ECLI:NL:GHARL:2023:271

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.303.276/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 198223)

arrest van 10 januari 2023

in de zaak van

[appellant],

die woont in [woonplaats1] ,

appellant,
bij de rechtbank: gedaagde en eiser in het verzet,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.J. Welvering, die kantoor houdt te Leek,

tegen

Gemeente Westerkwartier,

die is gevestigd in Leek,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: eiseres en gedaagde in het verzet,

hierna:
de gemeente,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt te Leeuwarden.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juli 2022 hier over.

1.2

Ter uitvoering van het genoemde tussenarrest heeft op 13 december 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte verslag (proces-verbaal) bevindt zich bij de stukken.

1.3

Ter voorbereiding op de mondelinge behandeling zijn nog de volgende processtukken ingediend:
- een akte houdende uitlating productie van geïntimeerde, tevens houdende overlegging producties (met 2 producties) door [appellant] ;
- een akte overlegging producties tevens houdende bezwaar tegen akte wederpartij (met 6 producties) door de gemeente.
Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum vastgesteld waarop arrest zal worden gewezen.

1.4

De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen het grootste deel van de akte van [appellant] . Volgens de gemeente heeft [appellant] van de geboden gelegenheid om te reageren op de door haar in de memorie van antwoord overgelegde productie gebruik gemaakt door, zeer uitgebreid, nieuwe stellingen te betrekken en die onderwerpen betreffen die geen verband houden met de overgelegde productie.

1.5

Op de rol van 13 juni 2022 is aan partijen meegedeeld dat [appellant] de gelegenheid krijgt om uiterlijk 14 dagen voor de mondelinge behandeling te reageren op ‘
alléén de prod. bij memorie van antwoord en hierbij géén nieuwe producties (te) overleggen’. Die productie bestond uit twee foto’s van het pad waar het in deze procedure om gaat. Volgens de gemeente waren de foto’s in 2017 genomen. De gemeente heeft de foto’s overgelegd in het kader van haar bespreking van grief I van [appellant] . In deze grief bestrijdt [appellant] de vaststelling door de rechtbank dat het pad altijd heeft bestaan uit een halfverharding van twee rijstroken. Volgens [appellant] is het pad een karrespoor in de vorm van een zandpad. In haar reactie stelt de gemeente dat het waar is dat het pad op een bepaald moment bestond uit een smal karrespoor. In dat verband verwijst zij naar de overgelegde foto’s uit 2017. Volgens de gemeente was dat voor die tijd niet het geval. Dat blijkt volgens de gemeente uit een in de procedure bij de rechtbank door [appellant] overgelegde foto uit 2008.
In zijn akte gaat [appellant] vervolgens heel kort in op de foto’s uit 2017 en besteedt hij zeer uitvoerig aandacht aan de foto uit 2008. Uit die laatste foto blijkt volgens hem niet dat het pad in 2008 een ander karakter had dan in 2017 en, zo begrijpt het hof zijn stellingen, noch dat het pad half verhard was (het onderwerp van grief I). Uit een vergelijking van de foto uit 2008 met die uit 2017 blijkt volgens [appellant] evenmin dat hij in 2008 het pad nog wel onderhield en in 2017 niet meer. Dat is echter niet het onderwerp van grief I, maar van grief IV. Maar bij de bespreking van die grief IV heeft de gemeente de foto’s uit 2017 niet betrokken. Het is [appellant] die dat verband legt, de foto’s in dat kader vergelijkt en van de gelegenheid gebruik maakt om vervolgens uitvoerige beschouwingen te wijden aan de betekenis van de foto uit 2008 voor grief IV. Veelzeggend is dat hij aan het begin van punt 5 van zijn akte opmerkt dat hij in aanvulling van wat hij bij de rechtbank heeft aangevoerd nog op een aantal andere punten wil wijzen (waarna de randnummers 6 tot en met 14 volgen). Daarvoor heeft hij, in punt 4, een bewijsaanbod gedaan dat ook ziet op grief IV.

1.6

Gezien het voorgaande heeft [appellant] zich niet gehouden aan de rolinstructie. Hij heeft de akte gebruikt om heel beknopt te reageren op de nieuwe productie en om naar aanleiding van een eerdere productie zijn stellingen over een ander onderwerp dan het onderwerp waarop de productie betrekking heeft toe te lichten en aan te vullen. In feite heeft de akte grotendeels het karakter van een repliek. Dat is in strijd met de twee-conclusie-regel, die in hoger beroep geldt. Het hof zal de punten 4 tot en met 16 van de akte daarom buiten beschouwing laten.

2.Waar gaat het in deze zaak om?

