ECLI:NL:GHARL:2023:173

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.303.995

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 8529157)

arrest van 10 januari 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Merlot Nederland B.V.,

gevestigd te Wijchen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster reconventie,

hierna: Merlot,

advocaat: mr. D. van Alst,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bopetco B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Cryo Gas Nederland B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

3.
[geïntimeerde3],

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

advocaat: mr. E.A. Holtland-van der Zwaag (voorheen mr. C.L.C. O’Connor).

Geïntimeerde sub 1 zal hierna Bopetco, geïntimeerde sub 2 Cryo Gas, geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 9 augustus 2022. Bij dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald.

1.2

Voorafgaande aan de mondelinge behandeling is door het hof een brief van 24 oktober 2022 ontvangen van mr. Van Alst met daarin de aanvullende productie 12.

1.3

Op 2 november 2022 heeft de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).

1.4

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1

De heer [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van Macon Nederland B.V. (hierna: Macon). Macon is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Merlot. Macon was daarnaast bestuurder en enig aandeelhouder van Cryo Gas en Lastraga Equipment B.V. (hierna: Lastraga). [geïntimeerde3] is bestuurder en enig aandeelhouder van Bopetco.

Macon (verkoopster) en [geïntimeerde3] (koper) hebben op 29 november 2005 een
“intentieverklaring inzake koop / verkoop aandelen Lastraga Equipment B.V. en Cryo-Gas Nederland”opgemaakt en ondertekend. In de intentieverklaring zijn afspraken gemaakt over de verkoop en koop van de aandelen in Lastraga en Cryo-Gas, maar ook over huur. In de bij de intentieverklaring behorende “
Memo overname 29-11-2005” is opgenomen dat koper het pand [adres1] te [plaats1] zal huren tegen een huurprijs van € 2.480,- per maand en de onder-etage van het pand [adres2] te [plaats2] tegen een huurprijs van € 3.850,- per maand en het buitenterrein tegen een huurprijs van € 1.100,- per maand.

Op 2 januari 2006 heeft de overdracht van de aandelen in Cryo-Gas en Lastraga aan Bopetco plaatsgevonden. De koop is (onder meer) gefinancierd door een door Macon aan Bopetco en [geïntimeerde3] verstrekte lening voor een totaalbedrag van € 1.336.964,00. Van dit totaalbedrag is € 898.860,25 besteed aan de verkrijging van de aandelen en de inventaris. Deze lening is door Bopetco en [geïntimeerde3] later volledig afgelost.

Op 2 januari 2006 zijn tevens huurovereenkomsten gesloten ten behoeve van Cryo-Gas (met betrekking tot het pand in [plaats1] ) en Lastraga (met betrekking tot het pand in [plaats2] ). De huurovereenkomsten zijn gesloten tussen Merlot als verhuurder en [geïntimeerde3] en Bopetco als huurders.

De huurovereenkomsten zijn door [geïntimeerden] opgezegd per 31 december 2015 en de panden zijn op 27 januari 2016 opgeleverd. Lastraga heeft op 19 oktober 2015 nog een bedrag van € 2.458,00 betaald aan Merlot met als omschrijving
“huur oktober 2015. Restant wordt verrekend met waarborgsom (…)”.Merlot heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] aan haar nog de achterstallige huurtermijnen over de maanden oktober tot en met december 2015 dient te betalen. Volgens [geïntimeerden] hebben zij terecht een beroep gedaan op verrekening met waarborgsommen.

2.2

Merlot heeft bij de kantonrechter gevorderd dat Bopetco en [geïntimeerde3] hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 13.917,39 met rente en Bopetco, [geïntimeerde3] en Cryo-Gas hoofdelijk te veroordelen om aan haar een bedrag van € 132.786,52 te betalen met rente.

2.3

[geïntimeerden] hebben ook een vordering ingesteld en vonden dat Merlot primair moest worden veroordeeld om aan hen een bedrag van € 93,09 met rente te betalen, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de huurprijs over de periode oktober 2015 tot en met december 2015 is verminderd met € 5.958,08 en dat Merlot dit bedrag met rente aan hen moet betalen. Subsidiair hebben zij gevorderd dat Merlot zal worden veroordeeld om aan hen een bedrag van € 19.800,00 met rente te betalen.

2.4

De kantonrechter heeft de vorderingen van Merlot afgewezen en de vordering van [geïntimeerden] toegewezen voor een bedrag van € 93,09 met rente toegewezen. De overige vorderingen van [geïntimeerden] heeft de kantonrechter afgewezen.

