] ).

2.4.

Het eerste project van [geïntimeerde] betreft de bouw van (uiteindelijk) 8 woningen in Zoetermeer (hierna: project Zegwaartseweg). De grond is door [geïntimeerde] aangekocht. [geïntimeerde] bood vervolgens aan potentiële kopers een stuk grond en een door [de VOF] te bouwen woonhuis aan, waarbij de kopers de keuze hadden uit een aantal woningtypes. [aandeelhouder2] en [aandeelhouder1] voerden namens [geïntimeerde] de onderhandelingen met potentiële kopers. Bij overeenstemming sloot [geïntimeerde] met de koper een koopovereenkomst voor de grond en [aandeelhouder2] en [aandeelhouder1] regelden de aannemingsovereenkomst tussen de kopers en [de VOF] . [de VOF] heeft de woningen tussen juli 2017 en midden 2018 gebouwd.

2.5.

Op 15 januari 2019 heeft [aandeelhouder3] namens [de VOF] een e-mail aan [aandeelhouder2] en [aandeelhouder1] gestuurd met daarbij een tussentijds overzicht van de totale kosten voor project Zegwaartseweg met een factuur aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 160.020,50 voor bijkomende (externe) kosten. Later, op 19 februari 2019 heeft [de VOF] een nieuwe factuur gestuurd aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 146.131,02 met een nadere toelichting over deze kosten.

2.6.

De opbrengst van project Zegwaartseweg viel voor partijen tegen. In een e-mail van 24 januari 2019 schrijft [aandeelhouder1] aan [aandeelhouder2] , [aandeelhouder3] en zijn zoon [appellant3] :

“
( … ) Het hoeft geen nader betoog dat wij allemaal teleurgesteld zijn over het onverwachte

negatieve resultaat van het plan Zegwaartseweg. We zijn er allemaal bij geweest dus is het

fair dat wij dit verlies ook gezamenlijk nemen, en de zure appel maar zo snel mogelijk

doorslikken.

Hiertoe stel ik voor de opbrengst van het plan Abrikozengaarde volledig ten goede te laten komen aan het Bouwbedrijf [appellant] , volgens bijgaande exploitatieopzet. [aandeelhouder2] en [appellant3] zijn dan volledig vrij de woningen óf door een externe partij te laten bouwen óf dit zelf te doen.

Voor [aandeelhouder2] en mij is het dan zaak zo snel mogelijk de 5 woningen Toverberg verkocht te krijgen, zodat ook voor ons weer een cashflow op gang komt . (…)”

Het plan Abrikozengaarde is niet doorgegaan. Project Toverberg is het tweede project dat [geïntimeerde] en [de VOF] samen hebben gerealiseerd.

2.7.

Op 28 februari 2019 heeft [geïntimeerde] een factuur gestuurd naar [de VOF] voor een bedrag van € 625.286,53 inclusief btw, met de vermelding “
Eindsaldo Projekt "Hof van Brederode" aan de Zegwaartseweg te Zoetermeer, conform afrekening d.d. 27-2-2019 ”.

Deze factuur en de hiervoor in 2.5 genoemde factuur van [de VOF] aan [geïntimeerde] zijn niet betaald. Partijen hebben vervolgens onder meer discussie gevoerd over de bouwkosten en afrekening voor project Zegwaartseweg, over project Toverberg en over de samenwerking tussen de bestuurders binnen [geïntimeerde] . Partijen hebben ook over en weer (derden)beslagen gelegd.

2.8.

Op een gecombineerde bestuurs- en aandeelhoudersvergadering op 4 augustus 2020 is [naam2] ontslagen als bestuurder. Op verzoek van [naam2] heeft de Ondernemingskamer op 15 maart 2021 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken vanaf 1 januari 2019 bij [geïntimeerde] en een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder met beslissende stem benoemd.

2.9.

De door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder heeft een concept-“Voorlopige standpuntbepaling t.a.v. managementvergoedingen [geïntimeerde] ”, gedateerd 13 december 2021, opgesteld ten behoeve van een bestuursvergadering van [geïntimeerde] op 21 december 2021. Hij heeft op 21 december 2021 een verslag van die bestuursvergadering naar partijen gestuurd. Vervolgens is namens [geïntimeerde] , [aandeelhouder2] en [aandeelhouder1] (indirect) op 21 december 2021 een brief gestuurd aan [de VOF] , waarin de samenwerkings-overeenkomst en de daaruit voortvloeiende overeenkomsten zijn opgezegd. [de VOF] is het niet eens met die opzegging.

2.10.

Waar nodig zal het hof in het kader van de beoordeling de feiten nader specificeren.

3. De vorderingen bij en beslissingen van de rechtbank

Zaak 200.303.188 (zaaknummer rechtbank 375824)

3.1.

[de VOF] heeft bij de rechtbank veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van haar factuur voor de externe kosten inzake project Zegwaartseweg voor een bedrag van € 146.131,02 met rente en kosten.

3.2.

De rechtbank heeft die vordering in haar vonnis van 11 augustus 2021 ^[2] afgewezen. Daarbij oordeelde de rechtbank dat deze factuur onderdeel uitmaakt van de afrekening tussen partijen van het project Zegwaartseweg in het kader van hun samenwerkingsovereenkomst, waardoor [de VOF] geen afzonderlijke inningsbevoegdheid toekomt, maar dit bedrag binnen die afrekening verrekend moet worden.

Zaak 200.303.189 (zaaknummer rechtbank: 376371)

3.3.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank - na vermindering van haar eis - gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van (€ 625.286,53 - € 65.000 =) € 560.286,53 in het kader van de afrekening van het project Zegwaartseweg en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, rente en kosten.

3.4.

In reconventie hebben [appellanten] en [naam2] gevorderd:

• veroordeling van [geïntimeerde] tot opheffing van de door haar gelegde beslagen op straffe van een dwangsom;
• (primair) te verklaren voor recht dat het ontslagbesluit van [naam2] als bestuurder bij [geïntimeerde] nietig is en dat [naam2] nog bestuurder is van [geïntimeerde] ;
• veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 16.237,12 voor aanvullende externe kosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
• veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de factuur voor ‘project Toverberg’;
• veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en de betaling van een bedrag van € 200.000,- als voorschot op de schadevergoeding voor ‘project Bladgroen’ en subsidiair tot het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn, dan wel in plaats daarvan de betaling van een schadevergoeding;
• veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten met nakosten en rente.

3.5.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 augustus 2021 in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] tegen [naam2] afgewezen en tegen [appellanten] voor het grootste deel (de hoofdsom van € 560.286,53 c.a.) toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het ontslagbesluit nietig is en dat [naam2] nog altijd bestuurder is van [geïntimeerde] . De vordering tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst is ook toegewezen en de overige vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen.

3.6.

De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en dat hun eigen vorderingen worden toegewezen. Daarnaast vermeerderen zij in hoger beroep hun eis met dwangsommen voor iedere dag dat [geïntimeerde] de veroordeling tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst niet nakomt. [geïntimeerde] is ook in hoger beroep gekomen (in zaak 200.303.189) tegen het vonnis (zaaknummer rechtbank: 376371) en heeft daarbij haar eis vermeerderd met een bedrag van € 30.687,52, te vermeerderen met handelsrente. Tegen de eisvermeerderingen hebben partijen over en weer geen bezwaar gemaakt en zij zijn evenmin in strijd met de goede procesorde. Daarom zal het hof daarop beslissen.

4. Het oordeel van het hof

Omvang hoger beroep

4.1.

Omdat partijen ervoor hebben gekozen om in hoger beroep geen onderscheid te maken tussen de uitspraak van de rechtbank in de twee afzonderlijke zaken, zal het hof het vonnis in de twee zaken tezamen aanduiden als ‘het vonnis’. Weliswaar concluderen [appellanten] in hoger beroep tot toewijzing van al hun vorderingen, maar zij hebben tegen een aantal oordelen van de rechtbank geen grieven gericht. Ook [geïntimeerde] heeft tegen een aantal oordelen van de rechtbank geen grieven gericht. Dat brengt mee dat die oordelen niet voorliggen in hoger beroep.

[naam2] is in dit hoger beroep geen partij: zij heeft geen hoger beroep ingesteld en door of tegen haar is in hoger beroep ook niets gevorderd (haar, in de spreekaantekeningen niet herhaalde, naamsvermelding in de kop van de memorie van antwoord van [geïntimeerde] berust kennelijk op een vergissing).

