ECLI:NL:GHARL:2023:2652

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.300.705/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 249024)

arrest van 28 maart 2023

in de zaak van

1.[appellant1] ,

die woont in [woonplaats1] ,

hierna:
[appellant1],

2. [appellant2] ,

die woont in [woonplaats1] ,

hierna:
[appellant2],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk:
[appellanten],

advocaat: mr. H.B. Voskamp, die kantoor houdt te Amsterdam,

tegen

1.A.S.R. Schadeverzekering N.V.,

die is gevestigd in Utrecht,

hierna:
ASR,

2. A.L.C. Onroerend Goed B.V.,

die is gevestigd in IJsselmuiden,

hierna:
ALC,

3. Bégé Beheer B.V.,

die is gevestigd in IJsselmuiden,

hierna:
Bégé,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk:
ALC c.s.,

advocaat: mr. D.J. Wolf, die kantoor houdt te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het arrest van 3 mei 2022 in het incident ex artikel 351 Rv,

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel,

- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 9 februari 2023 is gehouden.

1.2

Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.Waar het in deze zaak om gaat

2.1

In een bedrijfspand van [appellanten] heeft een brand gewoed. Daarbij is asbest vrijgekomen dat zich heeft verspreid over de omgeving. Dicht bij het bedrijfspand van [appellanten] staat een bedrijfspand van ALC. ALC is zelf overgegaan tot sanering van de verontreiniging die door de brand op haar perceel is terechtgekomen. Een deel van de kosten daarvan is vergoed door de verzekeraar ASR. ALC c.s. vorderen vergoeding van de schade door [appellanten] Die schade bestaat voornamelijk uit de kosten die zijn gemaakt om het asbest te saneren dat op het dak van het pand van ALC is terechtgekomen. [appellanten] weerspreken dat het om asbest gaat en zijn niet bereid de gevorderde kosten te vergoeden.

2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van ALC c.s. voor een groot deel toegewezen. [appellanten] zijn het daarmee niet eens en zijn tegen de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Ook ALC c.s. hebben een bezwaar (‘grief’) tegen een vonnis en zijn ook in beroep gekomen. Zij hebben daarbij ook hun eis gewijzigd. Het hoger beroep van [appellanten] slaagt slechts op een enkel punt. Het bezwaar van ALC c.s. is terecht en hun gewijzigde eis zal worden toegewezen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen. Daarbij zullen de relevante feiten worden vastgesteld en zal het hof ingaan op de grieven van [appellanten] en ALC c.s.

3.De feiten

3.1

Bégé is de moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen, waaronder

ALC. ALC is eigenaar van en gevestigd in een bedrijfspand aan de [adres] 26 in [plaats1] . Bégé heeft, onder meer ten behoeve van ALC, een opstalverzekering afgesloten bij RSA Luxembourg S.A. (hierna: RSA) en een milieuschadeverzekering bij ASR.

3.2

In de nacht van 22 op 23 januari 2016 is rond 00.45 uur brand uitgebroken in een nabijgelegen gebouwencomplex aan de [adres] 39 te [plaats1] (hierna: [adres] 39). [appellanten] zijn eigenaar van dit pand. Het gebouw is vrijwel geheel door de brand verwoest. In de golfplaten van het dak waren asbesthoudende materialen verwerkt.

3.3

In opdracht van de gemeente Kampen heeft Oesterbaai B.V. (hierna: Oesterbaai) diezelfde nacht een asbestinventarisatie en een verontreinigingsonderzoek uitgevoerd en hiervan een rapport opgesteld. Volgens het rapport van 23 januari 2016 zijn in een gebied van ruim 17.700 m2 naast de [adres] 39 direct waarneembare asbesthoudende toepassingen aangetroffen. Het betreft restanten van golfplaten. In het rapport is vermeld dat deze ‘direct waarneembare asbesthoudende toepassingen’ zijn aangetroffen buiten, in de openbare ruimte (17.700 m2), daken van aangrenzende percelen (17.000 m2 ) en maaiveld (700 m2). Verder staat in het rapport onder meer geschreven:

‘opmerkingen/bijzonderheden:

De toepassing betreft hechtgebonden restanten van golfplaten die na een brand verspreid zijn in de directe omgeving en in de brandhaard.

aanbeveling:

Direct risico openbare ruimte en op de daken in het rood gemarkeerde gebied, maatregelen treffen om verdere beschadigingen/verspreiding te voorkomen. Zo spoedig mogelijk saneren in risicoklasse 2 buitensanering.’

Verder is in het rapport opgenomen:

‘Op de daken en de brandhaard zijn nog niet geïnventariseerd. De daken en de brandhaard dienen zo spoedig mogelijk aanvullend onderzocht te worden.’

Oesterbaai heeft zeven materiaalmonsters (hierna: MM) van asbestverdachte toepassingen laten analyseren. Bij MM01 en MM07 bleek het te gaan om restanten van golfplaat en alleen in deze monsters werd asbest aangetroffen. MM01 is genomen op de locatie van de [adres] 39, MM07 is genomen bij de zogeheten ‘Laadbak’ aan de noordzijde van [adres] 26, achter het pand van ALC, maar niet op het dak.

3.4

Een groot deel van het bedrijfspand van ALC aan de [adres] 26 ligt binnen het door Oesterbaai rood gemarkeerde gebied. Het gebied is in opdracht van de gemeente in de nacht van 23 januari 2016 afgezet met afzetlint. Ook het perceel van ALC is afgezet.