2.5

De bedoeling van het hoger beroep van zowel Merlot als [geïntimeerden] is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. [geïntimeerden] hebben daarnaast in hoger beroep gevorderd dat Merlot zal worden veroordeeld tot betaling van € 43.603,83 met rente ter vergoeding van advocaatkosten en kosten voor de deskundige Forensica.

3.Het oordeel van het hof

3.1

Het hof zal in het door Merlot ingestelde hoger beroep beslissen dat [geïntimeerden] de resterende huurtermijnen dienen te betalen en dat zij geen beroep kunnen doen op het door hen gevoerde verrekeningsverweer. In het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep zal het hof beslissen dat [geïntimeerden] geen recht hebben op huurprijsvermindering, maar wel op vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om vast te stellen dat het door Merlot in het geding gebrachte overzicht van de samenstelling van de lening voorzien was van vervalste handtekeningen. Het hof zal deze beslissing hierna nader toelichten.

de beslissing in het principaal hoger beroep

resterende huurtermijnen en verrekening met waarborgsommen

3.2

Partijen zijn het erover eens dat na betaling van een bedrag van € 2.458,77 door [geïntimeerden] op 19 oktober 2015, de resterende huur voor beide bedrijfspanden, berekend tot en met het einde van de huurovereenkomsten op 31 december 2015, € 19.706,91 bedroeg. Volgens [geïntimeerden] hebben zij dit bedrag voldaan door verrekening met waarborgsommen van in totaal € 19.800,00. Partijen zijn het er ook over eens dat [geïntimeerden] overeengekomen waarborgsommen niet bij het aangaan van de huurovereenkomsten op 2 januari 2006 aan Merlot hebben voldaan. Volgens [geïntimeerden] maakten de waarborgsommen deel uit van de koopsom voor de koop van Cryo Gas en Lastraga en hebben zij deze voldaan door betaling van de koopsom aan Macon.

3.3

De stelling dat de waarborgsommen zijn voldaan doordat zij deel uitmaakten van de koopsom voor de koop van Cryo Gas en Lastraga vormt een zogeheten “bevrijdend” of “zelfstandig” verweer, ten aanzien waarvan de stelplicht, en bij betwisting, de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij [geïntimeerden] rust.

3.4

[geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun standpunt, aangevoerd dat de onderhandelingen over enerzijds de overname en anderzijds de inhoud van de huurovereenkomsten op hetzelfde moment hebben plaatsgevonden. De inhoud van de huurovereenkomsten was volgens [geïntimeerden] verweven met de andere afspraken met betrekking tot de overname. Dit volgt volgens [geïntimeerden] ook uit de intentieovereenkomst en de “memo overname”. Omdat [geïntimeerde3] ten tijde van de overname géén of volstrekt onvoldoende financiële middelen had om de overname te bekostigen, is aan hem de lening verstrekt. Tegen deze achtergrond zou het onlogisch zijn geweest als hij wél de waarborgsommen (€ 19.800,-) uit eigen middelen zou hebben moeten betalen.
heeft ter zitting bij het hof verklaard dat tussen partijen expliciet is gesproken over het feit dat de lening tevens de waarborgsommen zou bevatten. Omdat partijen géén overzicht hebben gemaakt van de samenstelling van het geleende bedrag, zou de opbouw van de lening aan de hand van beschikbare gegevens dienen te worden gereconstrueerd. Het door Merlot vervalste bewijsstuk (productie 7 bij de akte overlegging producties van 20 mei 2021) kan daar in ieder geval niet voor worden gebruikt.

Ook uit het feit dat Merlot nooit aanspraak heeft gemaakt op betaling van de waarborgsommen, kan worden afgeleid dat deze reeds waren betaald door betaling van de koopsom (via de verstrekte lening) aan Macon, aldus [geïntimeerden]

