ECLI:NL:GHARL:2023:2520

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.304.076/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 507178)

arrest van 21 maart 2023

in de zaak van

1.[appellant1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna:
[appellant1],

2. Black Forest Invest BV.,

gevestigd te Amstelveen,

hierna:
BFI,

appellanten,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. V.H. Jurgens, die kantoor houdt te Eindhoven,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [woonplaats2] ,

hierna:
[geïntimeerde1],

2. Gooisch Invest BV.,

gevestigd te Laren,

hierna:
Gooisch Invest,

3. MID Healthcare BV,

gevestigd te Amstelveen,

hierna:
MID,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. B.P. van Overeem, die kantoor houdt te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Het hof verwijst voor het procesverloop in hoger beroep naar het arrest in het incident van 17 mei 2022. [geïntimeerden] hebben na dat arrest een memorie van antwoord

(met producties) genomen. Het hof heeft vervolgens een mondelinge behandeling bepaald, die is gehouden op 23 februari 2023 en waarvan een verslag (proces-verbaal) is opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. [geïntimeerden] hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 13 februari 2023 nog één productie in het geding gebracht. Partijen hebben aan het eind van de mondelinge behandeling het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak en de beslissing van de rechtbank

2.1

Het gaat in deze procedure in hoger beroep om de vraag of [appellanten] een

vordering op [geïntimeerde1] en Gooisch Invest hebben uit hoofde van tekortkoming of onrechtmatige daad, als gevolg van verwatering van de aandelen die de stichting voor BFI in MID hield en waardoor volgens [appellanten] het pandrecht van BFI waardeloos is geworden.
Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

2.2

[appellant1] is [beroep] en [functie1] van BFI en

(deels, middellijk) van Prosperity Dentalis BV en DaFe Investment BV.
[geïntimeerde1] is [functie1] van Gooisch Invest.

2.3

In februari 2013 zijn [appellant1] en [geïntimeerde1] samen met een derde

(Nijlandia Holding NV) een samenwerking aangegaan in verband met het oprichten en exploiteren van meerdere tandartspraktijken. Partijen hebben daartoe MID opgericht. Iedere partij ( [geïntimeerde1] via Gooisch Invest en [appellant1] via BFI) kreeg 33,3% van de aandelen in MID.

2.4

Tussen MID en Prosperity Dentalis ( [appellant1] ), die bestuurder van MID was, is op
8 februari 2013 een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan [appellant1] exclusief tegen betaling (management)taken als statutair bestuurder van MID uitvoerde. Daarnaast is door MID een overeenkomst van opdracht gesloten met DaFe Investment op grond waarvan [appellant1] exclusief tegen betaling tandartswerkzaamheden ten behoeve van MID zou verrichten.

2.5

[appellanten] zijn op vordering van Melior Medical Systems BV (MMS) bij arrest van 28 januari 2014 veroordeeld tot betaling van € 165.938,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

2.6

Naar aanleiding van dit arrest heeft [appellant1] juridisch advies ingewonnen bij Wintertaling advocaten en notarissen. Op advies van Wintertaling is – in het kader van een tijdelijke herstructurering – op 2 april 2014 de Stichting Continuïteit MID Healthcare opgericht (hierna: de stichting). De aandelen van BFI in MID zijn aan de stichting overgedragen met als doel deze veilig te stellen en uitwinning door MMS te voorkomen. Gooisch Invest (en dus indirect [geïntimeerde1] ) werd bestuurder van de stichting.

2.7

De stichting is de koopprijs van € 187.500,- voor de aandelen aan BFI schuldig gebleven in de vorm van een lening van BFI. Ter verzekering van betaling van de koopprijs heeft BFI een pandrecht verkregen op de aandelen die de stichting voor haar hield in MID.

2.8

Per 31 mei 2014 is Prosperity Dentalis ( [appellant1] ) uitgeschreven als bestuurder van MID. Vanaf juli 2014 is door MID en [appellant1] aan de managementovereenkomst en de overeenkomst van opdracht geen uitvoering meer gegeven.