3.5

De gemeente heeft vervolgens de heer [naam1] , destijds mede-eigenaar van het gebouw aan de [adres] 39, bij brief van 23 januari 2016 gelast om diezelfde dag voor 12.00 uur de met asbest besmette openbare ruimte te laten saneren en het met asbest besmette bedrijfsperceel af te zetten met hekken. De gemeente schrijft voor zover relevant ook het volgende in die brief:

‘Door de Adviseur Gevaarlijke Stoffen van de Veiligheidsregio IJsselland is vastgesteld dat erdoor de brand asbest is vrijgekomen. Dit asbest heeft zich verspreid op de openbare weg en op een of meer nabijgelegen bedrijfspercelen van derden. De asbestverontreiniging is geïnventariseerd door de firma Oesterbaai Survey en Consultancy. Hiervan is een rapport opgesteld.

Om de vervolgschade (voor derden) zoveel mogelijk te beperken is het van groot belang dat de openbare weg onmiddellijk wordt gereinigd door een erkend asbestsaneringsbedrijf.’

3.6

Op zaterdag 23 januari 2016 is Weever Sloopwerken B.V. (hierna Weever) begonnen met schoonmaakwerkzaamheden. ALC c.s. en [appellanten] hebben afzonderlijk Weever ingeschakeld voor sanering van de bedrijfspanden.

3.7

Weever heeft Demolition Management B.V. (hierna: Demolition) gevraagd een aanvullende asbestinventarisatie rondom [adres] 41 en de daken van het bedrijfspand aan de [adres] 26 te verrichten. Demolition is, blijkens de SCA-code, een gecertificeerd asbestinventarisatiebedrijf en heeft onder meer een visuele inspectie uitgevoerd. Dit blijkt uit de beschrijving van haar onderzoeksmethoden en de plattegrondtekeningen in haar rapport van 25 januari 2016. In het rapport schrijft de asbestinventariseerder die het onderzoek heeft uitgevoerd, de heer [naam2] , namens Demolition:

‘Het doel van het onderzoek is om het gebied in kaart te brengen waar de asbesthoudende restanten terecht zijn gekomen. (…) De DIA heeft gekozen voor 0 monsters. De materiaalmonsters zijn genomen door de Fa. Oesterbaai. (…)’

In het rapport wordt verder verwezen naar de analyse van de door Oesterbaai genomen monsters MM01 en MM07 die in het rapport van Demolition samen een nieuwe code B.01 krijgen. Mede onder verwijzing naar de analyseresultaten van deze monsters wordt geconcludeerd:

‘Bron/omschrijving : B.01 Restanten golfplaten rond en op loods [adres] 41 en op de daken van het bedrijfspand aan de [adres] 26.

Soort Materiaal: Asbestcement

Soort Asbest: Chrysoliet (…)

Opmerkingen: Het totale oppervlak waar de asbesthoudende restanten zijn aangetroffen is ca 24.000 m2.’

3.8

Hansman Asbest Inspecties (hierna: Hansman) heeft vrijgavedocumenten afgegeven voor het dak van het bedrijfspand van ALC op 6 en 10 februari 2016. In het document van

6 februari 2016 wordt opgemerkt:

‘Het inspectie object betreft het aangegeven dakdeel waarvan asbesthoudende restanten na brand zijn verwijderd. De restanten zijn middels handpicking en stofzuigers verwijderd.’

3.9

Via RSA is Dekra Claims Services Netherlands B.V. (hierna: Dekra) als expert ingeschakeld om de schade van ALC/Bégé te inventariseren en te begroten. Hierbij is Troostwijk Expertise B.V. (hierna: Troostwijk) opgetreden als contra-expert voor ALC/Bégé. In overleg met Troostwijk heeft Dekra de schade in verband met de asbestverontreiniging begroot op € 122.716,- exclusief BTW. In zijn rapport van

13 mei 2016 heeft de heer [naam3] die de inspectie namens Dekra heeft verricht, onder meer geschreven:

‘Naar aanleiding van onze eerste inspectie op 26 januari 2016 hebben wij, op basis van onze toenmalige bevindingen, op 29 januari 2016 ons eerste verslag uitgebracht. Volledigheidshalve verwijzen wij eveneens naar dit eerste verslag. (…)

Schadeomvang

(…) Voorts is aanzienlijke vervuiling op het terrein en op diverse dakvlakken ontstaan door brandresten en asbestdelen die door de vuurkolom en de wind zijn verspreid. Een nadere inspectie wees uit dat circa 15.000m2 dakoppervlak op deze wijze in meer of minder mate is vervuild.’

3.1

ASR heeft voor de vaststelling van de schade aan de [adres] 26 Crawford &

Company B.V. (hierna: Crawford) ingeschakeld. Ook bij dit onderzoek is Troostwijk als

contra-expert opgetreden. Crawford heeft de schade begroot op € 96.350,- exclusief BTW. In het rapport van Crawford van 11 juli 2016 staat onder meer geschreven:

‘Beschrijving van de omvang van de milieuschade door asbest op de locatie van verzekerde en stand van zaken.