Het hof begrijpt de grieven van partijen zo dat het in hoger beroep alleen nog gaat om de afrekening van het project Zegwaartseweg en de vorderingen van partijen die daar betrekking op hebben, de gevorderde handelsrente, de opheffing van de beslagen die door [geïntimeerde] zijn gelegd en de nakoming en opzegging van de samenwerkingsovereenkomst. Dat brengt mee dat het in hoger beroep niet meer gaat om het ontslagbesluit van [naam2] als bestuurder van [geïntimeerde] , de factuur voor ‘project Toverberg’ van [de VOF] , het voorschot op de schadevergoeding voor ‘project Bladgroen’, de aanvullende externe kosten van [de VOF] , de bestuurdersaansprakelijkheid van [aandeelhouder3] en de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

Samenwerkingsovereenkomst en [geïntimeerde]

4.2.

De samenwerkingsovereenkomst is gesloten door [naam1] BV, [de VOF] en [aandeelhouder2] . Partijen zijn het erover eens dat bij de oprichting van [geïntimeerde] is afgesproken dat de samenwerkingsovereenkomst in [geïntimeerde] werd ingebracht, waarbij [geïntimeerde] de samenwerkingsovereenkomst zou uitvoeren. Tegen rechtsoverweging 3.3 van het vonnis, waarin de rechtbank vaststelt dat [geïntimeerde] ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst is opgericht, hebben [appellanten] ook geen grief gericht. Het hof begrijpt het zo dat de samenwerkingsovereenkomst binnen [geïntimeerde] een interne en externe component kent.

4.3.

De interne component heeft betrekking op de winstdeling tussen de aandeelhouders. In artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst staat:

Na gereedkoming van een project zal tussen partijen een afrekening worden gemaakt, waarbij het batig saldo, na aftrek van gemaakte externe kosten gelijkelijk tussen partijen worden gedeeld, ieder voor een derde.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.4 vastgesteld dat door het onderbrengen van de samenwerkingsovereenkomst in [geïntimeerde] de toepassing van dit artikel is gewijzigd in die zin dat het batig saldo toekomt aan [geïntimeerde] en als dividend kan worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. In hun vierde grief lijken [appellanten] te betogen dat aan [de VOF] ook een deel van het batig saldo zou toekomen, maar zij voeren dit uitsluitend aan in het kader van hun grief over ongerechtvaardigde verrijking. In hun eerste grief - die ook expliciet betrekking heeft op rechtsoverweging 3.4 - gaan zij alleen in op de vastgestelde hoogte van de dividenduitkering. Uit de overige stellingen van [appellanten] is niet (voor [geïntimeerde] noch voor het hof) kenbaar dat [appellanten] bezwaar maken tegen de vaststelling van de rechtbank dat het batig saldo toekomt aan [geïntimeerde] en als dividend kan worden uitgekeerd aan haar aandeelhouders. [geïntimeerde] heeft zowel in haar memorie van antwoord als op de zitting in hoger beroep aangevoerd dat [appellanten] niet hebben gegriefd tegen deze vaststelling van de rechtbank. Dat is door [appellanten] niet weersproken. Het hof is daarom van oordeel dat [appellanten] - voor zover zij anders zouden hebben bedoeld - onvoldoende kenbaar hebben gegriefd tegen deze vaststelling van de rechtbank. Het hof gaat er daarom vanuit dat het batig saldo zoals genoemd in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst, is aangepast op de wijze zoals de rechtbank heeft vastgesteld, namelijk dat dit saldo als dividend kan worden uitgekeerd aan de aandeelhouders van [geïntimeerde] .

4.4.

De externe component heeft betrekking op de verhouding tussen [geïntimeerde] en [de VOF] inzake de bouw van woningen. Tussen partijen is niet in discussie dat voor de bouw van de woningen binnen project Zegwaartseweg - naast een aantal bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst - een aanvullende (mondelinge) overeenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en [de VOF] ter uitvoering en ter uitwerking van artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst, die hierop neerkomt dat het bouwplan zal worden gebouwd door [de VOF] . Partijen verschillen echter van mening over de kwalificatie van die aanvullende overeenkomst. [geïntimeerde] heeft in de koopovereenkomsten met de kopers van de appartementsrechten van het project Zegwaartseweg de bepaling opgenomen dat de koper aan [geïntimeerde] opdracht gaf om een woning te bouwen “
overeenkomstig de per heden tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst, welke een geheel vormt met deze koopovereenkomst ”. In de betrokken aannemingsovereenkomsten staat als opdrachtnemer/aannemer niet [geïntimeerde] vermeld maar [de VOF] . [de VOF] heeft de woningen gebouwd, waarbij zij voor het meerwerk - conform artikel 4 van de Algemene Toelichting bij de aannemingsovereenkomsten met de kopers - afzonderlijke afspraken heeft gemaakt met de kopers. Het hof stelt op basis van deze feiten en omstandigheden vast dat de aanvullende overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [de VOF] een overeenkomst van aanneming van werk is in de zin van artikel 7:750 BW, omdat [de VOF] zich, conform de artikelen 4 en 5 van de samenwerkingsovereenkomst, jegens [geïntimeerde] had verbonden om de bouw van het bouwplan te realiseren tegen betaling van de bouwkosten. Voor deze procedure tussen [appellanten] en [geïntimeerde] kan in het midden blijven welke partij, [geïntimeerde] en/of [de VOF] , als aannemer tegenover de kopers van de betrokken appartementsrechten had(den) te gelden. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [de VOF] op een bemiddelingsovereenkomst lijkt, waarbij [geïntimeerde] zich tegenover [de VOF] verbindt om tegen loon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een aannemingsovereenkomst tussen [de VOF] en de kopers van de grond, maar een dergelijke afspraak volgt niet uit en vindt geen bevestiging in de door partijen geschetste gang van zaken. Bovendien strookt de kwalificatie van bemiddelingsovereenkomst niet met de door [geïntimeerde] (herhaalde) stelling dat de projectontwikkelaar (lees: [geïntimeerde] ) zoveel mogelijk de risico’s met de aannemer (lees: [de VOF] ) wil uitsluiten door van de aannemer een vaste prijs te bedingen en dat prijsoverschrijdingen voor rekening en risico van de aannemer komen. ^[3]

Afrekening project Zegwaartseweg

4.5.

Wat partijen het meest verdeeld houdt in het kader van de afrekening van het project Zegwaartseweg is de vraag of [geïntimeerde] en [de VOF] een vast bouwbudget zijn overeengekomen. Volgens [geïntimeerde] is tussen haar en [de VOF] eind november 2015 een vast bouwbudget afgesproken op basis waarvan partijen aan het einde van het project de eindafrekening zouden opmaken. [geïntimeerde] verwijst daarvoor naar artikel 5 en 6 van de samenwerkingsovereenkomst en naar wat volgens haar gebruikelijk is in de wereld van de projectontwikkeling. Het bouwbudget dat volgens [geïntimeerde] tussen haar en [de VOF] is overeengekomen is de door [aandeelhouder2] opgestelde berekening per type woning ^[4] die hij bij zijn e-mail van 29 november 2015 heeft toegestuurd aan [aandeelhouder3] en [aandeelhouder1] . ^[5] [geïntimeerde] is daarom voor de bouwkosten in de eindafrekening van het project Zegwaartseweg uitgegaan van de bedragen die in die berekening staan vermeld. De factuur waar [geïntimeerde] betaling van vordert bestaat uit de opbrengst van de aanneemsommen van de 8 gebouwde woningen minus de bouwkosten (berekend aan de hand van genoemde berekening per type woning) en met verrekening van de factuur van [de VOF] voor de externe kosten (voor een bedrag van € 146.131,02).

4.6.

Volgens [appellanten] hebben partijen voor het project Zegwaartseweg geen schriftelijk bouwbudget conform artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst vastgelegd. Partijen hebben volgens [appellanten] in dit eerste gezamenlijke project gewerkt met richtprijzen en op nacalculatiebasis. De kostprijs die [aandeelhouder3] op 23 november 2015 heeft gestuurd ten aanzien van één type woning was volgens [appellanten] ook geen definitieve kostprijs, omdat toen de constructiegegevens, de gegevens van de installateur en de definitieve tekeningen nog ontbraken. Ook zijn naderhand door [geïntimeerde] met kopers opties bij de woningen overeengekomen die volgens [appellanten] niet onder de oorspronkelijke ontwerpen vielen. De factuur van [geïntimeerde] is daarom onterecht en niet verschuldigd door [de VOF] , aldus [appellanten]

4.7.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat de factuur die [de VOF] heeft gestuurd voor een bedrag van € 146.131,02 door [geïntimeerde] voldaan dient te worden. Op de zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] dit ook nog eens expliciet erkend.