Over het perceel van [appellant] loopt een zandweg. De gemeente wil dat [appellant] deze weg, voor het deel dat op zijn perceel ligt, onderhoudt. [appellant] weigert dat. De rechtbank heeft [appellant] in haar vonnis van 1 september 2021^[1]op vordering van de gemeente veroordeeld tot het verrichten van onderhoud aan de weg. Het hof verwerpt, net als de rechtbank, de meeste verweren van [appellant] , behalve zijn beroep op verjaring. Ten aanzien van dat verweer van [appellant] vindt het Hof bewijslevering nodig. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te vermelden en door vervolgens de standpunten van partijen te bespreken. In dat verband zal het hof ook ingaan op de bezwaren (grieven) van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank.

3.3. De vaststaande feiten

3.1

De gemeente is per 1 januari 2019 door fusie ontstaan uit de voormalige gemeenten [de gemeente] , Leek, Marum en Zuidhorn en een deel van de gemeente Winsum. Ook de rechtsvoorganger van de gemeente zal - gemakshalve - als de gemeente worden aangeduid.

3.2

Over de oostzijde van het perceel dat sinds 1984 bij [appellant] in eigendom is (kadastraal perceel gemeente [de gemeente] , sectie [Y] , nummer [nummer1] ) loopt een deel van de goeddeels half- dan wel onverharde weg de Oude Dijk. Deze weg vormt de verbinding tussen de Provincialeweg aan de noordzijde en de Zuiderweg aan de zuidzijde. De Oude Dijk ligt op het grondgebied van de gemeente.

3.3

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRS) heeft in een uitspraak van 21 oktober 2015^[2]bepaald dat de Oude Dijk door verjaring ex artikel 4 lid 1 onder I. van de Wegenwet openbaar is geworden. De Raad van State heeft hierover aldus overwogen:

‘
6.4. Niet in geschil is dat [appellant] eigenaar is van het deel van de Oude Dijk dat door hem is afgesloten. Ter beoordeling ligt voor of de Oude Dijk, gelet op artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, door tijdsverloop openbaar is geworden en [appellant] alle verkeer heeft te dulden.

Uit het door het college verrichte onderzoek blijkt dat de Oude Dijk reeds in de periode 1914-1925 als doorlopende weg op topografische kaarten was weergegeven. In 1951 heeft de raad van de gemeente [de gemeente] voor deze weg de naam "Oude Dijk" vastgesteld. Uit de omschrijving van de weg in het vaststellingsbesluit blijkt dat de raad de Oude Dijk als doorlopende weg aanmerkte. Verder is de Oude Dijk in het bestemmingsplan Buitengebied [de gemeente] , vastgesteld op 28 juni 1984, bestemd als weg en als doorlopend pad aangemerkt. Ter zitting is namens het college toegelicht dat met dit bestemmingsplan de destijds bestaande situatie was vastgelegd. Verder volgt uit het onderzoek van het college, dat een aantal bewoners van de Oude Dijk in een aan het college gerichte brief van 12 oktober 2011 heeft verklaard dat de Oude Dijk reeds meer dan dertig jaar voor een ieder toegankelijk is geweest. [appellant sub 1] heeft in hoger beroep 45 verklaringen van omwonenden, voormalig omwonenden en een verklaring van een postbode overgelegd. Zij verklaren allen dat de Oude Dijk, totdat [appellant] deze in 2011 afsloot, geheel toegankelijk is geweest. Deze verklaringen hebben betrekking op de jaren vanaf omstreeks 1940 tot heden en geven in samenhang bezien een gedetailleerd beeld van de feitelijke situatie gedurende deze jaren. Hieruit volgt dat de Oude Dijk, nu deze gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, gelet op artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, een openbare weg is en [appellant] alle verkeer heeft te dulden.’

3.4

In november 2016 heeft de gemeente het ontwerp van de “Wegenlegger van de Oude Dijk te [plaats1] van de gemeente [de gemeente] ” (hierna: de wegenlegger) opgesteld.
[appellant] heeft naar aanleiding van het ontwerp van de wegenlegger op 24 december 2016 een zienswijze bij de gemeente ingediend, net als enkele andere eigenaren van percelen aan de Oude Dijk.

3.5

In een brief van 23 juni 2017 heeft de gemeente [appellant] laten weten dat de in de ontwerp wegenlegger opgenomen onderhoudsplichten niet door hem werden nagekomen. De gemeente heeft [appellant] , gelet op zijn juridische aansprakelijkheid, nadrukkelijk in overweging gegeven om, vooruitlopend op de vaststelling van de Wegenlegger door Gedeputeerde Staten, de (onderhouds)situatie van het deel van de Oude Dijk dat over zijn perceel loopt in overeenstemming te brengen met de (voorlopige) normen, zoals vastgelegd in het ontwerp van de Wegenlegger.