(…)

-De daken van de bedrijfsgebouwen van verzekerde raakten verontreinigd met asbest. (…) Voor de kosten van sanering werden offertes opgevraagd bij drie bedrijven. Weever Sloopwerken B.V. te Kampen kwam met de laagste opgave. Dit bedrijf voerde de saneringswerkzaamheden met bijkomende werkzaamheden op het dak uit voor een totaalbedrag van EUR 89.487, exclusief BTW. (…)

De saneringswerkzaamheden werden, mede vanwege bestuursdwang, uitgevoerd en gefactureerd aan verzekerde. Er is een vrijgaverapport uitgebracht door Stella lab. (…)

Schadevaststelling en schadespecificatie;

In overleg met de contra-expert[Troostwijk, toevoeging hof]
en de expert optredend namens AON als verzekeraar van het Gebouw[Dekra, toevoeging hof]
, werd de milieuschade als volgt vastgesteld: (…)’

3.11

Op 21 juli 2017 en 6 oktober 2017 hebben ALC c.s. [appellant1] respectievelijk [appellant2] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de bij de brand op

23 januari 2016 vrijgekomen asbestdeeltjes op het terrein en de opstallen aan de [adres] 26. Hierbij hebben zij [appellanten] gesommeerd om binnen veertien dagen € 129.090,20, te vermeerderen met wettelijke rente, te voldoen. [appellanten] hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.12

Op 30 september 2019 heeft [naam3] die de inspectie namens Dekra heeft verricht onder meer geschreven:

‘Tijdens onze eerste inspectie van 26 januari 2016 stelden wij vast dat op het terrein rond het pand en op het dak, met grind als ballast, asbestdeeltjes waarneembaar waren, variërend van vezeltjes van enkele millimeters tot brokjes van enkele centimeters. Wij konden dit slechts steekproefsgewijs langs de randen van het besmette gebied vaststellen, omdat formeel betreden van het besmette gebied niet is toegestaan. Kort na de brand is een asbestinventarisatie verricht, waarbij het besmette gebied op en rond het bedrijfspand van verzekerde in kaart is gebracht. Het inventarisatierapport hiervan is reeds door ons in uw

bezit gesteld.(…) Wij hebben destijds, onder voorbehoud van de dekkingsvraag, intensief met de door verzekerde ingeschakelde deskundige van Troostwijk Expertises diverse scenario's hiertoe besproken en laten calculeren ten behoeve van de schadevaststelling. Uiteindelijk zijn twee scenario's voor de sanering van het dak doorgerekend door verschillende gecertificeerde bedrijven. Het ene scenario ging ervan uit dat het vervuilde dakgrind vervangen zou worden door nieuw grind. Het andere scenario betrof de reiniging en herplaatsing van het oude dakgrind. Door de verschillende bedrijven werd aangegeven dat het scenario van het opzuigen van het grind en het decontamineren van het asbest (door het grind met water of tuchtdruk te reinigen en het residu met asbestdeeltjes af te vangen in filters) duurder zou zijn dan het verwijderen van het verontreinigde grind en het plaatsen van nieuw grind.(…) Voor zover ons bekend, heeft verzekerde gebruik gemaakt van voornoemd scenario[het eerste scenario, toevoeging hof]
en heeft hiervoor, volgens onze informatie, Weever Sloopwerken BV te Kampen opdracht gegeven. Voor zover ons bekend is er echter geen nieuw grind op het dak geplaatst (…) Het saneren van het besmette terrein alsmede de putten en riolen was al eerder, vrij snel na de brand en de asbestinventarisatie uitgevoerd door Weever Sloopwerken BV te Kampen, in opdracht van verzekerde, omdat men het, met linten afgezette, besmette terrein zo mogelijk weer in gebruik wilde en moest nemen om de verkeersbewegingen rond de gebouwen ten behoeve van de bedrijfsvoering zo snel mogelijk weer op gang te kunnen brengen.’

3.13

In een e-mail van 5 oktober 2020 verklaart de heer M. de Buck, die namens Demolition op verzoek van Weever het asbestinventarisatieonderzoek heeft uitgevoerd, onder meer:

‘Hierbij bevestig ik dat er destijds asbesthoudende restanten zijn aangetroffen op de daken van de [adres] 41 en 26.’

3.14

Tussen Bégé en RSA is geprocedeerd over de vraag in hoeverre RSA op grond van de opstalverzekering dekking moest verlenen voor de schade die Bégé/ALC door de brand hebben geleden. RSA heeft € 3.301,- uitgekeerd in verband met schade aan gevels en filters. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 22 juni 2021 uitspraak gedaan en geoordeeld dat RSA niet op grond van de opstalverzekering gehouden is tot een verdere vergoeding van de (asbest-)schade van Bégé/ALC.

4.Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank

4.1

ALC c.s. hebben bij de rechtbank verschillende vorderingen tegen [appellanten] ingesteld gebaseerd op onrechtmatig handelen jegens hen.

4.2

De rechtbank heeft op 7 juli 2021 bij eindvonnis de vorderingen grotendeels toegewezen en 1) voor recht verklaard dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens ALC en daarom hoofdelijk schadeplichtig zijn jegens ALC voor de schade als gevolg van het bij de brand op 23 januari 2016 vrijgekomen asbest, 2) voor recht verklaard dat de schade van ALC die als gevolg van de brand is ontstaan in totaal € 122.535l,06 bedraagt en 3) voor recht verklaard dat [appellanten] gehouden zijn de schade van ALC - waarvoor zij niet schadeloos is gesteld door ASR en/of RSA - te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente over het te betalen bedrag vanaf 26 januari 2016. Verder heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan ASR van € 25.000,- en € 1.936,- voor de expertisekosten van Troostwijk, ook vermeerderd met wettelijke rente.