4.8.

Met betrekking tot de door [aandeelhouder2] opgestelde berekening is het hof om de hierna uiteengezette redenen van oordeel dat dit niet een tussen partijen schriftelijk vastgelegd bouwbudget is, zoals in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken. De bedragen van deze berekening zijn daarom niet bepalend voor de afrekening van het project Zegwaartseweg en voor het door [geïntimeerde] gevorderde factuurbedrag. De m3-prijs die in die berekening als uitgangspunt is genomen aan de hand van de door [aandeelhouder3] opgegeven kostprijs voor één type woning is naar het oordeel van het hof een richtprijs in de zin van artikel 7:752, lid 1 en lid 2 BW. Bovendien dient daarnaast nog rekening te worden gehouden met de (extra) kosten voor de installatie en de (extra) kosten voor de op dat moment nog niet bekende constructie-eisen. Voor de woningen met bouwnummers 1 en 2 is geen vaste prijs en ook geen richtprijs overeengekomen, waardoor voor de afrekening van deze woningen een redelijke prijs in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW moet worden gehanteerd. Om de kostprijs voor de gebouwde woningen te kunnen berekenen heeft het hof het voornemen om een deskundige te benoemen, waar partijen zich eerst over mogen uitlaten. Hoe het hof tot deze oordelen komt, zal het hierna toelichten.

Geen vast bouwbudget overeengekomen

4.9.

In artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald:

“Partijen brengen hun inspanningen benodigd voor de ontwikkeling en afzet van een bouwplan in om niet. De bij realisatie van een bouwplan aan [geïntimeerde] toekomende bouwkosten zullen door partijen vooraf worden vastgesteld en schriftelijk worden vastgelegd

in een budget. In genoemd budget worden alle directe bouwkosten opgenomen, waaronder begrepen Algemene Kosten en bouwplaatskosten, doch geen winst”.

4.10.

Hieruit volgt dat partijen hebben afgesproken dat alle bouwkosten die gepaard gaan met de bouw van een project (bouwplan) op voorhand zullen worden vastgelegd. Zij hebben dus duidelijk de bedoeling gehad om voorafgaand aan de bouw een budget vast te leggen. Dan is de vraag of, en zo ja hoe partijen dit budget voor project Zegwaartseweg hebben vastgelegd. In ieder geval ontbreekt een door beide partijen ondertekend budget, maar volgens [geïntimeerde] hebben partijen de bouwkosten wel vooraf vastgesteld en schriftelijk vastgelegd in een budget. Uit de overgelegde stukken volgt dat [aandeelhouder1] , [aandeelhouder2] en [aandeelhouder3] vanaf de zomer van 2015 aan de slag zijn gegaan met dit project en vanaf het najaar 2015 met elkaar in overleg waren over de te verwachten (bouw)kosten. Daarover worden onder meer de volgende e-mails uitgewisseld.

In een e-mail van 23 november 2015 schrijft [aandeelhouder3] aan [aandeelhouder1] en [aandeelhouder2] onder meer:

“
Ik ben bezig geweest met het bepalen van de kostprijs voor het type Aernt.

In eerste instantie kom ik uit op € 245.000 inclusief 21% btw exclusief overkapping (achter) en overige opties zoals badkamer op 2e verdieping.

Wel heb ik 4 dakkapellen meegenomen, en 7500,00 keuken, de definitieve prijs kunnen we natuurlijk pas bepalen als we constructiegegevens, installateur, definitieve tekeningen (ex opties) e.d. hebben .

Maar goed, dit is wel een reële prijsopgave voor het type Aernt .”

Op 25 november 2015 schrijft [aandeelhouder1] aan [aandeelhouder3] :

“(…)

Ik heb de indruk dat jij je nu uit de naad zit te werken om de woningen volledig uit te

detailleren; (…)

Ook wil je de constructeur aan het werk zetten (=kosten) om voor alle typen de

benodigde berekeningen te maken.

Dit terwijl we niet weten welke typen gekozen gaan worden, m.a.w. de kans bestaat dat

dit voor enkele typen helemaal niet nodig zal zijn. (…)

De volgorde is dus:

1. verkopen;

2. uitwerken;

3. indienen;

4. bouwen.

Dit kan dus niet anders dan met een aantal aannames. Natuurlijk moeten we trachten

zo exact mogelijk de kostprijs in te schatten, maar er blijft altijd een periode van

onzekerheid. De kunst is dus de inschatting zo realistisch mogelijk te maken. Dat vergt

inzicht en ervaring, en dat is bij jullie beiden ruimschoots aanwezig.

We kunnen niet zo als jij aangaf tot de kerst wachten op alle info. Prioriteit heeft nu

kopers vastleggen. Daartoe hebben we nodig:

Verkooptekeningen (…)

Een budgetprijs per type . Zo scherp mogelijk, maar wel voldoende. Hoe reëler, hoe

beter de winstbepaling.

Daarna kunnen we, gedurende de verkoopperiode, natuurlijk doorgaan met de verdere

uitwerking, maar dan kunnen we dat rustiger – en gericht ! – doen. ”

In reactie op deze e-mail schrijft [aandeelhouder3] dezelfde dag:

“Mee eens, laten we 1 type (standaard) wat verder uitwerken, palen, stalen liggers, installaties ed, laten we hier een type voor pakken waarvan wij denken, die zal vlot lopen, en die dan verder zo tekenen zoals we hem gaan verkopen, en de opties apart op een tekening aangeven, zodat we 1 type exact de prijs van kunnen bepalen, of moeten we de koppen nog ff bij elkaar steken??”

Daarop reageert [aandeelhouder1] direct:

“Yes, ik stel voor type Agatha, is wellicht de grootste maar ik denk ook de aantrekkelijkste.”

[aandeelhouder3] antwoordt vervolgens ook meteen:

“Dan gaan we die exact uitwerken en kunnen we adhv die tekening de exacte prijs bepalen (…)”

4.11.

Ondanks deze afspraak tussen [aandeelhouder3] en [aandeelhouder1] is er geen exacte uitwerking gemaakt van type Agatha. [aandeelhouder2] was niet meegenomen in deze mailwisseling van 25 november 2015. Hij schrijft op 29 november 2015 aan [aandeelhouder1] en [aandeelhouder3] onder meer:

“
2. Ruwe kostenraming

Ik heb de Aernt als uitgangspunt genomen om tot een m3 prijs voor de woningen te komen en heb daarvoor tijdelijk de keuken er uit gehaald (anders smeer je die 7500 over de m3 prijs heen terwijl we 2 en 3 laagse woningen hebben). Ook heb ik (als voorstel) de garage/ bergingen er tijdelijk uitgehaald. M.I. kunnen die wel gebouwd worden voor

€ 200,- /m3 wal resulteert in een kostprijs van € 12500,- (bij Jan/Otte € 15000,- )

Zo kom ik op een m3 prijs van ca. €357,- inclusief BTW. Exclusief BTW is dat ca. € 296,-/m3 (…)

Dit is in mijn optiek een bedrag waar het zéker van gemaakt kan worden, waarop we de verkoopprijzen kunnen baseren. We moeten nog de prijzen van de installatie binnenkrijgen en van de constructeur te horen krijgen hoeveel palen en hoelang... maar volgens mij kunnen de prijzen nog wel zakken. Dan praat ik wel over een epc van 0,4. (…)

De installaties is dus afwachten ...

(…)”

Bij deze e-mail bevindt zich een bijlage met als benaming ‘
ruwe kostenraming ’. ^[6] Daarin staat een berekening van prijzen per aan te bieden woningtype. Deze prijzen zijn door [aandeelhouder2] berekend aan de hand van de in deze e-mail genoemde m3-prijs inclusief btw.

Als reactie op deze e-mail schrijft [aandeelhouder3] in een e-mail van dezelfde dag:

“(…)
Kostenraming, top, denk dat we helemaal niet moeten gaan voor de epc 0, (…)
, laten we dit plukje eerst maar eens weg zetten voor 0,4.