3.6

In een besluit van 6 maart 2018 is de wegenlegger door Gedeputeerde Staten van de Provincie Groningen vastgesteld. Het besluit is gepubliceerd in het Provinciaal Blad van
12 maart 2018. Bovendien heeft de gemeente de eigenaren van de aan de Oude Dijk gelegen percelen, waaronder [appellant] , geïnformeerd over de vastgestelde wegenlegger en dat van dat besluit beroep open staat voor belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit een zienswijze hebben ingediend.

3.7

In de Wegenlegger is onder meer het volgende bepaald:

“
De onderhoudsverplichtingen van de weg (…)

De respectievelijke eigenaren van de percelen (…) [nummer1] (…) Allemaal kadastraal gemeente [de gemeente] , ieder voor zijn eigendom.

(…)

Aanmerkingen

- de obstakel vrije breedte van de doorgang dient minimaal 3,00 m te zijn;

- de vrije doorrijhoogte van de obstakelvrije breedte dient minimaal 3,50 m te zijn;

- de bovenkant van het aanwezige asfalt dient gesloten te zijn zonder scheuren en gaten;

- de dikte van de halfverharding dient zodanig te zijn zodat er geen spoorvorming optreed;

- de (half) verharding mag over de volledige obstakelvrije breedte worden aangebracht;

- de (half) verharding mag ook bestaan uit twee ‘rijstroken’ van minimaal 0,70 m breed met een minimaal 0,80 m en maximaal 0,90 m tussenruimte. De ‘middenbaan’ dient in het hart van de obstakelvrije breedte te liggen;

en, wanneer de middenbaan uit gras bestaat dan dient het gras met enige regelmaat gemaaid te worden, het gras mag niet langer zijn dan 0,10 m;

- daar waar de Oude Dijk een zandpad is dient het zandpad goed begaanbaar te zijn en mag er tijdens het gebruik geen spoorvorming optreden.”

3.8

Op 6 april 2018 heeft de gemeente [appellant] aangeschreven om hem op de uit de Wegenlegger voortvloeiende verplichtingen te wijzen. Zij heeft kenbaar gemaakt dat de eigenaren van de ondergrond (ieder voor het eigen eigendom) verantwoordelijk zijn voor het uitvoeren van het onderhoud en dat de Wegenlegger daarmee geen wijzigingen in de reeds bestaande situatie heeft gebracht.

3.9

De gemeente heeft [appellant] op 16 juli 2018 opnieuw aangeschreven. In haar brief heeft zij kenbaar gemaakt dat bij het bezoek aan de Oude Dijk op 12 juli 2018 afwijkingen zijn geconstateerd ten opzichte van de Wegenlegger. De gemeente heeft [appellant] verzocht uiterlijk 31 augustus 2018 alsnog aan zijn onderhoudsverplichting te voldoen.

3.1

Na een controle door de gemeente op 6 september 2018 heeft zij [appellant] in een brief van 17 september 2018 verzocht om uiterlijk op 15 oktober 2018 aan zijn onderhoudsverplichting te voldoen, door de weg in overeenstemming te brengen met de vereisten zoals vastgelegd in de Wegenlegger.

3.11

In een (aangetekende) brief van 26 oktober 2018 heeft de gemeente aan [appellant] laten weten dat zij op 17 oktober 2018 heeft geconstateerd dat [appellant] niet het nodige onderhoud heeft gepleegd en dat de situatie niet voldoet aan de in de Wegenlegger vastgelegde eisen. De gemeente heeft aan [appellant] medegedeeld dat zij hem nog éénmaal in de gelegenheid zal stellen om binnen twee weken na de verzenddatum van de brief aan de opgelegde onderhoudsverplichtingen te voldoen. Indien [appellant] dan niet (of niet volledig) aan zijn onderhoudsplicht heeft voldaan, dan zal een gerechtelijke procedure worden gestart. De brieven van 17 juli 2018 en 19 september 2018 zijn als bijlagen bij deze brief meegezonden.

3.12

[appellant] heeft niet aan dit verzoek voldaan en ook niet aan latere sommaties van de advocaat van de gemeente.

3.13

Op 8 november 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden in het gemeentehuis. In het gesprek heeft de gemeente aangeboden om de werkzaamheden aan de Oude Dijk uit te voeren op kosten van [appellant] . In een e-mail van 15 november 2019 heeft de gemeente de kostenraming van € 2.662,00 aan [appellant] toegestuurd. Verder heeft de gemeente naar aanleiding van het gesprek een aantal stukken aan [appellant] doen toekomen, waaronder het ontwerp Wegenlegger van november 2016, de ingediende zienswijzen op het concept van de Wegenlegger, het eindadvies van adviesbureau Antea d.d. 9 juni 2017 betreffende de concept Wegenlegger en het besluit van het college van burgemeester en wethouders d.d.

12 juni 2017 over het opmaken van de Wegenlegger.

3.14

[appellant] heeft op 19 november 2019 bij e-mail aan de gemeente verzocht de Oude Dijk, voor zover deze op zijn perceel ligt, aan de openbaarheid te onttrekken.