2.9

Gooisch Invest ( [geïntimeerde1] ) en Nijlandia Holding hebben ieder aan MID een lening verstrekt van € 375.000,- die in 2016 is omgezet in aandelenkapitaal. Gelijktijdig met deze omzetting is de nominale waarde van de aandelen bij akte van statutenwijziging van

5 april 2016 afgewaardeerd van € 1,- naar € 0,05. Het aandelenbelang van de stichting

(en dus van [appellant1] via BFI) in MID is hierdoor verwaterd.

2.1

Op 4 februari 2020 is op eigen aangifte het faillissement van de stichting uitgesproken.

2.11

In een brief van 4 maart 2020 hebben [appellanten] Gooisch Invest en [geïntimeerde1] aansprakelijk gesteld voor de door [appellanten] geleden schade, bestaande uit het verlies van aandelen in MID, de gemiste inkomsten uit de managementovereenkomst en de overeenkomst van opdracht, de rente en kosten over geldleningen die [appellanten] hebben moeten maken voor het opzetten van een nieuwe praktijk en adviserings- en ondersteunings-kosten. De totale schade is door [appellanten] begroot op € 2.400.000,-.

2.12

[appellanten] hebben gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde1] en Gooisch Invest veroordeelt tot betaling van schadevergoedingen van € 550.000,-, € 43.340,- en € 187.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente, en beslagkosten. Tevens hebben zij gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding van € 1.500.000,- aan Prosperity en DaFe gezamenlijk, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten, inclusief nakosten.

2.13

De rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft de vorderingen van [appellanten] in het eindvonnis van 8 september 2021 afgewezen wegens verjaring van de vorderingen in verband met het niet totstandkomen van een koopoptieovereenkomst en het niet terugleveren van de aandelen in MID door de stichting aan BFI en de vorderingen in verband met beëindiging van de managementovereenkomst met Prosperity Dentalis BV en de overeenkomst van opdracht met DaFe Investment BV. De vordering van [appellanten] op [geïntimeerde1] en Gooisch Invest als gevolg van verwatering van de aandelen die de stichting voor BFI in MID hield en waardoor het pandrecht van BFI waardeloos is geworden, achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

2.14

Tegen afwijzing van die laatste vordering en de proceskostenveroordeling hebben [appellanten] bezwaar gemaakt. De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat alsnog hun vordering op [geïntimeerde1] en Gooisch Invest wordt toegewezen uit hoofde van tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, als gevolg van verwatering van de aandelen die de stichting voor BFI in MID hield, en de bijkomende vorderingen (buitenrechtelijke kosten, beslagkosten, proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente).

3.De beoordeling van het geschilDe opzet en de conclusie van deze uitspraak3.1 [appellanten] hebben drie bezwaren (grieven) tegen het eindvonnis van de rechtbank opgeworpen. Het hof zal deze hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken.

3.2

Het hof vindt dat [geïntimeerde1] en Gooisch Invest onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld, maar heeft meer informatie nodig om te bepalen of, en zo ja hoeveel schade zij daardoor hebben geleden. [appellanten] zullen in de gelegenheid worden gesteld zich daarover nader uit te laten, nadat [geïntimeerden] afschriften zal hebben verstrekt aan [appellanten] van de hierna te noemen bescheiden.