Wanneer kunnen we stukken verwachten van constructeur ??, en installateur.??

Kosten: voor deze m3 prijs moeten we de woningen aan kunnen bieden, heb er nog even een paar referenties bij gepakt, moet lukken.”

4.12.

Volgens [geïntimeerde] volgt met name uit de e-mail van [aandeelhouder2] van 29 november 2015 met de daarbij horende ‘ruwe kostenraming’ in de bijlage en de hiervoor geciteerde reactie van [aandeelhouder3] dat partijen het overzicht met prijzen per woningtype in die bijlage als vast bouwbudget zijn overeengekomen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze stelling. Daarbij speelt allereerst een rol dat [aandeelhouder3] bij zijn bericht over de kostprijsberekening voor type Aernt expliciet benoemt dat hij de definitieve prijs pas kan bepalen als hij de constructiegegevens, gegevens van de installateur en de definitieve tekeningen ter beschikking heeft (zie hiervoor in 4.10). Ook [aandeelhouder2] zelf schrijft in zijn e-mail van 29 november 2015 dat de prijzen van de installatie en informatie van de constructeur nog verkregen moeten worden. Bovendien noemt [aandeelhouder2] zijn berekening een ‘ruwe kostenraming’(zie hiervoor 4.11). Ook [aandeelhouder1] schrijft in zijn e-mail van 25 november 2015 dat een realistische inschatting moet worden gemaakt van de kostprijs en dat daarna kan worden doorgegaan met de verdere
gerichte uitwerking daarvan (zie hiervoor in 4.10). Als het echt de bedoeling van projectontwikkelaar [geïntimeerde] was om, zoals zij aanvoert, in overeenstemming met de aard van de overeenkomst en hetgeen gebruikelijk zou zijn bij projectontwikkeling, het bouwbudget van te voren vast te stellen, dan had het vanwege haar belang (vooral van [aandeelhouder1] en [aandeelhouder2] ) op haar weg gelegen om dit ook duidelijk en schriftelijk met [de VOF] vast te leggen, maar daaraan heeft het ontbroken.

4.13.

Uit de latere correspondentie leidt het hof ook af dat partijen deze ‘ruwe kostenraming’ niet als een overeengekomen vast bouwbudget hebben beschouwd. In de e-mailwisseling met de installateur op 15 december 2015 schrijft [aandeelhouder2] dat partijen zich bevinden “
in het stadium van (globale) prijsvorming ”. De precieze omvang van het bouwplan stond eind november 2015 ook nog niet vast, want tot in mei 2016 wordt tussen [aandeelhouder2] , [aandeelhouder1] en [aandeelhouder3] gecorrespondeerd over het aantal te bouwen woningen en de invloed daarvan op de kostprijs per woning. ^[7]

[aandeelhouder1] schrijft op 15 augustus 2017 per e-mail aan [aandeelhouder3] en [aandeelhouder2] :

“
Hierbij een prognose van het te behalen resultaat van het project Hof van Brederode.

Het is voorlopig, want na de vakantie gaan we even bij elkaar zitten om de bouwkosten exacter vast te stellen en te bekijken welke posten nu in de bouwkosten zitten of in de bijkomende kosten. Maakt niet uit natuurlijk: het eindresultaat blijft hetzelfde maar dan hebben we wel mooi inzicht in de kostenopbouw (en heb ik ook wat te doen).

De kosten die door het bouwbedrijf zijn betaald aan adviseurs/onderzoek belasten we gewoon door aan [geïntimeerde] , dan loopt alles netjes volgens de begroting (prognose). Kijk niet te erg naar het resultaat want dat gaat echt nog wel veranderen.

(…)”

Op 19 augustus 2017 schrijft [aandeelhouder2] aan [aandeelhouder3] onder meer:

“
Het antwoord is ook dat we nog steeds aan het begin van de bouw staan en nog alle kans hebben om tot duidelijke afspraken te komen. Zo zie ik het... ”

Op 1 september 2017 reageert [aandeelhouder1] op een herinnering van [aandeelhouder3] aan zijn e-mail van 21 juli 2017. In die e-mail schreef [aandeelhouder3] :

“
Om straks de exacte kostprijs 8 woningen te kunnen bepalen willen wij dezelfde prijzen hanteren als naar de BV Husselerveld.

(…)

Mee eens??? (…)”

In zijn reactie van 1 september 2017 schrijft [aandeelhouder1] :

“
Ik stel voor binnenkort even met z'n drieën aan tafel te gaan om de afspraken even goed door te nemen (na mijn vakantie, o.k?)

Bespreken we ook ff welke posten in de bijkomende kosten zitten en welke in de directe bouwkosten . (…)”

4.14.

Uit deze correspondentie maakt het hof op dat partijen de prijzen die zijn opgenomen in het overzicht bij de e-mail van [aandeelhouder2] van 29 november 2015 in de verdere samenwerking niet als een vast bouwbudget hebben geïnterpreteerd, want tot in september 2017 discussiëren partijen nog over het vaststellen van de (directe) bouwkosten. Als sprake zou zijn geweest van een vast bouwbudget dan had deze discussie geen zin. Ook noemt [aandeelhouder2] zelf in oktober 2017 de door [aandeelhouder3] afgegeven kostprijsberekening van november 2015 - waar hij de ‘ruwe kostenraming’ op heeft gebaseerd - een richtprijs. Hij schrijft namelijk op 22 oktober 2017 aan [aandeelhouder3] onder meer:

“Het is van de zotte om de aannemer af te rekenen op richtprijzen die hij al lang geleden heeft afgegeven .”

Een richtprijs of een ‘ruwe kostenraming’ is wat anders dan een vast bouwbudget. Daar komt bij dat geen correspondentie is overgelegd waaruit blijkt dat [aandeelhouder1] of [aandeelhouder2] in deze discussies [aandeelhouder3] erop wijst dat al op 29 november 2015 een vast bouwbudget is vastgesteld tussen [geïntimeerde] en [de VOF] , waarin volgens [geïntimeerde] ‘alle directe bouwkosten’ zijn opgenomen zoals genoemd in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst (zie hiervoor in 4.9).

4.15.

Ook uit de door [geïntimeerde] overgelegde tussenbegrotingen en exploitatieoverzichten volgt niet dat de ‘ruwe kostenraming’ bij de e-mail van [aandeelhouder2] van 29 november 2015 een overeengekomen bouwbudget vormt dat vast is. De bouwkosten in de tussenbegrotingen en de diverse exploitatieoverzichten verschillen per overzicht; niet alleen voor wat betreft het totaal aan bouwkosten voor 8 woningen ^[8] , maar ook wat betreft de bedragen per type woning. Zo staat in het overzicht van 15 maart 2017 een ander bedrag voor woning 3 (type Agatha), dan in het overzicht van 5 juli 2017, dat ook weer afwijkt van het bedrag dat aan bouwkosten voor dit type woning wordt genoemd in de overzichten van 31 juli 2017 en 15 augustus 2017. In het overzicht van 12 augustus 2018 wijkt het bedrag voor type Aernt in de tabel met de directe bouwkosten iets af van het bedrag dat in het overzicht erboven staat. De totale bouwsom in het overzicht van 15 augustus 2017 en 12 augustus 2018 is gelijk, maar dit bedrag wijkt weer af van het bedrag dat [geïntimeerde] heeft gehanteerd in haar eindafrekening (de basis voor haar factuur aan [de VOF] ). Dus nog los van de betwisting van ontvangst van een aantal van deze overzichten door [appellanten] , bevestigen deze overzichten niet dat partijen de genoemde ‘ruwe kostenraming’ als een vast bouwbudget zijn overeengekomen.

4.16.