3.15

In een verstekvonnis van 19 februari 2020 van de rechtbank Noord-Nederland is [appellant] veroordeeld om - kort gezegd - het noodzakelijke onderhoud te verrichten aan de Oude Dijk voor zover deze weg op het perceel grond van [appellant] ligt, onder verbeurte van een dwangsom indien [appellant] niet aan de veroordeling voldoet.

3.16

[appellant] heeft voldaan aan de veroordelingen in het verstekvonnis. Dit blijkt uit het door de gemeente opgemaakte proces-verbaal van 31 maart 2020. De gemeente heeft aangegeven dat zijn deel van de Oude Dijk daarmee op dat moment voldeed aan de eisen die de Wegenlegger daaraan stelt.

4.4. De bespreking van het geschilHet pad is op het perceel van [appellant] niet half verhard4.1 Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat het pad op het terrein van [appellant] niet (half)verhard is, in die zin dat het (deels) bestaat uit asfalt, beton en/of tegels. Het gaat om een bospad, dat bestaat uit zwarte bosgrond. Na het verstekvonnis is daarover een laagje lichtgekleurd zand aangebracht. De rechtbank heeft ten onrechte vastgesteld dat het pad op het perceel van [appellant] bestaat uit een halfverharding van twee rijstrokenDe gemeente mag de privaatrechtelijke weg bewandelen om onderhoud van de weg af te dwingen4.2 Volgens [appellant] heeft de gemeente er ten onrechte voor gekozen om te proberen met behulp van het privaatrecht het onderhoud van de weg af te dwingen. De gemeente had de bevoegdheid om op basis van artikel 125 Gemeentewet bestuursdwang toe te passen. Door toch te kiezen voor het privaatrecht heeft de gemeente de betrokken publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. De rechtbank heeft dit verweer van [appellant] tegen de vorderingen van de gemeente volgens [appellant] ten onrechte verworpen.

4.3

In een uitspraak van 14 september 2011^[4]heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) het volgende overwogen:
‘
Artikel 15 van de Wegenwet regelt de onderhoudsplicht van de gemeente voor wegen die door de gemeente tot openbare weg zijn bestemd. Voorts legt artikel 16 van de Wegenwet aan de gemeente een zorgplicht op voor de binnen haar gebied liggende wegen. Zoals de Afdeling eerder in een zaak waarin het beroep niet (primair) zag op handhaving van de onderhoudsplicht maar op de openbaarheid van de weg heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200604909/1), biedt de aan de gemeente in artikel 16 van de Wegenwet opgelegde zorgplicht geen grondslag voor een bevoegdheid van het college tot handhaving met bestuursdwang op de voet van artikel 125 van de Gemeentewet van de onderhoudsplicht van artikel 15 van de Wegenwet. Artikel 16 van de Wegenwet, gelezen in verbinding met artikel 50 van die wet, biedt evenmin een grondslag voor een bevoegdheid van het college tot handhaving met bestuursdwang op de voet van artikel 125 van de Gemeentewet van de onderhoudsplicht van degene die in de legger is aangewezen als onderhoudsplichtige van een weg.

(…)Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat uit artikel 6:174, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek volgt dat bij de gemeente de aansprakelijkheid rust voor de openbare wegen ten aanzien waarvan zij dient te zorgen dat ze in goede staat verkeren. Voor zover de gemeente die plicht verzuimt, kan daartegen bij de burgerlijke rechter worden opgekomen. Omdat de burgerlijke rechter dienaangaande een bestendige jurisprudentie heeft ontwikkeld en de onderhoudsplicht voor openbare wegen slechts zelden berust bij anderen dan het Rijk, de provincie of de gemeente waarbinnen die wegen liggen, geniet het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur vraagstukken over het onderhoud van openbare wegen door die anderen eveneens bij de burgerlijke rechter te concentreren. Dit laat onverlet de bevoegdheid van het college om krachtens artikel 20, eerste lid, van de Wegenwet het onderhoud van binnen de gemeente liggende wegen ten laste van de gemeente te brengen en degene die voordien onderhoudsplichtig was krachtens artikel 20, derde lid, van de Wegenwet te verplichten tot betaling voor het onderhoud. Zo’n beslissing is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

(…) De Afdeling is dan ook van oordeel dat de artikelen 15 en 16 van de Wegenwet, gelezen in verbinding met artikel 50 van die wet en artikel 125 van de Gemeentewet, geen bevoegdheid bevatten voor het college om handhavend op te treden indien de onderhoudsplichtige van een weg die plicht verzaakt.’
Uit deze overwegingen volgt dat de gemeente, anders dan [appellant] betoogt, niet bevoegd is op grond van de Wegenwet bestuursdwang toe te passen om een (eventuele) onderhoudsplicht van [appellant] af te dwingen. Volgens de ABRS geniet het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid juist de voorkeur om vraagstukken over het onderhoud van openbare wegen aan de burgerlijke rechter voor te leggen.