Eiswijziging

3.3

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Zij hebben bij wijze van incidentele vordering ex artikel 843a Rv, onder oplegging van een dwangsom, afgifte van een aantal door hen genoemde stukken gevorderd. Het hof heeft hierop in het arrest van 17 mei 2022 afwijzend beslist. Het hof heeft die beslissing gemotiveerd met de overweging dat vooralsnog niet vaststaat dat de incidentele vordering van [appellanten] (op alle onderdelen) voldoet aan de voorwaarden van art. 843a Rv en dat vraagtekens zijn te plaatsen bij het belang van [appellanten] om in deze fase van de procedure in hoger beroep over de gevraagde stukken te kunnen beschikken, aangezien zij de memorie van grieven al hebben genomen en zij de gegevens uit de door haar verlangde stukken niet meer in dat processtuk kunnen verwerken. Voor een beoordeling van de incidentele vordering die ook recht doet aan alle relevante belangen over en weer, heeft het hof een nadere beoordeling van de hoofdzaak nodig geacht, waarvoor de beoordeling van de vordering in het incident zich niet leent. Het hof heeft daarom de in het incident ingestelde vordering van [appellanten] afgewezen, onder bepaling dat het over de exhibitievordering in een later stadium van de procedure

(in de hoofdzaak) zo nodig alsnog een beslissing zal nemen.

3.4

[geïntimeerden] hebben tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve daartegen geen processuele bezwaren, zodat het hof zal beslissen op basis van die gewijzigde eis.

Geen verjaring van de vordering

3.5

Volgens de rechtbank is de vordering niet verjaard die [appellanten] tegen [geïntimeerde1] en Gooisch Invest hebben ingesteld uit hoofde van tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, als gevolg van verwatering van de aandelen die de stichting voor BFI in MID hield. Redengevend heeft zij daartoe onder meer geacht dat de statutenwijziging waarbij de nominale waarde van de aandelen in het kapitaal van MID is verminderd van € 1,- naar € 0,05 per aandeel (en waarbij het aandeel van BFI in MID, dat werd gehouden door de stichting, dus ook aanzienlijk verwaterde) dateert van 5 april 2016. Vanaf die datum waren nog geen vijf jaren verstreken op het moment dat [appellanten] [geïntimeerde1] en Gooisch Invest aansprakelijk stelden in de brief van 4 maart 2020 (zie 2.11).

3.6

Het hof volgt [geïntimeerden] niet in hun stelling dat deze vordering wel is verjaard, omdat de verplichting van de stichting om de koopsom van de aandelen te voldoen al dateert vanaf april 2014. BFI had immers tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan een pandrecht op de door de stichting voor haar gehouden aandelen in het kapitaal van MID. De stelling van [appellanten] is nu juist dat dit zekerheidsrecht inhoudsloos werd door de afwaardering van de aandelen. De aanvangsdatum voor de rechtsvordering tot vergoeding van schade van [appellanten] ligt dus niet vóór 5 april 2016.

Omvang van het hoger beroep3.7 [appellanten] komen met hun grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende hebben onderbouwd dat de verwatering van de aandelen in MID jegens BFI als tekortkoming of onrechtmatige daad heeft te gelden van [geïntimeerde1] en Gooisch Invest, en dat BFI als gevolg daarvan schade heeft geleden van € 187.500,-.

3.8

Zij stellen daartoe onder meer dat de herstructurering en daarmee de oprichting van de stichting plaatsvond ter bescherming van de belangen van [appellanten] Hieruit volgt dat [geïntimeerde1] als indirect bestuurder van de stichting in het belang van [appellanten] diende te handelen. Door verwatering van het aandelenbelang van BFI van 33,33% naar ongeveer 2,67% bij de statutenwijziging van 5 april 2016 en het vervolgens aanvragen van het eigen faillissement van de stichting op 4 februari 2020 hebben [geïntimeerde1] en Gooisch Invest de zekerheid van [appellanten] volledig uitgehold en zelfs illusoir gemaakt. Daarmee hebben zij onrechtmatig jegens [appellanten] gehandeld. [geïntimeerde1] en Gooisch Invest hadden [appellanten] de gelegenheid moeten bieden deel te nemen aan de herkapitalisatie. Bij de herkapitalisatie is overigens geen geld in de onderneming gevloeid, maar zijn bestaande leningen omgezet in aandelenkapitaal, terwijl hiervoor geen objectieve rechtvaardiging bestond.