Beide partijen wijzen in het kader van het bouwbudget nog op het ‘project Toverberg’, een volgend project van [geïntimeerde] met [de VOF] . Tussen partijen staat vast dat voor dat project - aan de hand van een calculatie van [de VOF] - een vaste bouwsom is overeengekomen en tussen partijen schriftelijk is vastgelegd. Het hof volgt de stelling van [appellanten] dat ook uit de werkwijze voor ‘project Toverberg’ kan worden afgeleid dat voor project Zegwaartseweg juist geen vast bouwbudget is overeengekomen, omdat voor dit project de overeenstemming over de bouwsom niet expliciet is vastgelegd. Ook de stellingen van [geïntimeerde] dat het binnen de projectontwikkeling gebruikelijk is dat de projectontwikkelaar van de aannemer een vaste prijs bedingt maakt niet dat partijen in het project Zegwaartseweg ook daadwerkelijk een vaste bouwprijs zijn overeengekomen. Dat dit gebruikelijk is, wil niet zeggen dat het overeenkomen van een vaste prijs een verplichting zou zijn die alleen op de aannemer rust, zoals [geïntimeerde] lijkt te stellen. Het lag ook en vooral op de weg van [geïntimeerde] om ervoor te zorgen dat tussen haar en [de VOF] een vast bouwbudget werd overeengekomen en vastgelegd. Dat is, zoals hiervoor overwogen, in het project Zegwaartseweg niet gebeurd en komt voor rekening van [geïntimeerde] die een vast budget verdedigt. Dat ook [geïntimeerde] daarvan heeft geleerd volgt ook uit het ‘project Toverberg’, waarin dit bouwbudget dus wel duidelijk tussen partijen is vastgelegd.

Geen afrekening op basis van nacalculatie, maar overeengekomen richtprijzen

4.17.

Dat partijen geen vast bouwbudget zijn overeengekomen wil niet zeggen dat er helemaal geen afspraken zijn gemaakt ten aanzien van de bouwkosten in project Zegwaartseweg en dat dan volledig op basis van nacalculatie zou worden afgerekend, zoals [appellanten] (ook) stellen (maar tegenover [geïntimeerde] ’s betwisting niet concreet hebben aangeboden te bewijzen). Eind november 2015 waren partijen duidelijk met elkaar in overleg om de bouwkosten te bepalen. Dat was nodig om de vraagprijzen richting de kopers vast te stellen en zicht te krijgen op de te behalen winstmarge. [aandeelhouder3] schrijft in zijn e-mail van 23 november 2015 dat de daarin genoemde kostprijs voor de Aernt een reële prijsopgave is (zie hiervoor in 4.10). Ook in zijn e-mail van 29 november 2015 schrijft hij als reactie op de e-mail van [aandeelhouder2] van diezelfde dag onder meer “
kosten: voor deze m3 prijs moeten we de woningen aan kunnen bieden ”. Het gaat dan om de m3-prijs van € 357,- inclusief btw (zie hiervoor in 4.11). [geïntimeerde] mocht - op basis van deze berichten en het feit dat [aandeelhouder3] of [de VOF] daarna geen nadere kostprijsberekeningen meer hebben gestuurd (voor woningtype Aernt of voor andere woningtypen) - gerechtvaardigd erop vertrouwen dat deze m3-prijs een richtprijs was in de zin van artikel 7:752 BW. Dat geldt voor alle typen woningen met uitzondering van de bouwnummers 1 en 2, waarover hierna meer. Het was [de VOF] ook bekend dat aan de hand van deze m3-prijs de verkoopprijzen voor alle aangeboden typen woningen zijn bepaald, die [aandeelhouder1] op 3 december 2015 per e-mail aan de makelaar heeft gestuurd. [appellanten] noemen bovendien de genoemde m3-prijs in de eigen processtukken ook een richtprijs. Weliswaar voeren [appellanten] daarnaast aan dat deze m3-prijs alleen voor de Aernt als richtprijs zou gelden, maar de Aernt gold als uitgangspunt en zo’n voorbehoud heeft [aandeelhouder3] in genoemde berichten niet gemaakt. Uit de stukken volgt ook niet dat [de VOF] op een later moment in het project een dergelijk voorbehoud heeft gemaakt.

De m3-prijs voor bouwnummers 1 en 2

4.18.

Tussen partijen staat vast dat de m3-richtprijs van € 357,- inclusief btw niet geldt voor de woningen met bouwnummers 1 en 2. Volgens [geïntimeerde] is eind mei 2017 een afzonderlijke prijsafspraak gemaakt met [de VOF] over de woningen met bouwnummers 1 en 2, omdat deze woningen voor wat betreft hun aanzicht, constructie en materiaalgebruik afwijken van de andere zes woningen, dit om te voldoen aan de eisen van de gemeente Zoetermeer. Volgens [geïntimeerde] zijn eind mei 2017 telefonisch met [aandeelhouder3] vaste m3-prijzen van € 385,- voor bouwnummer 1 en van € 380,- voor bouwnummer 2 afgesproken en zijn deze bouwkosten opgenomen in de exploitatieopzet van 31 juli 2017. [appellanten] betwisten deze afspraak. [appellanten] wijzen daartoe - naast hun betwisting van de algemene stellingen van [geïntimeerde] over een vast bouwbudget - onder meer naar de datum die staat vermeld als datum van opgave bij de directe bouwkosten in de tussenbegroting van 31 juli 2017 van [geïntimeerde] . Daar staat 15 november 2016 vermeld, terwijl de eerste verkooptekeningen voor deze woningen van april 2017 zijn, waardoor volgens [appellanten] de daar genoemde prijzen voor bouwnummers 1 en 2 niet gehanteerd kunnen worden voor de eindafrekening. Daarnaast trekken [appellanten] de ontvangst van dit overzicht en van latere tussenbegrotingen in twijfel en stellen zij dat [de VOF] deze in ieder geval nooit heeft geaccordeerd. Hierover oordeelt het hof als volgt. Artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst vereist dat een bouwbudget schriftelijk wordt vastgelegd. Een telefonische afspraak, indien door [geïntimeerde] bewezen, voldoet niet aan die eis. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt daarom gepasseerd. Een vaste m3-prijs voor de woningen met bouwnummers 1 en 2 staat aldus niet vast. Dit brengt mee dat voor deze woningen de afrekening op basis van nacalculatie dient te geschieden, zoals door [appellanten] is aangevoerd. Daarvoor zal een redelijke prijs in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW moeten worden gehanteerd. Een richtprijsmaximum (van 110% op grond van artikel 7:752 lid 2 BW) geldt voor deze bouwnummers niet.

4.19.

De stelling van [geïntimeerde] dat het aantal kubieke meters van de gebouwde woningen niet relevant zijn voor de afrekening, omdat in de ‘ruwe kostenraming’ bij de e-mail van [aandeelhouder2] sprake was van vastgestelde bedragen per type woning (zie hiervoor in 4.11), volgt het hof niet. [geïntimeerde] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat ook de bedragen per type woning in de ‘ruwe kostenraming’ door [de VOF] zijn geaccordeerd. In de reactie van [aandeelhouder3] van 29 november 2015 schrijft hij over de kostenraming dat deze “top” is, waar hij vervolgens een opmerking aan toevoegt over het energieprestatiecoëfficiënt (EPC) en vraagt wanneer de stukken van de constructeur en installateur zijn te verwachten. Uitsluitend over de m3-prijs geeft hij aan dat [de VOF] de woningen daarvoor moet kunnen aanbieden (zie hiervoor in 4.11). De overeengekomen richtprijs heeft daarom alleen betrekking op deze m3-prijs. Daarbij wijzen [appellanten] er terecht op dat hierbij rekening moet worden gehouden met het feit dat [aandeelhouder2] voor het berekenen van deze m3-richtprijs de prijs voor de keuken (een bedrag van € 7.500,-) en de prijs voor de garages/berging (€ 15.000,- voor woningtypes Jan/Otte en € 12.500,- voor de andere woningtypes) eruit heeft gehaald. [appellanten] voeren bovendien terecht aan dat [de VOF] een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de (extra) kosten voor de installatie en de berekeningen van de constructeur. Niet alleen [aandeelhouder3] wijst daarop in zijn e-mails van 23 en 29 november 2015, maar ook [aandeelhouder2] schrijft in zijn e-mail van 29 november 2015 dat de prijzen van de installatie en de prijzen van de constructeur nog moeten binnenkomen (zie hiervoor in 4.11). Op de zitting in hoger beroep heeft [aandeelhouder3] nog toegelicht dat zonder EPC- berekeningen en sterkteberekeningen geen prijs kan worden bepaald. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat deze berekeningen van invloed zijn op de bouwkosten. Zij stelt weliswaar dat zij ervan uit mocht gaan dat de kostprijsberekening ‘all-in’ was, maar uit genoemde mailwisseling volgt dat voor beide partijen helder was dat de mogelijke
extra kosten voor de installatie en constructie niet waren verwerkt in deze richtprijs.