4.4

Dat de gemeente wel de bevoegdheid heeft op grond van de Wegenwet bestuursdwang toe te passen om het onderhoud van een weg af te dwingen, volgt ook niet uit het door [appellant] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 23 april 2004^[5]. In dat arrest gaat het over de bevoegdheid van de gemeente om bestuursdwang toe te passen tegen het feitelijk verlies van het openbare karakter van de weg. De Wegenwet biedt (het college van burgemeester en wethouders van) een gemeente wel de bevoegdheid bestuursdwang toe te passen om de toegankelijkheid van een openbare weg te handhaven^[6].

4.5

[appellant] heeft in de memorie van grieven geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook de APV van de gemeente geen mogelijkheid biedt langs bestuursrechtelijke weg het onderhoud van de weg af te dwingen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellant] aangevoerd dat de APV een verbod op voor het verkeer hinderlijke beplanting kent. Voor zover hij daarmee opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de APV niet de bestuursrechtelijke grondslag biedt op te treden tegen het niet nakomen van de onderhoudsplicht is dat een nieuwe grief. De gemeente heeft zich verzet tegen het in aanmerking nemen van deze nieuwe grief. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij deze grief niet al bij de memorie van grieven naar voren had kunnen brengen. Dat dat niet mogelijk was, ligt ook niet voor de hand. Het hof ziet dan ook geen reden een uitzondering te maken op de in beginsel strakke regel dat grieven in het eerste inhoudelijke processtuk in hoger beroep naar voren moeten worden gebracht en zal de grief om die reden buiten beschouwing laten.

4.6

Omdat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente langs publiekrechtelijke weg het onderhoud van de wet kan afdwingen, is van een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regel geen sprake^[7].

Het beroep van [appellant] op nietigheid van (een deel van) de wegenlegger faalt4.7 In artikel 34 lid 1 Wegenwet is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders het ontwerp van de wegenlegger opmaakt. Artikel 34 lid 2 Wegenwet bepaalt dat op de voorbereiding van het ontwerp afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is en dat het college van burgemeester en wethouders het opgemaakte ontwerp, vergezeld van de naar voren gebrachte zienswijzen en het oordeel van het college daarover, naar gedeputeerde staten zendt. Vervolgens stellen gedeputeerde staten de legger vast, al dan niet met afwijking van het door het college van burgemeester en wethouders opgemaakte ontwerp (artikel 35 lid 1 Wegenwet), waarbij als zij voornemens zijn af te wijken afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is (artikel 35 lid 2 Wegenwet).

4.8

Afdeling 3.4 van de Awb is van toepassing op de voorbereiding van besluiten indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald (artikel 3:10 lid 1 Awb). Gelet hierop is de stelling van [appellant] dat de vaststelling van de wegenlegger door gedeputeerde staten geen besluit is, onjuist. Bovendien heeft de vaststelling van de wegenlegger diverse rechtsgevolgen, onder meer betreffende de openbaarheid (artikel 49 Wegenwet) en de verplichting tot onderhoud van de weg (artikel 50 Wegenwet). Belanghebbenden die voldoen aan de vereisten van artikel 6:13 Awb kunnen ook beroep instellen bij de bestuursrechter tegen de vaststelling van de wegenlegger^[8]. Als de wegenlegger eenmaal is vastgesteld kan deze om verschillende redenen worden gewijzigd. Een van die redenen is dat in de legger ten onrechte wordt aangegeven dat iemand verplicht is de weg te onderhouden (artikel 43 onder Ic Wegenwet) of de omvang van de onderhoudsplicht die in de legger is vermeld groter is dan in werkelijkheid het geval is (artikel 43 onder II Wegenwet). De vordering tot wijziging moet bij de burgerlijke rechter worden ingesteld en vervalt, voor zover zij niet is gebaseerd op feiten die na de vaststelling van de legger hebben plaatsgevonden, ‘
binnen één jaar, nadat de bepaling van den legger, tegen welke men opkomt, bij eindbeslissing is vastgesteld of gehandhaafd’ (artikel 47 Wegenwet). Wie het niet eens is met een in de vastgestelde wegenlegger omschreven onderhoudsplicht kan dus niet alleen administratief beroep instellen tegen het besluit tot vaststelling, maar kan daarnaast binnen één jaar nadat de vaststelling definitief is geworden een vordering tot wijziging van de legger instellen bij de burgerlijke rechter.