Grondslag van de vordering en afwijzing hiervan ten aanzien van MID

3.9

Het hof stelt vast dat [appellanten] hun stelling dat sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde1] en Gooisch Invest niet nader hebben uitgewerkt. Zij stellen immers uitdrukkelijk dat zij het bedrag van € 187.500,- niet van [geïntimeerde1] en Gooisch Invest vorderen als koopsom die de stichting aan BFI verschuldigd is gebleven, maar als schadevergoeding vanwege de (opzettelijke) uitholling van de voor die vordering verstrekte zekerheid. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een contractuele grondslag voor deze vordering, zal het hof deze dan ook enkel beoordelen op de grondslag van de gestelde onrechtmatige daad. Daarmee behoeft het verweer van [geïntimeerden] geen nadere bespreking dat de verplichting om de vordering wegens de overdracht van de aandelen te voldoen op de stichting rustte, en niet op [geïntimeerde1] en Gooisch Invest. [geïntimeerden] hebben voorts onvoldoende onderbouwd dat en waarom [appellanten] ook Nijlandia Holding in de procedure hadden moeten betrekken, nu de vordering zich enkel richt tegen [geïntimeerde1] en Gooisch Invest als (middellijk) bestuurders van de stichting.

3.1

Omdat uit de stellingen van [appellanten] ten aanzien van de in hoger beroep nog resterende vordering niet valt af te leiden welk verwijt zij MID maken, zal deze vordering ten aanzien van MID worden afgewezen in het te wijzen eindarrest. Dit laat onverlet dat de vordering van [appellanten] op grond van artikel 843a Rv wel jegens MID kan worden toegewezen. Het hof zal dat hierna toelichten.

Criterium voor aansprakelijkheid

3.11

[geïntimeerden] hebben niet betwist dat de stichting heeft meegewerkt aan de omzetting van leningen van Gooisch Invest en Nijlandia Holding in aandelenkapitaal en aan de afwaardering van de aandelen van € 1,- naar € 0,05 per aandeel, als gevolg waarvan het aandelenbelang van de stichting (en dus van [appellant1] via BFI) in MID is verwaterd. Evenmin hebben zij voldoende gemotiveerd weersproken dat de zekerheid die bestond uit een pandrecht op de aandelen hierdoor is uitgehold en zelfs illusoir is geworden, en dat de stichting door het op eigen aangifte uitgesproken faillissement geen verhaal (meer) biedt. Het hof zal dit daarom tot uitgangspunt nemen.

3.12

In zo’n situatie van benadeling kunnen [geïntimeerde1] en Gooisch Invest als (middellijk) bestuurders van de stichting, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, naast de stichting aansprakelijk zijn (onder meer) indien zij als bestuurder hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat [geïntimeerde1] en Gooisch Invest als (middellijk) bestuurders jegens [appellanten] als schuldeisers van de stichting onrechtmatig hebben gehandeld als hen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op hun verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW.

3.13

In die gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van

(in dit geval) de stichting tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.^[1].
Het draait in deze gevallen om frustratie van betaling en verhaal. Het ligt daarbij bij op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

3.14

Daarbij geldt dat art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder (in dit geval is dat Gooisch Invest) aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is (dat is in dit geval [geïntimeerde1] ).

Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser ( [appellanten] ) stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[2]

3.15

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde1] geen hierop gericht verweer heeft gevoerd.

3.16

Het hof zal het aan [geïntimeerde1] en Gooisch Invest verweten handelen en nalaten dan ook toetsen aan het hiervoor genoemde criterium.