3.5

Merlot heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij de onderhavige bedrijfsruimten pas op 11 november 2005 in eigendom heeft verkregen en dus geen partij was bij de onderhandelingen tussen Macon en [geïntimeerden] . Omdat de over te nemen vennootschap en onderneming gebruik maakten van de bedrijfsruimten, was het voor [geïntimeerden] van belang om zich na de overname verzekerd te zien van de mogelijkheid om deze bedrijfsruimten te huren. In de intentieovereenkomst is dan ook opgenomen dat later uitwerking op het onderdeel van de huur zou moeten plaatsvinden. Over de waarborgsommen is tijdens de onderhandelingen over de overname (tussen Macon en [geïntimeerden] ) en later bij het aangaan van de overeenkomsten (tussen Merlot en [geïntimeerden] ) niet gesproken. De verplichting een waarborgsom te betalen stond standaard in de door Merlot gehanteerde huurovereenkomsten. In januari 2006 lag het zwaartepunt op de notariële overdracht van de aandelen en de vestiging van de hypotheek (in verband met de lening) en is de standaard in de huurovereenkomsten opgenomen verplichting om waarborgsommen te voldoen naar de achtergrond verdwenen. Merlot heeft er later (bewust of onbewust) vanaf gezien om alsnog aanspraak te maken op de waarborgsommen. Het bij de onderhandelingen over de overname afgesproken leningbedrag ziet niet alleen op de overnamesom van de aandelen en de inventaris, maar ook op de herfinanciering van de saldi in de rekening-courant. Het bedrag van de waarborgsommen was daarin niet begrepen, aldus Merlot.

3.6

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] tegenover de gemotiveerde betwisting door Merlot hun standpunt dat de waarborgsommen deel uitmaakten van de koopsom voor de koop van de aandelen in Cryo Gas en Lastraga en dat zij de waarborgsommen hebben voldaan door betaling van de koopsom aan Macon onvoldoende onderbouwd. Het hof acht hierbij het volgende van belang.

3.7

Volgens [geïntimeerden] dienden zij op grond van de tekst van de huurovereenkomsten bij ondertekening van het contract de waarborgsommen te voldoen. Zij hebben op dezelfde dag als de dag waarop de overdracht plaatsvond, namelijk op 6 januari 2006, de huurovereenkomsten ondertekend. Op die dag is ook de koopsom met daarin de waarborgsom aan Macon betaald. Partijen hebben dit zo bedoeld en opgeschreven in de huurovereenkomsten. Het hof volgt dit standpunt niet. In beide huurovereenkomsten is in artikel 14 lid 1 het volgende opgenomen:
“(…) Artikel 14 – Waarborgsom en/of bankgarantie.

1. Huurder zal bij ondertekening van dit contract:

a. in handen van verhuurder storten een waarborgsom groot € 9.900,- (…)

over welke waarborgsom geen rente zal worden vergoed; (…..)”

In artikel 14 van de huurovereenkomsten is weliswaar opgenomen dat de waarborgsommen bij ondertekening van het contract zouden worden voldaan, maar dat partijen ook hebben bedoeld en opgeschreven dat de waarborgsommen zouden worden voldaan door middel van betaling aan Macon van de koopsom met daarin de waarborgsommen, kan niet uit de bewoording van de huurovereenkomst worden afgeleid. Een aanwijzing voor het standpunt dat het hier eerder gaat om een standaardbepaling – zoals door Merlot is aangevoerd – kan worden afgeleid uit het feit dat in artikel 14 nog altijd staat dat de waarborgsom in handen van de verhuurder dient te worden gestort. Dat de waarborgsommen niet in handen van Merlot zijn gestort bij de aanvang van de huurovereenkomst staat tussen partijen vast. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat partijen indien zij in de huurovereenkomst tot uitdrukking hadden willen brengen dat de waarborgsommen op dezelfde dag als de overname zouden worden voldaan door middel van betaling van de koopsom aan Macon met daarin de waarborgsommen, zij niet alleen hadden opgenomen dat de waarborgsommen bij ondertekening van het contract dienden te worden voldaan, maar tevens hadden opgenomen dat deze aan Macon zouden worden voldaan door middel van de betaling van de koopsom met daarin de waarborgsommen. [geïntimeerden] hebben onvoldoende onderbouwd dat zij de huurovereenkomsten in de door hen voorgestelde zin hebben mogen begrijpen.

3.8

Het hof volgt het beroep van [geïntimeerden] op de intentieverklaring en memo overname evenmin. In de intentieverklaring inzake koop / verkoop aandelen Lastraga Equipment BV en Cryo-Gas Nederland BV staat – voor zover hier relevant - vermeld:

“(….) Artikel 1 (…)

3. De koopsom van de aandelen Lastraga Equipment B.V. bedraagt de intrinsieke waarde. (….) De overname som is inclusief goodwill, verworven rechten, hinderwetvergunningen en overige vergunningen die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering.