5.Het geschil in hoger beroep

5.1

De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de vonnissen van de rechtbank van 12 augustus 2020, 31 maart 2021 en 7 juli 2021 en ook het proces-verbaal van 1 december 2020 dat door de rechtbank is opgemaakt, worden vernietigd en dat de vorderingen van ALC c.s. alsnog worden afgewezen.

5.2

[appellanten] hebben vijftien grieven geformuleerd tegen de vonnissen. De grieven 1, 2 en 3 richten zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft hiervoor zelfstandig de feiten vastgesteld die het van belang vindt voor de beoordeling. Daarmee hebben [appellanten] geen belang meer bij deze grieven. Voor zover [appellanten] nog andere door hen gestelde feiten toegevoegd wil zien, miskennen zij dat het aan de rechter is om een keuze te maken uit de feiten die de rechter van belang acht. De overige grieven richten zich tegen de verschillende onderdelen van het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] gehouden zijn aan ALC en ASR de schade - waaronder de kosten voor asbestsanering - te vergoeden. Het hof zal hierna deze grieven thematisch behandelen.

5.3

De bedoeling van het hoger beroep van ALC c.s. is dat de vonnissen van de rechtbank in stand blijven behalve voor wat betreft de beslissing in het vonnis van

7 juli 2021 de vordering tot vergoeding van de expertisekosten van Crawford af te wijzen. Zij vorderen in hoger beroep dat die beslissing wordt vernietigd en de vordering alsnog wordt toegewezen. ALC c.s. hebben ook hun eis gewijzigd in die zin dat zij vorderen dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 94.234,06 aan schadevergoeding vermeerderd met wettelijke rente.

5.4

[appellanten] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van ALC c.s. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding deze buiten beschouwing te laten, zodat geoordeeld zal worden op basis van de gewijzigde eis. Het hof zal hierna ook de grief van ALC c.s. behandelen.

6.Beoordeling van de grieven

Onrechtmatig handelen door [appellanten] ?

6.1

ALC c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen nu, als gevolg van de brand, asbest dat afkomstig is van het bedrijfspand van [appellanten] op het terrein van ALC is terechtgekomen en [appellanten] er niet toe zijn overgegaan dit asbest (direct) te verwijderen. Daardoor hebben zij gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij in het maatschappelijk verkeer jegens de goederen van anderen in acht moeten nemen en daarmee onrechtmatig.

6.2

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan ALC c.s. de feiten te stellen en, zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat [appellanten] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld met als gevolg dat zij aansprakelijk zijn voor de gestelde schade in de zin van artikel 6:162 BW.

Is asbest door de brand op het perceel van ALC terechtgekomen?

6.3

ALC c.s. hebben met rapporten en verklaringen van verschillende deskundigen onderbouwd gesteld dat door de brand asbest afkomstig van het bedrijfspand van [appellanten] op het perceel en op het dak van het bedrijfspand van ALC is terechtgekomen. [appellanten] betwisten dit. Zij voeren – in de kern genomen – aan dat uit geen enkel document valt af te leiden dat asbestdeeltjes op het terrein en pand van ALC zijn terechtgekomen. In het Oesterbaai-rapport wordt, aldus [appellanten] , juist opgemerkt dat het terrein van ALC ontoegankelijk was en het verder ook niet tot haar opdracht behoorde het terrein te onderzoeken, terwijl Demolition in haar rapport schrijft dat zij zelf geen onderzoek heeft gedaan en aanhaakt bij het rapport van Oesterbaai. Demolition heeft immers zelf geen materiaalmonsters genomen en verwijst naar de materiaalmonsters MM01 en MM07 die Oesterbaai heeft afgenomen in kader van de opdracht van de gemeente. Omdat iedere asbestinventariseerder verplicht is het wettelijk voorgeschreven stappenplan, het zogeheten SC-540-schema, te volgen, en daarmee onlosmakelijk verbonden is dat na de visuele inspectie bemonstering en laboratoriumonderzoek plaatsvinden, hebben de bevindingen van Demolition geen enkele waarde nu zij zelf niet tot bemonstering zijn overgegaan.

6.4

Het hof gaat niet in de bezwaren van [appellanten] mee. Redengevend is daarvoor het volgende.

6.5

Bij [appellanten] was bekend dat in de golfplaten die op hun bedrijfspand lagen, asbest was verwerkt. Door Oesterbaai is dit bevestigd. Uit het rapport van Oesterbaai volgt namelijk dat het bij twee van de zeven monsters, te weten MM01 en MM07, bleek te gaan om restanten van golfplaat en dat alleen in deze monsters asbest is aangetroffen. Mede op basis van de locaties waar deze monsters zijn afgenomen, is in het rapport van Oesterbaai een plattegrond opgenomen met daarop een rood gemarkeerd gebied met een
‘direct risico’op ‘
direct waarneembare asbesthoudende toepassingen’. Het gebied betrof delen van de openbare ruimte en daken van aangrenzende percelen. Bij de
‘direct waarneembare asbesthoudende toepassing’ging het, aldus Oesterbaai, om hechtgebonden restanten van golfplaten die na de brand verspreid zijn in de directe omgeving en in de brandhaard. Vast staat dat een groot deel van het bedrijfspand van ALC binnen het door Oesterbaai rood gemarkeerde gebied is gelegen.