4.20.

Op grond van artikel 7:752 lid 2 BW mag de m3-richtprijs met maximaal 10% worden overschreden, tenzij [de VOF] [geïntimeerde] tijdig heeft gewaarschuwd over de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding van deze prijs om [geïntimeerde] de gelegenheid te geven de woningen te vereenvoudigen. Volgens [geïntimeerde] heeft [de VOF] nooit laten weten dat het bouwbudget onjuist zou zijn of dat de winst lager uit zou komen dan begroot. Door [appellanten] is weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] ermee bekend was dat de bouwkosten hoger waren, maar uit de stukken volgt dat niet en [de VOF] heeft niet gesteld dat zij [geïntimeerde] daar tijdig voor heeft gewaarschuwd. [aandeelhouder3] schrijft wel in een e-mail van 15 augustus 2017 aan [aandeelhouder1] en [aandeelhouder2] onder meer:

“
Voor de bouwkosten kan ik wel zo 10 dingen opnoemen die duurder geworden zijn.


tijdelijke bouwweg


onderaannemers


inmeten zegwaardseweg


opname omliggende panden


extra bodemonderzoek

Enz enz enz

Bij de volgende prijsverhoging zou ik dat toch graag even met zn drieën overleggen ”

Dit bericht kan echter niet beschouwd worden als een concrete waarschuwing aan [geïntimeerde] dat de bouwkosten de m3-richtprijs van november 2015 met meer dan 10% zouden gaan overschrijden. Pas op 15 januari 2019 - dus na de bouw van de woningen - heeft [aandeelhouder3] een tussentijds overzicht verstrekt aan [geïntimeerde] met de bouwkosten voor project Zegwaartseweg. [de VOF] heeft [geïntimeerde] dus niet tijdig gewaarschuwd in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW, waardoor de uitzondering dat de aannemer recht kan hebben op meer dan 10% overschrijding van de richtprijs niet van toepassing is. VOF Reijers heeft dus voor de m3-richtprijs alleen recht op een redelijke prijs, welke de richtprijs plus 10% niet mag overschrijden. Het ligt dan op de weg van [de VOF] als aannemer om de redelijkheid van de prijs (die de richtprijs plus 10% niet mag overschrijden) aan te tonen. Volgens [appellanten] hebben zij dit in eerste aanleg inzichtelijk gemaakt in een (samengevat) overzicht van de totale bouwkosten. Dit overzicht is daarvoor echter onvoldoende. Op de zitting in hoger beroep heeft [aandeelhouder3] nader toegelicht dat hij mappen heeft met stukken waarin alle bouwkosten van project Zegwaartseweg zijn onderbouwd, maar dat deze nog niet door [geïntimeerde] zijn bekeken. Deze mappen kunnen aan de te benoemen deskundige worden verstrekt, zoals hierna aan de orde zal komen.

Geen prijsverhoging voor kostenverhogende omstandigheden

4.21.

Volgens [appellanten] moet in de directe bouwkosten, op basis waarvan de eindafrekening opgesteld moet worden, ook rekening worden gehouden met de hogere bouwkosten tussen het afgeven van de richtprijs en de uiteindelijke bouw van de woningen. [geïntimeerde] betwist op zichzelf niet dat de bouwprijzen tussen november 2015 en 2017-2018 (toen de woningen zijn gebouwd) zijn gestegen. Op grond van artikel 7:753 BW kan de aannemer in een procedure vorderen dat de overeengekomen prijs (waaronder begrepen een richtprijs) geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging wordt aangepast, indien sprake is van kostenverhogende omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst ontstaan en niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. [appellanten] hanteren in hun memorie van grieven een prijsverhoging van 3,6 % in hun berekeningen van de kostprijs van de woningen aan de hand van de m3-richtprijs. ^[9] Waar deze prijsverhoging vandaan komt en hoe die is berekend hebben zij echter op geen enkele wijze onderbouwd. [geïntimeerde] heeft deze verhoging betwist. De stellingen van [appellanten] dat de directe bouwkosten hoger uitkomen dan de opbrengsten van de aannemingsovereenkomsten begrijpt het hof weliswaar als een (impliciet) beroep op kostenverhogende omstandigheden, maar vanwege het gebrek aan enige onderbouwing door [appellanten] gaat het hof hieraan voorbij. Bovendien geldt op grond van artikel 7:753 BW ook voor de vordering van kostenverhogende omstandigheden dat [de VOF] [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk had moeten waarschuwen voor de noodzaak van een prijsverhoging, opdat [geïntimeerde] als opdrachtgever tijdig hetzij gebruik kon maken van haar recht de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen, hetzij een voorstel kon doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk. Zoals hiervoor geoordeeld in 4.20 heeft [de VOF] dat ook in dit opzicht niet tijdig en onvoldoende concreet gedaan.

Afrekening op basis van het aantal gebouwde kubieke meters

4.22.

Zoals hiervoor geoordeeld, dient de afrekening van project Zegwaartseweg (met uitzondering van de bouwnummers 1 en 2) te worden gebaseerd op een redelijke prijs die de richtprijs van € 357,- inclusief btw per gebouwde kubieke meter maximaal met 10% mag overschrijden. Partijen twisten over het aantal kubieke meters van de gebouwde woningen en hoe deze moet worden berekend. Het rapport van Alphaplan BV met de berekening van het aantal kubieke meters per gebouwde woning dat door [appellanten] is overgelegd, ^[10] is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Met name betwist [geïntimeerde] de wijze van berekening van het aantal kubieke meters in dit rapport, zoals vanaf welk punt gemeten dient te worden (vanaf peil of vanaf de funderingsbalken). De m3-richtprijs is afkomstig van de berekening van [aandeelhouder2] aan de hand van de kostprijs die [aandeelhouder3] heeft berekend voor woningtype Aernt. Om die reden dient bij de wijze van berekening van het aantal kubieke meters van de gebouwde woningen te worden uitgegaan van de toen door [aandeelhouder2] gehanteerde wijze van berekenen voor woningtype Aernt.

4.23.

Ook is Alphaplan BV volgens [geïntimeerde] waarschijnlijk uitgegaan van de verkeerde tekeningen. Volgens haar dient het aantal kubieke meters bepaald te worden aan de hand van de tekeningen die [aandeelhouder2] per e-mail van 13 oktober 2015 heeft verstuurd en niet de tekeningen van 2017 en 2018 waarin volgens [geïntimeerde] meerwerk is opgenomen. [appellanten] hebben op de zitting in hoger beroep nader onderbouwd dat de tekeningen die zijn gebruikt voor de verkoop van de woningen in 2017 afwijken van de oorspronkelijke tekeningen uit 2015. Daarbij gaat het volgens [appellanten] niet om meerwerk dat [de VOF] met de kopers is overeengekomen en waarvoor zij door de kopers is betaald, maar om aanpassingen van de tekeningen door [geïntimeerde] (wegens door haar weggegeven opties) voorafgaand aan of bij de verkoop van de woningen in 2017 en waarvoor aan [de VOF] niet is betaald. Het hof is van oordeel dat voor het bepalen van het aantal kubieke meters uitgegaan dient te worden van de verkooptekeningen die aan de kopers zijn verstrekt in het kader van het sluiten van de aannemingsovereenkomst, zonder het eventueel daarop aangegeven meerwerk waar de kopers om hebben verzocht en waarvoor de kopers met [de VOF] afzonderlijke prijsafspraken hebben gemaakt. De beslissing over de discussie tussen partijen voor wiens risico het moet komen dat bij bepaalde woningen door [geïntimeerde] meerwerk is verkocht aan de (opvolgende) kopers dat niet aan [de VOF] is betaald, zal het hof aanhouden. Volgens [geïntimeerde] is bij drie woningen hiervan sprake, maar dienen de kosten voor het meerwerk bij twee van deze drie woningen voor rekening en risico van [de VOF] te blijven. Bij het formuleren van de vragen aan de deskundige kan met deze stellingen van [geïntimeerde] rekening worden gehouden als zij concreet aanduidt om welke woningen dit gaat. Daar kunnen [appellanten] dan vervolgens op reageren.

Voornemen tot aanstellen deskundige

4.24.