4. De koopsom van de onderneming Cryogas Nederland B.V. zal worden bepaald aan de hand van de door verkoopster en koper nader overeen te komen activa en passiva behorend bij de uitoefening van de onderneming.

5. De rekening-courant schuldverhouding per leverdatum der aandelen tussen de groepsmaatschappijen van Macon Nederland BV en de vennootschappen blijkend uit de overdrachtbalans zal in 2006 voor herfinanciering bij een bank worden aangeboden, wanneer deze niet te herfinancieren is zal verkoopster tegen normale condities deze faciliteren zodat de bedrijfsvoering hierdoor niet in gevaar wordt gebracht. E.e.a. zal schriftelijk worden vastgelegd bij notaris Welling (….)

Artikel 6 (…)

Koper en verkoopster zijn tevens een aantal zaken met betrekking tot het onderstaande overeengekomen zoals in bijlage vastgelegd:

Huur (…)

In een later stadium zullen deze zaken nader worden uitgewerkt”

De memo overname 29-11-2005 vermeldt het volgende:

“(…) Het Pand [adres1] plus deel buitenterrein (rechterinrit, achterterrein voor gassenopslag) zoals bestaand zal tegen een bedrag van (' 2480 per maand door verkoper

worden verhuurd aan koper.

Koper neemt het huurcontract over voor een periode van minimaal 5 jaar Het onderhoud

binnen en buiten is voor rekening huurder.

Koper huurt eveneens van verkoper de onderetage van het pand [adres2] 6 (groot ca

11 00 m2 Huurprijs 3850,-- per maand en het buitenterrein zoals liggend tussen de panden

[adres2] 6e n 8., huurprijs € 1100.-- per maand. De doorgang, uitgang via diverse

deuren en bereikbaarheid voor de overige gebruikers zal worden gegarandeerd. De

parkeergelegenheden zullen in alle redelijkheid worden verdeeld. Het onderhoud binnen en

buiten is voor rekening huurder. Voor de gezamenlijke zaken zal in goed overleg onderhoud

worden opgezet. (…)”

Uit de intentieovereenkomst en het bijbehorende memo volgt weliswaar dat de huur van de panden te [plaats2] en [plaats1] onderdeel zouden uitmaken van de bedrijfsovername, maar in deze stukken zijn de waarborgsommen niet vermeld terwijl de huurprijzen wel expliciet zijn opgenomen. Uit deze stukken blijkt evenmin wat de samenstelling van de door [geïntimeerden] en Macon afgesproken lening zou zijn en dat de waarborgsommen daarin zijn opgenomen.

3.9

Naar het oordeel van het hof lag het – gelet op de gemotiveerde betwisting door Merlot – op de weg van [geïntimeerden] om nader te onderbouwen hoe de afgesproken lening tussen [geïntimeerden] en Macon was opgebouwd en waaruit zij hebben kunnen en mogen afleiden dat hierin ook een bedrag voor de waarborgsommen is opgenomen.

Merlot heeft in hoger beroep gemotiveerd (met verwijzing naar jaarstukken) aangevoerd dat het leningbedrag niet alleen ziet op de overnamesom van de aandelen en de inventaris, maar ook op de herfinanciering van de saldi in de rekening-courant. Dit lijkt ook te volgen uit artikel 5 van de intentieverklaring. [geïntimeerden] hebben slechts in algemene bewoordingen betwist dat de door Merlot voorgestelde samenstelling van de lening juist is, maar hebben zelf geen (met stukken onderbouwde) uitleg gegeven van de bedragen waaruit volgens haar de lening was opgebouwd. De aanname dat de waarborgsommen wel in de lening betrokken zouden moeten zijn, omdat Macon een lening heeft verstrekt ter hoogte van € 1.336.964,00 en dat voor de aandelen en inventaris een bedrag van € 898.860,25 is betaald, en dus in de lening beduidend meer betrokken is dan alleen aandelen en inventaris, acht het hof gelet op de gemotiveerde uitleg van Merlot onvoldoende. Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om nader (met stukken) te onderbouwen wat de samenstelling van de lening was en dat de waarborgsommen hierin waren meegenomen.