Verwatering van aandelen in MID levert een onrechtmatige daad op van Gooisch Invest en [geïntimeerde1] jegens BFI als pandhouder.3.17 Net als de rechtbank is ook het hof van oordeel dat het meewerken door de stichting aan de aandelenemissie en het afstempelen van aandelen als zodanig nog geen grond voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] en Gooisch Invest vestigt. Bijkomende omstandigheden kunnen echter meebrengen dat hiervan wel sprake is. [appellanten] hebben gesteld dat er geen enkele reden was voor de omzetting van geldleningen in aandelenkapitaal en evenmin voor de drastische vermindering van de nominale waarde van het aandelenkapitaal, anders dan uitholling van de positie van [appellanten] [geïntimeerden] hebben zich hiertegen verweerd met de stelling dat de ingreep noodzakelijk was om het faillissement van MID af te wenden. Maar uit de door [geïntimeerden] overgelegde jaarstukken van MID over de boekjaren 2013 tot en met 2016 en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat ten tijde van de aandelenemissie en de afstempeling van aandelen geen extra financiële middelen door de aandeelhouders Gooisch Invest en Nijlandia Holding aan MID zijn verstrekt. Immers, uit de balans per 31 december 2015 blijkt dat de aandeelhouders dan al een lening hebben verstrekt van € 800.000,-. Pas later, in 2016, is die (gedeeltelijk) omgezet in aandelenkapitaal. Dat daartoe op dat moment enige noodzaak bestond, is niet onderbouwd. Meer in het bijzonder is gesteld noch gebleken dat herkapitalisatie een voorwaarde was van de kredietinstelling van MID. Dat is ook niet aannemelijk. Het lopende krediet beliep namelijk slechts € 33.000,- per 31 december 2016, en tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat de kredietinstelling voor de langlopende schuld van € 528.000,- per 31 december 2016 hypothecaire zekerheid had gevestigd op de onroerende zaken van de vennootschap. Die waren per 31 december 2016 gewaardeerd op € 685.250,- (bedrijfsgebouwen) en op € 226.845,- (verbouwingen).

Nu er dus geen extra geld in de vennootschap is gevloeid waarover de vennootschap niet al de beschikking had en ook overigens niet is gebleken van een door derden geëiste herkapitalisatie of een andere reden die daartoe noopte, hebben [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat voor dat initiatief geen objectieve noodzaak bestond.

Het voorzienbare gevolg was echter wel verwatering van de door de stichting voor BFI gehouden aandelen in het kapitaal van MID, terwijl [geïntimeerden] zich goed bewust waren van de bedoelingen van de gekozen ‘schijnconstructie’ en het belang van [appellanten] daarbij. In die situatie is het maatschappelijk onbetamelijk hen over de herkapitalisatie niet te informeren. Daardoor hebben zij immers niet de gelegenheid gehad zich ertegen te verweren of er juist in te participeren. Niet onderbouwd is het argument dat

( [geïntimeerden] op dat moment bekend was dat) [appellanten] voor dat laatste geen financiële ruimte had. [geïntimeerde1] en (via hem) Gooisch Invest hebben ervoor gekozen die gelegenheid niet te bieden en hebben niets aangevoerd dat die keuze rechtvaardigt.

3.18

Dat [appellant1] in 2014 de handen van MID had afgetrokken en gedurende vijf jaar lang niets meer van zich heeft laten horen, is door [appellanten] gemotiveerd betwist. Zij hebben gesteld dat [appellant1] , nadat hij zijn tandartspraktijk in MID had ingebracht, in juli 2014 uit de onderneming is gezet. Hoewel hij zijn aandelenpakket in MID (dat door de stichting werd gehouden) op 14 augustus 2014 heeft aangeboden aan de mede-aandeelhouders Gooisch Invest en Nijlandia Holding, waren zij niet bereid deze over te nemen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde1] bevestigd dat deze bereidheid toen en ook later niet bestond.