Gelet op de hiervoor genoemde discussie tussen partijen, heeft het hof het voornemen om een deskundige te benoemen die het aantal kubieke meters kan bepalen van de door [de VOF] gebouwde woningen in het project Zegwaartseweg, met in achtneming van de hiervoor in 4.22 en 4.23 genoemde uitgangspunten. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de persoon, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn/haar bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen het loon van de deskundige mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt partijen om tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof partijen om in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen persoon en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. Partijen mogen zich bij genoemde akten ook uitlaten over de door het hof voorgestelde vragen en zelf (aanvullende of vervangende) vragen formuleren.

4.25.

Het hof heeft het voornemen om de deskundige in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:

• Wat is het aantal kubieke meters per gebouwde woning (met uitzondering van de woningen met bouwnummers 1 en 2), waarin het aantal gebouwde kubieke meters dat betrekking heeft op meerwerk dat afzonderlijk tussen de kopers en [de VOF] is overeengekomen niet is meegenomen? Daarbij verzoekt het hof ook het aantal kubieke meters van de keuken en van de berging/garage afzonderlijk te vermelden. Ten aanzien van de oorspronkelijk berging/garage wenst het hof te vernemen in hoeverre deze (mogelijk) deel is gaan uitmaken van de woonruimte.
• Is sprake van wijzigingen tussen de tekeningen die [aandeelhouder2] per e-mail van 13 oktober 2015 heeft verstuurd en de tekeningen voor de woningen die in 2017 en 2018 zijn gebruikt in het kader van het sluiten van de aannemingsovereenkomst tussen de kopers en [de VOF] , waarbij het tussen de kopers en [de VOF] overeengekomen meerwerk niet wordt meegenomen?

o Zo ja, hebben deze wijzigingen invloed op de afgegeven m3-richtprijs van november 2015 in die zin dat als [de VOF] in november 2015 bekend was geweest met deze wijzigingen in de tekeningen zij (naar redelijke waarschijnlijkheid) een andere m3-richtprijs zou hebben afgegeven?

• Is sprake van hogere kosten door installatie- en constructiewijzigingen in de uiteindelijk gebouwde woningen ten opzichte van de kosten voor de installatie en constructie waar [de VOF] voor de berekening van de richtprijs voor woningtype Aernt in november 2015 rekening mee heeft gehouden? Ook hierbij geldt dat aanvullende installatie- of constructiewensen van de kopers waarvoor afzonderlijke meerwerkafspraken zijn gemaakt met [de VOF] niet meegenomen moeten worden.
• Hoeveel kubieke meter meerwerk is per woning aan de kopers van woningen [bouwnummers nog in te vullen door partijen] ‘mee verkocht’ waar [de VOF] geen afzonderlijke betaling voor heeft ontvangen?
• Wat is een redelijke prijs in de zin van artikel 7:752 BW voor de woningen met bouwnummers 1 en 2 aan de hand van de berekeningen van [de VOF] voor deze woningen?

Het hof wijst er daarbij alvast op dat partijen alle medewerking dienen te verlenen aan de te benoemen deskundige. Dat betekent onder meer dat alle informatie en stukken die de deskundige verzoekt, zoals de berekening van [de VOF] die ten grondslag lag aan de berekening van de kostprijs voor type Aernt in november 2015 en de hiervoor in 4.20 genoemde mappen, aan de deskundige zullen moeten worden verstrekt. Dat geldt ook voor alle tekeningen die [geïntimeerde] heeft gebruikt in het kader van de verkoop van de woningen en alle informatie inzake de berekening van [aandeelhouder2] bij de ‘ruwe kostenraming’.

4.26.

Op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv zou [geïntimeerde] als de partij die betaling vordert van de eindafrekening het voorschot voor de deskundige moeten betalen, maar omdat de berekening van de directe bouwkosten op de weg van [de VOF] ligt, heeft het hof het voornemen om het voorschot voor de deskundige voor rekening van beide partijen te laten komen in die zin dat [geïntimeerde] en [appellanten] ieder de helft van het voorschot dienen te voldoen.

Beroep op dwaling en ongerechtvaardigde verrijking

4.27.

Volgens [appellanten] heeft [de VOF] gedwaald, omdat zij van iets anders uit ging dan dat tussen partijen een vast bouwbudget van € 1.413.268,54, dan wel een vaste m3-prijs van € 265,- exclusief btw was afgesproken. Dit beroep op dwaling wordt door [appellanten] subsidiair gedaan voor het geval wordt aangenomen dat een vast bouwbudget zou zijn overeengekomen. [appellanten] voeren daarbij ook aan dat de rechtbank in strijd met artikel 25 Rv niet ambtshalve deze rechtsgrond heeft aangevuld. Zoals hiervoor overwogen in 4.9 tot en met 4.18 komt het hof tot het oordeel dat tussen partijen geen vast bouwbudget van € 1.413.268,54 is overeengekomen, maar dat partijen een m3-richtprijs hebben afgesproken met uitzondering van de extra kosten voor de installatie en constructie en een redelijke prijs op nacalculatiebasis voor de woningen met bouwnummers 1 en 2. Het hof komt daarom niet toe aan een beoordeling van genoemd beroep op dwaling. [appellanten] hebben bovendien onvoldoende gesteld en onvoldoende onderbouwd dat sprake is van dwaling in die zin dat [geïntimeerde] op de hoogte was van bepaalde feiten waarvan [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat deze voor [de VOF] van belang waren voor het aangaan van de overeenkomst. Een beroep op dwaling valt ook niet te ontdekken in de processtukken van [appellanten] in eerste aanleg. De grief van [appellanten] dat de rechtbank in strijd met artikel 25 Rv niet ambtshalve deze rechtsgrond heeft aangevuld is dan ook ongegrond.

Op het beroep van [appellanten] op ongerechtvaardigde verrijking zal het hof in een later stadium ingaan.

Dwangsommen; opzegging samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig

4.28.

Op 21 december 2021 is tijdens een bestuursvergadering onder leiding van de door de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder van [geïntimeerde] besloten dat [geïntimeerde] de samenwerkingsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende overeenkomsten met [de VOF] zal opzeggen. Bij brief van diezelfde datum heeft de advocaat van [geïntimeerde] namens [geïntimeerde] , [aandeelhouder2] en [aandeelhouder1] (indirect) deze overeenkomsten op basis van argumenten a. tot en met h. opgezegd tegen 1 februari 2022. Volgens [appellanten] is deze opzegging niet rechtsgeldig en staat de veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst de opzegging in de weg. Het hof volgt [appellanten] hier niet in. De samenwerkingsovereenkomst kwalificeert als een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. In deze overeenkomst is niets bepaald over (de wijze van) opzegging. Zoals [appellanten] ook zelf opmerken is de samenwerkingsovereenkomst daarom in beginsel opzegbaar. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomsten en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. ^[11]

4.29.

De veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de samenwerkingsovereenkomst ontneemt [geïntimeerde] niet het hiervoor genoemde recht om de overeenkomst op te zeggen. De rechtbank heeft geen verbod opgelegd om de overeenkomst op te zeggen. Bovendien overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 5.26 dat de vordering tot nakoming onder meer wordt toegewezen, omdat (juist) niet is gebleken dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft opgezegd of beëindigd. De veroordeling van [geïntimeerde] is dus uitsluitend een omstandigheid die het hof zal meewegen in zijn beantwoording van de vraag of de opzegging van 21 december 2021 rechtsgeldig is.

4.30.

De samenwerkingsovereenkomst heeft als doel om met de gezamenlijke inbreng van de kennis en ervaring van partijen te komen tot de verwerving, ontwikkeling, realisatie en afzet van woningbouwplannen. In artikelen 1 tot en met 4 is bepaald:

“1. Partijen komen overeen voor gezamenlijke rekening en risico actief te zoeken naar bouwlocaties welke in potentie geschikt zijn voor realisatie van woningbouw.

2. In voorkomende gevallen zullen partijen vooraf bepalen wat het meest geschikte plan voor de betreffende locatie zal blijken te zijn, waarbij als uitgangspunt vormt een zo gering mogelijk commercieel risico gepaard aan een reële inschatting van de planologische haalbaarheid.

3. Bouwlocaties zullen niet onvoorwaardelijk worden verworven doch in eerste instantie slechts worden gecontracteerd onder de voorwaarden dat alle benodigde vergunningen en/of instemmingen onherroepelijk zijn verkregen en er voor minimaal 90% van het op de locatie geplande bouwplan onherroepelijke koop c.q. aannemingsovereenkomsten zijn

gesloten.