[appellanten] hebben weliswaar gesuggereerd dat het zeer aannemelijk is dat het monster MM07, dat is afgenomen op een locatie het meest ver verwijderd van de brandhaard, daar door een brand tweeëneenhalf jaar eerder is terechtgekomen, maar het hof gaat aan die suggestie als onvoldoende onderbouwd voorbij. Voor deze stelling is geen enkel aanknopingspunt te vinden in het rapport Oesterbaai noch is het een mogelijkheid die door andere deskundigen is genoemd.

6.6

Tegen de achtergrond van het voorgaande is van belang dat door Demolition een asbestinventarisatierapport is opgesteld (mede) voor het pand van ALC. In het rapport van

25 januari 2016 wordt onder verwijzing naar de analyse van de door Oesterbaai genomen monsters MM01 en MM07 geconcludeerd dat sprake is van
‘Restanten golfplaten rond en op loods [adres] 41 en op de daken van het bedrijfspand aan de [adres] 26.’In een e-mail van 5 oktober 2020 heeft [naam2] , die namens Demolition het onderzoek heeft uitgevoerd, nogmaals bevestigd dat er destijds asbesthoudende restanten zijn aangetroffen op het dak van de [adres] 26. Ook de deskundige [naam3] die namens Dekra op

26 januari 2016 een eerste inspectie heeft uitgevoerd, heeft verklaard in zijn rapport van

13 mei 2016 en nogmaals in zijn schrijven van 30 september 2019 dat hij heeft vastgesteld dat op het terrein rond het pand en op het dak asbest waarneembaar was. Het zou hebben gevarieerd van vezeltjes van enkele millimeters tot brokjes van enkele centimeters. Ook de heer [naam4] , die namens Troostwijk als contra-expert is opgetreden voor ALC c.s. maar ook voor [appellanten] zelf in verband met hun geschil met Delta Loyd, heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, verklaard dat hij op maandag 25 januari 2016 over het dak van het pand aan de [adres] 26 heeft gelopen en dat hij daarbij asbest op het dak heeft aangetroffen.

6.7

Het hof concludeert dat nadat het rapport Oesterbaai was uitgekomen, het op

26 januari 2016 voor de drie experts waarnaar hierboven is verwezen, duidelijk was en vast stond dat op het dak van het bedrijfspand van ALC asbest was terechtgekomen als gevolg van de brand bij [appellanten] Dat uit het asbestinventarisatierapport van Demolition blijkt dat zij niet zelf tot bemonstering zijn overgegaan, maar zich hebben gebaseerd op de bemonstering en het laboratoriumonderzoek dat Oesterbaai op de restanten golfplaat heeft laten verrichten, doet aan deze verklaringen van de asbestdeskundigen niets af. Het hof is daarbij overigens van oordeel dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben aangevoerd dat het rapport van Demolition niet op de juiste wijze is samengesteld, nu zij geen deskundigenoordeel in het geding hebben gebracht waaruit volgt dat het asbestinventarisatierapport van Demolition in de gegeven omstandigheden niet aan de toepasselijke standaarden voldoet. Een verwijzing naar mailcorrespondentie van de advocaat van [appellanten] met de stichting Ascert of naar een antwoord van de Nederlandse Arbeidsinspectie op een algemeen geformuleerde vraag van de advocaat over de plicht een asbestinventarisatie uit te voeren, is daartoe onvoldoende. Die stukken bieden op zichzelf onvoldoende aanknopingspunten dat het rapport van Demolition in dit geval niet volgens de regels is uitgevoerd omdat de restanten golfplaten niet opnieuw zijn bemonsterd.

6.8

De conclusie is dat op basis van wat ALC c.s. hebben gesteld en onderbouwd voldoende vast is komen te staan dat als gevolg van de brand in het bedrijfspand van [appellanten] asbest is terechtgekomen op het dak van het bedrijfspand van ALC. Wat [appellanten] daartegen hebben ingebracht is onvoldoende onderbouwd om ze tot bewijslevering toe te laten. De grieven 4, 5, 6 en 7 falen.

Onzorgvuldig handelen en aansprakelijkheid?

6.9

Nu vast staat dat als gevolg van de brand asbest op het dak van het bedrijfspand van ALC is terechtgekomen, is de volgende vraag of [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens ALC c.s. in de zin van artikel 6:162 BW. Dat is volgens het hof het geval op basis van het volgende.

6.1

De zorgvuldigheid die [appellanten] in het maatschappelijke verkeer jegens de goederen van ALC in acht behoorde te nemen, bracht mee dat zij meteen, nadat zij op de hoogte waren of konden vermoeden dat zich asbestdeeltjes op het terrein van ALC bevonden, maatregelen behoorden te nemen om aan die situatie, die inbreuk maakte op de eigendom van ALC, een einde te maken door het asbest te laten verwijderen.^[1]Dit klemt te meer omdat ALC, doordat haar terrein was afgezet op last van de gemeente, geen onbelemmerd gebruik kon maken van haar bedrijfspand zolang niet tot sanering van deze gevaarlijke stof was overgegaan. Het hof verwijst hiervoor naar het rapport van Crawford waarin van deze bestuursdwang melding wordt gemaakt (onder 3.10). Voor aansprakelijkheid in dit verband is niet van belang dat de aanwezigheid van de asbestdeeltjes op het terrein van ALC aan [appellanten] niet verweten kon worden.