4.9

Wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan dient de burgerlijke rechter, volgens vaste rechtspraak^[9], als deze rechtsgang niet is gebruikt of niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid en de geldigheid van het besluit bij de burgerlijke rechter in geding is, ervan uit te gaan dat het besluit zowel wat haar wijze van totstandkoming als haar inhoud betreft in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Op dit beginsel van de ‘formele rechtskracht’ bestaan wel uitzonderingen wanneer de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Zo’n uitzondering doet zich onder meer voor wanneer de burger door het bestuursorgaan op het verkeerde been is gezet, hij uit verklaringen en gedragingen van het bestuursorgaan mag begrijpen dat het bestuursorgaan er zelf ook van uitgaat dat het besluit onrechtmatig is, de bestuursrechter die over het besluit moest oordelen een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden of de burger ervan mocht uitgaan dat hij geen belanghebbende was. Verder geldt dat bij het aanvaarden van een uitzondering terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door de formele rechtskracht worden gediend^[10].

4.1

Gezien het voorgaande is het uitgangspunt dat het besluit tot vaststelling van de legger formele rechtskracht heeft gekregen. Het hof dient er dus in beginsel vanuit te gaan dat het besluit zowel voor wat betreft de wijze van totstandkoming als haar inhoud in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en de algemene rechtsbeginselen. Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat [appellant] , zeker gelet op de in aanmerking te nemen terughoudendheid, onvoldoende heeft onderbouwd dat een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht. Indien [appellant] , zoals hij stelt, ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, had hij daartegen kunnen opkomen bij de bestuursrechter. Dat zich één van de hiervoor vermelde uitzonderingen heeft voorgedaan, is ook niet aannemelijk geworden. Daar komt nog bij dat [appellant] in dit geval, gelet op de systematiek van de Wegenwet, een extra mogelijkheid heeft gehad om aan de gevolgen van de vaststelling van de wegenlegger door gedeputeerde staten te ontkomen. [appellant] had een vordering tot wijziging van de wegenlegger kunnen instellen, maar heeft dat niet gedaan. Het hof gaat er al met al vanuit dat het besluit tot vaststelling van de wegenlegger formele rechtskracht heeft^[11].

4.11

[appellant] stelt dat de wegenlegger nietig is, omdat deze ten onrechte een nieuwe situatie in het leven zou hebben geroepen, doordat [appellant] een onderhoudsplicht is opgelegd, die er voorheen niet was. Dit betoog komt erop neer dat [appellant] de juistheid en geldigheid van de wegenlegger, het besluit waarop de gemeente haar vorderingen baseert, ter discussie stelt. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de formele rechtskracht aan honorering van dat betoog in de weg staat. Het hof kan de stellingen van [appellant] op dit punt dan ook verder onbesproken laten^[12].

De gemeente heeft voldoende belang bij haar vorderingen4.12 Volgens [appellant] heeft de gemeente geen belang bij haar vorderingen. De weg is geen opstal in de zin van artikel 6:174 BW, zodat van risicoaansprakelijkheid van de gemeente op grond van artikel 6:174 (lid 2) BW geen sprake is. Bovendien kan de gemeente zelf het onderhoud aan de weg ook verrichten. Volgens [appellant] handelt hij niet onrechtmatig jegens de gemeente door het onderhoud van de weg achterwege te laten.

4.13

Op grond van artikel 16 Wegenwet moet de gemeente ervoor zorgen dat de binnen haar grondgebied liggende wegen in goede staat verkeren. Op grond van artikel 18 Wegenwet wordt de gemeente geacht aan deze verplichting te hebben voldaan wanneer een ander op wie de verplichting rust de weg te onderhouden deze verplichting nakomt. Uit het voorgaande volgt dat de verplichting tot onderhoud op [appellant] rust. Wanneer [appellant] zijn onderhoudsverplichting nakomt, heeft de gemeente dus aan haar onderhoudsverplichting voldaan. Hieruit volgt al dat de gemeente er belang bij heeft dat [appellant] zijn onderhoudsverplichting nakomt. Daardoor voldoet de gemeente aan haar eigen verplichting op grond van artikel 16 Wegenwet. Indien [appellant] zijn verplichting niet nakomt, zal de gemeente zelf kosten moeten maken om aan laatstgenoemde verplichting te voldoen. Dat het onderhoud de gemeente geld kost, komt overigens ook tot uitdrukking in artikel 20 lid 3 Wegenwet, dat de gemeente de bevoegdheid geeft om tegen betaling van een jaarlijkse (en afkoopbare) vergoeding door de onderhoudsplichtige de onderhoudsverplichting van de onderhoudsplichtige over te nemen.

4.14

[appellant] is op grond van artikel 50 Wegenwet verplicht om het in de wegenlegger omschreven onderhoud te verrichten. Indien hij dat onderhoud nalaat, handelt hij in strijd met deze op hem rustende wettelijke verplichting. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de gemeente er, gelet op wat in artikel 16 en 18 Wegenwet is bepaald, ook belang bij heeft dat [appellant] zijn onderhoudsverplichting nakomt. Door dat na te laten, handelt [appellant] dan ook onrechtmatig jegens de gemeente; hij jaagt de gemeente op kosten, die de gemeente zich kan besparen wanneer hij zijn onderhoudsverplichting wel nakomt.