4. Het op een vastgelegde locatie ontwikkelde bouwplan zal na het besluit tot realisatie worden gebouwd door Reijersen, tenzij partijen overeenkomen dat het - door Reijersen - wordt uitbesteed aan een derde.”

4.31.

De overeenkomst gaat dus uit van een
gezamenlijke inspanning om geschikte bouwlocaties te vinden waar - als voldaan is aan een aantal voorwaarden en is besloten om het bouwplan te realiseren - het bouwplan door [de VOF] wordt gebouwd. Tussen 2015 en 2021 zijn drie projecten gerealiseerd door [geïntimeerde] . De woningen voor project Zegwaartseweg en ‘project Toverberg’ zijn door [de VOF] gebouwd. Voor ‘project Bladgroen’ zijn de woningen gebouwd door een derde partij, omdat [de VOF] door andere verplichtingen niet in staat was om dat bouwplan op dat moment uit te voeren.

4.32.

De samenwerking in deze projecten is bepaald niet soepel verlopen. Zeker vanaf 2019 is de verstandhouding tussen partijen, naar [appellanten] erkennen, ernstig verstoord. Op verzoek van [naam2] heeft de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam bij [geïntimeerde] onder meer een zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder benoemd met beslissende stem. ^[12] Deze bestuurder schrijft in zijn verslag van de bestuursvergadering van 21 december 2021 dat hij in de maanden daarvoor tot de conclusie is gekomen dat de samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomsten die daaruit voortvloeien geen belang van [geïntimeerde] dienen, omdat de partijen bij die overeenkomsten niet in staat zijn tot effectief samenwerken en meermaals hebben laten blijken ook geen vertrouwen te hebben in de samenwerking. Deze bevindingen worden ook bevestigd door de diverse procedures die partijen voeren en de stellingen die daarin over en weer worden ingenomen. Dit brengt mee dat het belang van [geïntimeerde] bij opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zwaar weegt. [appellanten] stellen weliswaar dat [de VOF] een redelijk belang heeft bij de voortzetting van deze overeenkomst, omdat dit haar in staat stelt om (aanvullende) inkomsten te genereren, maar zij hebben dat niet nader onderbouwd. In deze procedure voeren zij juist aan dat [de VOF] - ook met behoud van de volledige aanneemsommen - verlies heeft geleden op project Zegwaartseweg. Bij de rechtbank hebben [appellanten] ook betaling gevorderd van een aanvullende factuur van [de VOF] voor ‘project Toverberg’ vanwege tussentijdse prijsverhogingen. Waarom een volgend project dan wel tot aanvullende inkomsten voor [de VOF] zou leiden, hebben [appellanten] niet toegelicht. Bovendien staat vast dat [de VOF] andere bouwprojecten heeft waar zij inkomsten mee genereert, waardoor zij hiervoor niet (wezenlijk) afhankelijk is van [geïntimeerde] . [appellanten] hebben ook niets gesteld over concrete potentiële bouwplannen die [de VOF] zou zijn misgelopen door de opzegging van [geïntimeerde] . Het hof oordeelt daarom dat het belang van [geïntimeerde] bij opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zwaarder weegt dan het door [appellanten] gestelde belang. Het gebrek aan onderling vertrouwen tussen partijen bij de samenwerkingsovereenkomst kwalificeert bovendien als een voldoende zwaarwegende grond om te mogen opzeggen, voor zover de eisen van redelijkheid en billijkheid al zouden meebrengen dat sprake moet zijn van een zwaarwegende grond.

4.33.

Ten overvloede voegt het hof daaraan toe dat de opzegtermijn van (ruim) één maand weliswaar kort is, maar - gelet op genoemde omstandigheden - niet onredelijk kort. Bovendien hebben [appellanten] op geen enkele wijze onderbouwd dat [de VOF] schade heeft geleden door deze korte opzegtermijn en/of dat [de VOF] met de door haar voorgestane opzegtermijn van zeven maanden alsnog aanvullende inkomsten, en in welke omvang, had kunnen genereren.

4.34.

De samenwerkingsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende overeenkomst(en) zijn daarom rechtsgeldig opgezegd per 1 februari 2022, waardoor de door [appellanten] gevorderde dwangsommen, die alleen maar voor de toekomst zouden kunnen worden opgelegd, ook zullen worden afgewezen.

De conclusie en voortzetting procedure

4.35.

Voor de afrekening in project Zegwaartseweg is het nodig om onder meer het aantal kubieke meters gebouwde woningen te kennen. Het hof heeft daarom het voornemen om een deskundige te benoemen, waarover partijen zich mogen uitlaten.

4.36.

Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het hof op een aantal punten die van belang zijn voor de afrekening van het project Zegwaartseweg al beslist. Echter is eerst een deskundigenonderzoek nodig om vervolgens te kunnen beslissen over (wat overblijft van) de vordering van [geïntimeerde] . Vanwege de kosten die dit met zich meebrengt, het feit dat in [geïntimeerde] geen activiteiten meer plaatsvinden en de beslagen die over en weer zijn gelegd, geeft het hof partijen uitdrukkelijk in overweging om nogmaals met elkaar in overleg te gaan en te proberen een schikking te treffen. Het hof zal na de aktewisseling een extra mondelinge behandeling met een raadsheer-commissaris gelasten om een schikking tussen partijen te beproeven. Deze mondelinge behandeling strekt overigens ook tot voorbereiding van het deskundigenonderzoek.

4.37.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

5. De beslissing

Het hof:

5.1.

verwijst de zaak naar de roldatum van dinsdag
11 juli 2023 voor het nemen van een akte die partijen gelijktijdig mogen nemen met betrekking tot hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.24-4.26;

5.2.

Uiterlijk twee weken voorafgaande aan de hiervoor in 5.1 genoemde roldatum waarop de gelijktijdige akten zullen worden overgelegd, zenden de advocaten elkaar de akten toe, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door in de eigen akte een beknopte reactie op te nemen. Zonder instemming van de wederpartij staat het de advocaten niet vrij de tekst van hun akte te wijzigen (met uitzondering van de reactie) nadat deze is toegezonden aan de advocaat van de wederpartij;

5.3.

Het hof beveelt partijen daarna samen met hun advocaten naar het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem te komen voor een mondelinge behandeling van deze zaak als bedoeld in rechtsoverweging 4.36; het hof zal partijen om inlichtingen vragen en met hen spreken over een onderlinge regeling van het geschil en het vervolg van de procedure;

5.4.

Deze mondelinge behandeling zal worden gehouden voor de raadsheer mr. M.P.M. Hennekens op een door haar nog vast te stellen dag en tijdstip; daarvoor moeten de advocaten van partijen op
dinsdag 11 juli 2023 de verhinderdata opgeven van zichzelf en van partijen voor de maanden augustus tot en met oktober 2023;

5.5.

De partij die zich tijdens de mondelinge behandeling op nieuwe stukken wil beroepen, moet kopieën daarvan uiterlijk 14 dagen voor de datum van de mondelinge behandeling aan de griffie van het hof en aan de wederpartij sturen;

5.6.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, A.W. Steeg en P.J. van der Korst en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.

Voetnoten

1. Productie 7 Memorie van Grieven.

2. ECLI:NL:RBGEL:2021:4326.

3. Onder meer in randnummers 23, 24, 29, 65 en 85 dagvaarding [geïntimeerde] in 200.303.189 en randnummers 1, 7 en 63 van de Memorie van Antwoord.

4. Productie 14 bij Memorie van Grieven.

5. Productie 18 bij Memorie van Grieven.

6. Productie 14 bij Memorie van Grieven.

7. Onder meer in producties 10-12 bij de Memorie van Grieven (van 18 naar 12 woningen) en productie 21 bij de Memorie van Grieven (10 woningen).

8. Vergelijk de tussenbegroting van 17 november 2015 in productie 58 bij de Memorie van Antwoord met die van 26 september 2016 in productie 59 bij de Memorie van Antwoord en die van 15 maart 2017 in productie 60 bij de Memorie van Antwoord.

9. Randnummer 3.36 en verder in de Memorie van Grieven.

10. Productie 49 Memorie van Grieven.

11. Zie onder meer HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, ro. 3.6.

12. Hof Amsterdam, Ondernemingskamer 15 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1080.