3.19

De eigen aangifte van faillissement van de stichting is moeilijk los te zien van de belangen van [appellanten] en van de verwatering van de aandelen. Die aangifte bevestigt het beeld van een samenstel van voor [appellanten] nadelige handelingen waarvoor geen aanwijsbare noodzaak bestond. [geïntimeerden] hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd dat het faillissement van de stichting onafwendbaar was. Daarvoor is de enkele stelling onvoldoende dat de stichting geen inkomen genoot en op geen enkele wijze aan haar financiële verplichtingen kon blijven voldoen. Aan te nemen valt namelijk dat dit al het geval is geweest vanaf de oprichting van de stichting. Immers uit de balans van de stichting per 31 december 2019 volgt dat het enige actief bestond uit de voor BFI gehouden aandelen in het kapitaal van MID, terwijl uit de jaarstukken van MID over de jaren 2013-2020 blijkt dat de vennootschap al die jaren (zwaar) verliesgevend was. Daarom valt niet aan te nemen dat de stichting in de jaren voorafgaand aan de faillissementsaangifte wel inkomen genoot. [geïntimeerden] hebben daarmee geen verklaring gegeven voor hun stelling dat het faillissement van de stichting in 2020 ineens onvermijdelijk was.

3.2

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat [geïntimeerde1] en Gooisch Invest wisten, althans redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de stichting tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens [appellanten] niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Schade3.21 Daarmee is nog niet gezegd dat [geïntimeerde1] en Gooisch Invest ook schadeplichtig zijn jegens [appellanten] Daarvoor is immers ook vereist dat sprake is van schade die het gevolg is van het onrechtmatige handelen. De schade dient te worden bepaald door een vergelijking te maken van de huidige situatie met de fictieve situatie, waarin de aan [geïntimeerde1] en Gooisch Invest verweten gedragingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Dat BFI nog een schuld heeft aan Nijlandia, voor welke schuld Nijlandia weer een pandrecht heeft op de vordering die BFI op de stichting heeft, speelt naar het oordeel van het hof in deze vergelijking geen rol.

3.22

Het hof volgt [geïntimeerden] in hun stelling dat [appellanten] niet duidelijk hebben gemaakt waarom de schade als gevolg van de aan [geïntimeerde1] en Gooisch Invest verweten gedragingen gelijk zou zijn aan het bedrag waarvoor de stichting de aandelen van BFI heeft verworven. Dat gaat immers uit van de veronderstelling dat de aandelen ten tijde van de aandelenemissie en verwatering nog steeds een waarde van € 187.500,-- zouden hebben vertegenwoordigd. Dat is echter niet aannemelijk. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt namelijk dat MID in de jaren 2013 tot en met 2016 (en overigens ook nadien) forse verliezen leed, welke ten laste van de ‘overige reserves’ zijn geboekt en uiteindelijk hebben geleid tot een negatief eigen vermogen per 31 december 2015 (dus kort voor de aandelenemissie en verwatering) van -/- € 182.537,-. Onder die omstandigheden valt niet aan te nemen dat de waarde van het door de stichting voor BFI gehouden aandelenpakket ten tijde van de aandelenemissie en verwatering nog steeds € 187.500,- zou zijn geweest. Dit klemt temeer nu [appellant1] in zijn e-mail van 29 juli 2014 aan [geïntimeerde1] heeft geschreven dat MID op dat moment technisch failliet was. De jaarcijfers sindsdien tot het moment van de herkapitalisatie laten een steeds verslechterend beeld zien, wat onvermijdelijk zijn weerslag zal hebben gehad op de waardeontwikkeling van de aandelen.
Dat de onroerende zaken van MID volgens [appellanten] een waarde vertegenwoordigen van € 825.000,-, kan aan deze conclusie niet afdoen, omdat hiertegenover ook schulden staan, meer in het bijzonder de langlopende hypothecaire lening van de kredietinstelling van MID.

Hoe nu verder?

3.23

Omdat het hof tot het oordeel is gekomen dat [geïntimeerde1] en Gooisch Invest wel onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld, maar [appellanten] vooralsnog onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden (en zo ja: hoeveel), dienen [appellanten] gelegenheid te krijgen zich hierover nader bij akte uit te laten. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben zij gesteld geen enkel inzicht te hebben verkregen in de waarde(bepaling) van de onderneming ten tijde van de herkapitalisatie en hebben zij in dat kader hun belang bij toewijzing van de vordering ex artikel 843 a Rv benadrukt.