4.15

Het hof volgt [appellant] dan ook niet in het betoog dat hij niet onrechtmatig handelt door zijn onderhoudsplicht niet na te komen en evenmin in het, daarmee samenhangende, betoog dat de gemeente er geen belang bij heeft dat [appellant] zijn onderhoudsverplichting niet nakomt^[13].

Voor het antwoord op de vraag of de onderhoudsverplichting verjaard is, is bewijslevering nodig

4.16

Op grond van artikel 23 lid 1 Wegenwet gaat een verplichting tot onderhoud van een weg teniet wanneer gedurende 20 achtereenvolgende jaren daaraan door de verplichte ‘
in geenerlei opzicht’ is voldaan. Volgens [appellant] is, als er al een onderhoudsverplichting op hem rust, deze teniet gegaan door verjaring. Hij stelt dat hij tot de gemeente hem daartoe in het verstekvonnis heeft verplicht nooit onderhoud aan de weg heeft verricht.

4.17

De rechtbank heeft het beroep van [appellant] op verjaring verworpen. Volgens de rechtbank gaat de verplichting tot onderhoud in vanaf het moment dat de weg openbaar is geworden. De verjaringstermijn begint vanaf dat moment te lopen. Omdat de weg door verjaring openbaar is geworden en niet goed kan worden vastgesteld vanaf welk moment die verjaring voltooid was, kan volgens de rechtbank ook niet worden vastgesteld vanaf welk moment de door [appellant] ingeroepen verjaring is begonnen.

4.18

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft de gemeente, voor het eerst en dus te laat (en bovendien in afwijking van wat zij tot dan toe had betoogd), het standpunt ingenomen dat de onderhoudsverplichting van [appellant] pas is ontstaan vanaf het moment dat de wegenlegger bekend is gemaakt en in werking is getreden (dus in 2018) en dat de verjaringstermijn pas toen is ingegaan, zodat die termijn bij lange na niet verstreken is.

4.19

Artikel 23 is opgenomen in hoofdstuk IV van de Wegenwet, waarin regels zijn opgenomen over de onderhoudsplicht. Zoals hiervoor is uiteengezet dient de gemeente op grond van artikel 16 Wegenwet ervoor te zorgen dat de wegen op haar grondgebied in goede staat van onderhoud verkeren en voldoet zij, gelet op wat in artikel 18 Wegenwet staat, ook aan die verplichting ten aanzien van een bepaalde weg wanneer een ander die tot het onderhoud van die weg verplicht is deze onderhoudsverplichting is nagekomen. Het ligt, gelet op de situering van artikel 23 Wegenwet in hetzelfde hoofdstuk van de Wegenwet, voor de hand dat de in die bepaling geregelde verjaring van de onderhoudsplicht ziet op de in artikel 18 Wegenwet vermelde onderhoudsplicht.
Pas in het volgende hoofdstuk, hoofdstuk V, zijn bepalingen over de wegenlegger opgenomen. In artikel 30 Wegenwet is vastgelegd wat de wegenlegger inhoudt. In lid 1 is bepaald dat de wegenlegger onder meer vermeldt wie de onderhoudsplichtigen van de weg zijn en wat hun onderhoudsplicht inhoudt. Uit deze bepaling en de andere bepalingen van hoofdstuk V volgt niet dat de in de wegenlegger vermelde onderhoudsplicht pas door de wegenlegger ontstaat. Integendeel, in het hiervoor al aangehaalde artikel 43 Wegenwet is vastgelegd dat wijziging van de wegenlegger kan worden gevorderd wanneer de legger ten onrechte aangeeft dat iemand verplicht is een weg te onderhouden of diens in de legger vastgelegde onderhoudsverplichting ‘
grooter is dan in werkelijkheid het geval is’. Die bepaling zou niet te begrijpen zijn wanneer de onderhoudsverplichting door de wegenlegger ontstaat.

4.2

Gezien het voorgaande is het betoog van de gemeente dat de onderhoudsverplichting pas met het werking treden van de wegenlegger is ontstaan onjuist. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of het hof wel gehouden was om ambtshalve te beoordelen of uitgegaan moet worden van een ander ingangsmoment van de verplichting tot onderhoud dan het moment waarop de weg openbaar is geworden. Het hof zal, net als de rechtbank, van dat moment uitgaan.