6.11

Het hof leidt uit de volgende feiten en omstandigheden af dat [appellanten] kort na de brand wisten, althans konden vermoeden dat het terrein van ALC was vervuild met asbestdeeltjes. [appellanten] wisten dat er in de golfplaten van hun bedrijfspand asbest was verwerkt. Ook wisten zij dat hun gebouw vrijwel geheel door de brand was verwoest en zijn zij ook zelf direct tot asbestsanering van hun perceel overgegaan. Verder is kort na de brand in de nacht van 23 januari 2016 in opdracht van de gemeente het gebied rond de brand afgezet met afzetlint. Ook het terrein van ALC werd daarbij afgezet wat zichtbaar moet zijn geweest voor [appellanten] De gemeente heeft bij brief van 23 januari 2016 weliswaar [naam1] gelast om diezelfde dag de met asbest besmette openbare ruimte te laten saneren, maar door [appellanten] is erkend dat zij van de inhoud van die brief op de hoogte waren. In die brief schrijft de gemeente dat is vastgesteld dat door de brand asbest is vrijgekomen dat zich heeft verspreid over de openbare weg en over
‘een of meer nabijgelegen bedrijfspercelen van derden’. De gemeente verwijst daarbij naar het rapport van Oesterbaai dat, zoals niet meer weersproken is aangevoerd, bij deze brief werd overhandigd.

Gelet op het bovenstaande, mede in aanmerking genomen de inbreuk die op de gebruiksmogelijkheden van het pand van ALC werden gemaakt en het feit dat asbest gevaar kan opleveren voor de gezondheid en de veiligheid, had het op de weg van [appellanten] gelegen om zo spoedig mogelijk op eigen initiatief maatregelen te nemen tot verwijdering van het asbest dat op het dak van het bedrijfspand van ALC was terechtgekomen. Vaststaat dat zij dat niet hebben gedaan. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat [appellanten] voor de eerste aansprakelijkheidsstelling door ALC c.s. op 21 juli 2017 of daarna enige actie. hebben ondernomen. Daarmee hebben [appellanten] niet aan hun opruimverplichting voldaan. Dat is maatschappelijk onzorgvuldig en daarom onrechtmatig jegens ALC als eigenaar van het bedrijfspand. Die onrechtmatige gedraging kan [appellanten] ook worden toegerekend. Dat [appellanten] in eerste instantie de afhandeling van de schade hebben overgelaten aan hun verzekeraar, disculpeert hen niet omdat het handelen van deze verzekeraar in hun risicosfeer ligt. [appellanten] zijn dan ook in beginsel aansprakelijk voor de uit het onrechtmatig handelen voortgevloeide schade van ALC waaronder de gemaakte asbestsaneringskosten. Grief 8 van [appellanten] slaagt niet.

Omvang van de schade - saneringskosten

6.12

ALC c.s. stellen dat de totale schade € 122.535,06 aan saneringskosten bedraagt. Deze kosten bestaan uit de kosten van het saneren van dakgrind (€ 105.010,06), kosten voor het herstel van de gevels ( € 2.350,-), kosten voor reiniging van de gevels (€ 10.900,-) en kosten voor reiniging van putten en riolen (€ 4.275,-). ALC c.s. hebben deze kosten onderbouwd door een offerte en door de desbetreffende facturen in het geding te brengen. Omdat ALC een uitkering heeft gekregen van de verzekeraar RSA van € 3.301,- en van ASR van € 25.000,- komen deze bedragen in mindering op de totale schade, zodat ALC in hoofdsom € 94.234,06 van [appellanten] vorderen.

6.13

Het hof is van oordeel dat ALC c.s. de saneringskosten voldoende hebben onderbouwd en inzichtelijk hebben gemaakt. De overgelegde facturen zijn gespecificeerd en toegelicht in de processtukken, waaronder de rapporten van de verschillende experts. Dat en waarom de kosten hoger zijn uitgevallen dan aanvankelijk door Dekra en Crawford begroot, is ook voldoende onderbouwd. Anders dan [appellanten] menen kunnen zij in deze procedure geen rechten ontlenen aan de schadevaststelling van de experts van Dekra, Crawford en Troostwijk omdat deze zouden gelden als een vaststellingsovereenkomst. Vaststaat dat [appellanten] geen partij is bij de verzekeringsovereenkomsten op basis waarvan de experts tot een schadevaststelling zijn gekomen, terwijl niet gesteld of gebleken is dat ALC c.s. zich jegens [appellanten] hebben gebonden aan de schadevaststelling van één of meer van de betrokken experts. Ook hebben ALC c.s. voldoende aannemelijk gemaakt, aan de hand van de facturen, de vrijgave documenten van Hansman waarbij verwezen is naar het asbestinventarisatierapport van Demolition, en de verklaring van [naam4] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, zoals die uit het daarvan opgemaakt proces-verbaal blijkt, dat daadwerkelijk asbest is gesaneerd. [appellanten] hebben in het licht van de stellingen van ALC c.s. onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat niet is gesaneerd en dat saneren op een eenvoudiger en minder kostbare manier mogelijk zou zijn geweest. Voor wat betreft dit laatste punt, helpt een verwijzing naar het arrest van 22 juni 2021 (zie overweging 3.14) [appellanten] niet omdat de vaststelling in dat arrest dat asbest zou kunnen wegspoelen door regenwater betrekking had op de vraag of sprake was van zaaksbeschadiging in de zin van de polisvoorwaarden van RSA, een vraag die hier niet aan de orde is. Bovendien blijkt uit de verklaring van [naam3] dat de door [appellanten] voorgestelde wijze van saneren duurder zou zijn dan de uiteindelijk gekozen wijze van saneren. Daarbij komt ook nog dat de sanering is uitgevoerd door Weever, het bedrijf dat ook door [appellanten] zelf in de arm is genomen voor de sanering van het eigen perceel. Het hof gaat daarom aan het verweer van [appellanten] verder voorbij en zal hen niet toelaten tot bewijs.