3.24

Een exhibitievordering ex art. 843a lid 1 Rv komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking, indien is voldaan aan de volgende, cumulatieve, voorwaarden: (1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van art. 843a lid 4 Rv desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van de bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

3.25

Uit wat hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van het hof dat [appellanten] een rechtmatig belang hebben bij afgifte van de door hen onder (xii) tot en met (xvi) genoemde bescheiden. Deze door [appellanten] gevraagde gegevens kunnen mogelijk bijdragen aan het bewijs of de onderbouwing van hun standpunt dat zij schade (en zo ja: hoeveel) hebben geleden. Deze bescheiden zijn ook voldoende bepaald, namelijk bedoeld om inzicht te krijgen in de waarde van de aandelen in het kapitaal van MID ten tijde van de herkapitalisatie en daarmee in de mogelijke schade van [appellanten] Daarmee kan in dit stadium van de procedure niet worden gesproken van een ‘fishing expedition’. Tevens is sprake van een rechtsbetrekking waarbij [appellanten] betrokken zijn, namelijk uit hoofde van onrechtmatige daad. Dat de vordering van [appellanten] niet is gericht tegen MID doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om ook van haar inzage te vorderen, omdat het nu juist gaat om de waardebepaling van aandelen in haar kapitaal. Een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld tegen wederpartijen bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking ( [geïntimeerde1] en Gooisch Invest) en tegen derden die bij die rechtsbetrekking geen partij zijn (MID).^[3]Nu gesteld, noch gebleken is dat er gewichtige redenen bestaan op grond waarvan geen gehoudenheid tot overlegging van de genoemde bescheiden bestaat en redelijkerwijs ook niet kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, is het hof van oordeel dat de vordering van [appellanten] ex art. 843a Rv gedeeltelijk dient te worden toegewezen. Het hof zal aan [geïntimeerden] bevelen aan [appellanten] op hun kosten afschriften te verstrekken van de volgende bescheiden:

i) alle inlichtingen en bescheiden betreffende de inkomens- en vermogenspositie van MID voorafgaand aan de geldleningen, omzetting, uitgifte en afwaardering;
ii) de balans van MID per datum voorafgaand aan de geldleningen, omzetting, uitgifte en/of afwaardering;
iii) de balans van MID per datum direct na de geldleningen, omzetting, uitgifte en/of afwaardering;
iv) de waarderingen van MID gemaakt ten behoeve van de geldleningen, omzetting, uitgifte en/of afwaardering;
v) de rapporten/adviezen van valuators met betrekking tot de totstandkoming van de omzetting, uitgifte en/of afwaardering.

3.26

[geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen de gevorderde dwangsom. Volgens hen is er geen noodzaak voor een dwangsom, omdat zij hun uiterste best zullen doen om de stukken te achterhalen en daarover verantwoording af te leggen, indien zij worden veroordeeld tot afgifte. Uit artikel 21 Rv volgt bovendien dat het hof uit het niet naleven van de verplichting tot afgifte de gevolgtrekking kan maken die het geraden acht. Het hof zal daarvan uitgaan en geen dwangsom opleggen. De termijn waarbinnen de afschriften moeten worden verstrekt, zal het hof bepalen op 14 dagen na betekening van dit arrest.
3.27 In afwachting daarvan en van de door [appellanten] te nemen akte als bedoeld in 3.23 zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De beslissing

Het hof,

veroordeelt [geïntimeerden] om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellanten] afschriften te verstrekken van de hiervoor in 3.25 genoemde bescheiden;
bepaalt dat [appellanten] op verzoek van [geïntimeerden] de kosten van het verstrekken van de afschriften aan [geïntimeerden] zal vergoeden;
verwijst de zaak naar de rol van 2 mei 2023 voor akte aan de zijde van [appellanten] , als bedoeld in 3.23;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, M.W. Zandbergen en M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

21 maart 2023.