4.21

Het hof is het niet met de rechtbank eens dat het beroep op verjaring moet worden afgewezen omdat niet goed kan worden vastgesteld wanneer de weg openbaar is geworden. Het exacte moment daarvan is niet goed vast te stellen, maar de stelling van [appellant] dat dit al het geval was toen hij in 1984 eigenaar werd van het perceel waarop de weg ligt, vindt steun in de volgende feiten en omstandigheden:
- in de hiervoor in 2.2 aangehaalde uitspraak van 21 oktober 2015 heeft de ABRS gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de Oude Dijk al sinds mensenheugenis voor een ieder toegankelijk is. De ABRS heeft erop gewezen dat de weg al in 1914-1915 vermeld was op topografische kaarten, dat in 1951 een naam voor de weg is vastgesteld door de gemeenteraad en dat de weg in 1984 de bestemming weg heeft gekregen in het toen vastgestelde bestemmingsplan.
- de gemeente heeft een groot aantal schriftelijke verklaringen overgelegd van (gewezen) omwonenden, die inhouden dat zij zolang zij aan de weg woonden of wonen gebruik hebben gemaakt van de weg. Het gaat dan om personen die verklaren dat zij sinds 1965 (de heer en mevrouw [naam1] en hun kinderen), 1965 ( [naam2] ), 1957 ( [naam3] ), 1963 ( [naam4] ), 1954 ( [naam5] ), 1957 ( [naam6] ), 1938 ( [naam7] ), 1939 ( [naam8] ), 1932 ( [naam9] ), 1967 ( [naam10] ), 1934 ( [naam11] ), 1952 ( [naam12] ), 1947 ( [naam13] ), 1938 ( [naam14] ) en 1944 ( [naam15] ) van de weg gebruik konden maken. Uit al deze verklaringen volgt dat de weg al vele tientallen jaren voor 1984 voor een ieder toegankelijk was. Op grond van artikel 4 lid 1 onder I Wegenwet wordt een weg openbaar wanneer deze, voor zover van belang, gedurende dertig jaar voor een ieder toegankelijk is geweest. Die termijn was gelet op al deze verklaringen in 1984 al lang en breed verstreken.
- De gemeente heeft in 2012 onderzoek gedaan naar de status van de Oude Dijk en de bewoners van de Oude Dijk in een brief van 18 oktober 2010 over de uitkomsten geïnformeerd. In het bij de brief gevoegde verslag van het onderzoek concludeerde de gemeente:
‘
Gelet op de uitkomsten van ons onderzoek constateren wij dat de Oude Dijk reeds sinds de 19e eeuw eenzelfde ligging en verloop heeft gehad en eveneens van oudsher een functie heeft gehad voor niet alleen aanwonenden van het pad, maar ook als verbindingsweg tussen ‘noord’ en ‘zuid’, ofwel Provincialeweg en Zuiderweg. (…)Gelet op het bepaalde in artikel 4, lid 1, sub I van de Wegenwet, moet derhalve worden geconcludeerd dat de Oude Dijk gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, waarmee de weg door verjaring openbaar is geworden.’
Gelet op deze feiten en omstandigheden, die door de gemeente ook nog eens grotendeels zelf verzameld en gerangschikt zijn, heeft de gemeente de stelling van [appellant] dat de weg al in 1984 (door verjaring) openbaar was onvoldoende weersproken^[14].

4.22

Het voorgaande betekent nog niet dat het door [appellant] gedane beroep op verjaring slaagt. Daarvoor is ook noodzakelijk dat komt vast te staan dat [appellant] gedurende 20 jaar geen enkel onderhoud aan de weg heeft verricht, zoals [appellant] stelt maar de gemeente betwist. Het gaat dan om de periode vóór 6 april 2018, toen hij door de gemeente werd aangesproken tot het verrichten van onderhoud.

4.23

[appellant] heeft zijn stelling voldoende onderbouwd, onder meer met de door hem bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof gegeven toelichting en met de door hem overgelegde schriftelijke verklaringen. De gemeente heeft de stelling van [appellant] gemotiveerd weersproken, onder meer met (een aantal van) de hiervoor aangehaalde schriftelijke verklaringen van omwonenden. Bij deze stand van zaken, waarin [appellant] zijn stelling voldoende heeft onderbouwd en de gemeente de stelling gemotiveerd heeft weersproken, zal het hof [appellant] toelaten tot het bewijs van zijn stelling door getuigen, zoals hij ook (voldoende gemotiveerd) heeft aangeboden.
dient bewijs te leveren

4.24

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol, waarna een datum zal worden vastgesteld waarop de getuigen gehoord kunnen worden die [appellant] wil laten horen.

5.5. De beslissing

Het hof:

laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij in de periode vóór 6 april 2018 gedurende een onafgebroken periode van 20 jaar geen enkel onderhoud heeft verricht aan het op zijn perceel gelegen deel van de Oude Dijk;

bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum
7 februari 2023in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / de gemeente vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum
24 januari 2023, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M. Willemse en H.M. Fahner en is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.