6.14

[appellanten] hebben verder nog aangevoerd dat niet is gebleken dat de facturen zijn betaald. Het hof acht voldoende vast komen te staan dat daadwerkelijk is betaald gezien de verklaring van Wezenberg op de zittingen bij de rechtbank en het hof, zoals die blijkt uit de processen-verbaal, en de verschillende betalingsstempels op de facturen die in het geding zijn gebracht. Maar ook als niet betaald zou zijn, miskennen [appellanten] dat de facturen vorderingen op ALC vormen waardoor zij nadeel lijdt in haar vermogen.

6.15

Dit alles leidt tot de conclusie dat [appellanten] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 94.234,06 aan ALC. De grieven 9 en 10 van [appellanten] falen, bij grief 11, over te late indiening van facturen, hebben zij, gezien de herstelfunctie van het hoger beroep, geen belang.

6.16

[appellanten] hebben, althans zo legt het hof hun bezwaar uit, nog gegriefd tegen het aanvangsmoment van de wettelijke rente over de saneringskosten. Die grief treft doel. Het betreft schade die vergoed moet worden op grond van een onrechtmatige daad. Op grond van artikel 6:119 BW in samenhang met artikel 6:83 sub c BW is wettelijke rente daarover verschuldigd vanaf het moment dat de schade optreedt, in dit geval te stellen op het moment waarop facturen tot voldoening van saneringskosten opeisbaar zijn geworden. Het hof houdt daarom niet als aanvangsdatum de datum van de brand aan, maar de betalingstermijn (vervaldata) van de verschillende facturen. Grief 13 van [appellanten] treft in zoverre doel. De bestreden beslissing onder 3.3. van het vonnis van 7 juli 2021 zal, ook gelet op de wijziging van eis in hoger beroep, uit praktische overwegingen worden vernietigd en mede vanwege het aanvangsmoment van de wettelijke rente worden geherformuleerd.

De vorderingen van ASR – vergoeding van € 25.000,-

6.17

[appellanten] hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van

7 juli 2021 dat uit de stukken volgt dat ASR € 27.300,61 heeft betaald en dat ALC heeft betoogd dat ASR de maximaal verzekerde som van € 25.000,00 heeft uitbetaald.

6.18

Het hof stelt voorop dat [appellanten] niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 31 maart 2021 onder 4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is betwist dat ASR is gesubrogeerd in de rechten van ALC en als gesubrogeerde ontvangen kan worden in de vorderingen die zij in de procedure heeft ingesteld. De bezwaren die [appellanten] in hun memorie van antwoord in incidenteel appel alsnog tegen de subrogatie als zodanig hebben aangevoerd en buiten het bezwaar vallen zoals dat in de memorie van grieven is geformuleerd, zijn in strijd met de twee-conclusieregel en zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten.

6.19

Naar het oordeel van het hof volgt uit de brief van ASR aan de tussenpersoon van

23 december 2016, de verklaring van Wezenberg tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, zoals die uit het desbetreffende proces-verbaal blijkt, de toelichting op de brief van 23 december 2016 door ALC c.s. in hun akte na tussenvonnis in eerste aanleg van

28 april 2021, het schade-en betalingsoverzicht dat door ALC als productie 6 bij memorie van antwoord in het geding is gebracht en de gedetailleerde verklaring van [naam5] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, zoals die uit het proces-verbaal ervan blijkt, in samenhang beschouwd dat ASR de maximaal verzekerde som ter zake saneringskosten aan ALC heeft uitbetaald. ALC en ASR hebben ook niet alle twee vergoeding van de saneringskosten tot de hoogte van dit bedrag gevorderd. Het door ASR uitgekeerde bedrag is immers in mindering gebracht op de vordering van ALC. Het hof concludeert dan ook dat de vordering van ASR tot betaling van € 25.000,- kan worden toegewezen. [appellanten] hebben niet gegriefd tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wettelijke rente over dit bedrag, zodat die beslissing in stand zal blijven. Grief 12 van [appellanten] faalt.

De vordering van ASR- vergoeding kosten voor werkzaamheden Troostwijk en Crawford

6.2

[appellanten] hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van

7 juli 2021 dat gelet op de aard van de schade het redelijk was dat een expertisebureau is ingeschakeld om de schade vast te stellen en een onderzoek te doen naar de omstandigheden die tot de schade hebben geleid. [appellanten] menen namelijk dat Troostwijk en Crawford de schade niet onafhankelijk hebben vastgesteld en dat hun rapporten niets van doen hebben met een onderzoek naar de schade en de aansprakelijkheid. Bovendien zou RSA de kosten van Troostwijk hebben vergoed.

6.21

Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat Troostwijk en Crawford de door Weever en/of ALC aangeleverde facturen klakkeloos hebben overgenomen. Uit de verklaring van [naam3] van 30 september 2019 blijkt dat diverse scenario’s zijn besproken en dat deze intensief met Troostwijk in de persoon van [naam4] zijn besproken. Uit het rapport van Crawford van 11 juli 2016 blijkt ook dat in overleg met andere experts de schadeomvang werd vastgesteld. Anders dan [appellanten] menen gaat het bij de werkzaamheden van Troostwijk en Crawford wel degelijk om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW. Het gaat hier ook niet om asbestinventarisatierapporten. De kosten van Troostwijk en Crawford zijn in redelijkheid gemaakt en zouden ook voor vergoeding in aanmerking zijn gekomen als ALC deze kosten rechtstreeks had gemaakt. Dat Troostwijk als contraexpert is ingeschakeld doet daaraan niet af.

6.22

Uit de door ALC c.s. overgelegde factuur van 14 juni 2016 blijkt verder voldoende dat de kosten van Troostwijk zoals die gevorderd worden door ASR, ook door ASR dienden te worden voldaan en niet door RSA, daargelaten dat RSA ook zelf kosten aan Troostwijk heeft moeten voldoen. Grief 14 van [appellanten] slaagt niet. [appellanten] hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over de expertisekosten zal worden toegewezen vanaf 29 juni 2016. Dit oordeel staat dus vast.

De grief van ALC c.s.

6.23

ALC c.s. hebben (incidenteel) gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank in het vonnis van 7 juli 2021 dat van de kosten van Crawford niet kan worden vastgesteld welk bedrag Crawford (daadwerkelijk) in rekening heeft gebracht, of welk bedrag ASR aan Crawford heeft betaald, omdat ASR van de kosten van Crawford geen factuur heeft overgelegd. Daarom is de vordering tot vergoeding van de kosten van Crawford als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

6.24

Deze grief treft doel. Het hof is van oordeel dat ALC c.s. met de overlegging van het ‘Overzicht expertisekosten’ waarop onder ‘Totaal declaratiebedrag expertise’ € 2.163,20 staat vermeld voor de werkzaamheden van Crawford en met een ‘Schade-en betaaloverzicht’ uit het systeem van ASR waarop staat vermeld dat deze kosten aan Crawford op

22 september 2016 zijn uitbetaald, in de gegeven omstandigheden een voldoende onderbouwing geven van de stelling dat ASR daadwerkelijk dit bedrag aan Crawford heeft voldaan. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf

22 september 2016, nu andere aanknopingspunten voor de aanvangsdatum ontbreken.

Slotsom

6.25

De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 12 en 14 in het principaal hoger beroep niet slagen, maar grief 13 ten dele wel. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt ook. De in hoger beroep gewijzigde eis zal worden toegewezen. Dit betekent het volgende.

6.26

[appellanten] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 94.234,06 aan ALC vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de verschillende vervaldata van de facturen tot aan de dag van de algehele betaling. De vonnissen waartegen beroep is ingesteld zullen worden bekrachtigd, behoudens de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de kosten voor Crawford in het vonnis van 7 juli 2021. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen waarbij [appellanten] hoofdelijk zullen worden veroordeeld aan ASR te voldoen € 2.163,20 als vergoeding voor deze kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2016 tot aan de dag van algehele betaling. Ook de beslissing onder 3.3. van dit vonnis zal worden vernietigd in verband met de wijziging van eis en de aanvangsdatum van de gevorderde wettelijke rente. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen. Tegen het proces-verbaal zijn geen grieven gericht. In het hoger beroep daartegen zullen [appellanten] daarom niet ontvankelijk worden verklaard. De vraag of in dat proces verbaal wel beslissingen zijn neergelegd (die voor vernietiging in aanmerking zouden kunnen komen), kan daarom buiten beschouwing blijven.

6.27

[appellanten] zullen, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten in beide instanties. Dit is € 5.610,- aan griffierechten in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat in principaal hoger beroep wordt begroot op € 6.962,- (2 punten, tarief V), dat in het incidenteel hoger beroep op € 836,- (1 punt tarief I). De kosten in het incident zullen worden bepaald op € 1.183,- (1 punt tarief II). Onder de kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[2]

7.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 12 augustus 2020, 31 maart 2021 en 7 juli 2021, behalve de beslissing onder 3.3. in het vonnis van 7 juli 2021 en behalve voor zover in het vonnis van 7 juli 2021 onder 3.9 de vordering tot vergoeding van de kosten voor Crawford is afgewezen, vernietigt de beslissing onder 3.3. geheel en vernietigt de beslissing onder 3.9 gedeeltelijk en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk aan ALC € 94.234,06 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschillende facturen tot aan de dag van de algehele betaling,

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk aan ASR € 2.163,20 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2016 tot aan de dag van de algehele betaling,

verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het proces-verbaal van 1 december 2020,

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, tot betaling van de volgende proceskosten van ALC c.s.:

€ 5.610,- aan griffierechten,

€ 6.962,- aan salaris van de advocaat van ALC c.s. in principaal hoger beroep,

€ 836,- aan salaris van de advocaat van ALC c.s. in incidenteel hoger beroep,

€ 1.183,- aan salaris van de advocaat van ALC c.s. in het incident,

bepaalt dat al deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, I. Tubben en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

28 maart 2023.