3.1

Ook het standpunt van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde3] als startend ondernemer aangewezen was op volledige financiering van alle kosten, is – zonder nadere toelichting – onvoldoende om aan te nemen dat de waarborgsommen in de lening waren opgenomen. Het feit dat [geïntimeerde3] aangewezen was op volledige financiering, sluit immers de lezing van de feiten door Merlot niet uit. [geïntimeerden] behoefden de waarborgsommen niet in de lening op te nemen in het geval dat Merlot – zoals zij hier heeft aangevoerd – nooit aanspraak zou maken op de waarborgsommen. De enige consequentie van het niet innen van de waarborgsommen is dat Merlot in dat geval geen zekerheid had voor het geval het gehuurde niet naar behoren zou worden opgeleverd. Deze keuze ligt bij Merlot en past bij ook bij haar verklaring dat in januari 2006 het zwaartepunt lag op de notariële overdracht van de aandelen en de vestiging van de hypotheek (in verband met de leningen), dat op dat moment de standaard in de huurovereenkomsten opgenomen verplichting om waarborgsommen te voldoen naar de achtergrond is verdwenen en dat zij er later gelet ook op de financiële situatie van [geïntimeerden] (bewust of onbewust) vanaf heeft gezien om alsnog aanspraak te maken op de waarborgsommen. Ook hier hadden [geïntimeerden] hun standpunt – gelet op de gemotiveerde betwisting door Merlot – nader moeten onderbouwen. Dit geldt eveneens voor het standpunt van [geïntimeerden] dat in het onderhandelingsproces over de overname en bij de afspraken over de lening de waarborgsommen expliciet zouden zijn besproken. Merlot heeft gemotiveerd betwist dat er over de waarborgsommen is gesproken en [geïntimeerden] hebben hun standpunt niet nader onderbouwd.

3.11

Het hof heeft tot slot meegewogen dat Merlot zich op de mondelinge behandeling in hoger beroep gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat als [geïntimeerden] van mening waren dat het betalen van de waarborgsommen door middel van betaling van de koopsom aan Merlot was afgesproken, dat dit dan niet alleen in de jaarstukken van Macon of Merlot, maar ook in de jaarstukken van [geïntimeerden] zelf zou moeten zijn verwerkt. Naar het oordeel van het hof kan het standpunt van [geïntimeerden] , dat de waarborgsommen indirect zijn betaald en dat gelet op de onduidelijke onderbouwing van de overnamesom het niet verwonderlijk is dat een accountant de waarborgsommen niet als separate post heeft overgenomen en dat uit het feit dat de waarborgsommen niet zijn opgenomen in de jaarrekening nog niet volgt dat ze niet zijn betaald, haar niet baten. De stelplicht ligt immers bij [geïntimeerden] en uit de jaarstukken van zowel Macon, Merlot als haarzelf kan niet worden afgeleid dat er waarborgsommen zijn betaald en/of dat hiervoor een voorziening is opgenomen.

3.12

Alle omstandigheden in onderlinge samenhang meewegend, komt het hof – anders dan de rechtbank – tot het oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende hebben onderbouwd dat de waarborgsommen onderdeel uitmaakten van de lening en dat met het betalen van de koopsom ook de waarborgsommen zijn voldaan. [geïntimeerden] hebben hun verrekenvordering onvoldoende onderbouwd. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering op dit punt.

3.13

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 8 en grief 10 slagen of geen nadere bespreking behoeven. De conventionele vordering van Merlot tot betaling van achterstallige huurpenningen over de periode oktober 2015 tot en met december 2015 is daarmee toewijsbaar tot de gevorderde bedragen van € 13.917,39 en € 13.786,52. De reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] tot betaling van € 93,09, dan wel € 19.800,- dienen (alsnog) te worden afgewezen.

de beslissing in het incidenteel hoger beroep:

huurprijsvermindering

3.14

De advocaat van [geïntimeerden] heeft ter zitting bij het hof aangevoerd dat de grieven A en B onder de voorwaarde zijn ingesteld dat het principaal hoger beroep leidt tot een andere uitkomst. Gelet op het voorgaande is aan deze voorwaarde voldaan, zodat de incidentele grieven A en B dienen te worden behandeld.

3.15

[geïntimeerden] handhaven met de grieven A en B hun standpunt dat de huurprijs met betrekking tot het gehuurde aan de [adres2] in [plaats2] over de periode van oktober tot en met december 2015 is verminderd met een bedrag van € 5.958,08. Volgens [geïntimeerden] verkeerde het gehuurde in [plaats2] in zeer slechte staat en was er sprake van diverse lekkage’s (foto’s productie 13 bij de conclusie van antwoord). [geïntimeerden] voeren verder aan dat zij hieromtrent meermaals contact hebben opgenomen met Merlot en verzocht om de lekkages te verhelpen. Vanwege deze lekkages was er sprake van verminderd huurgenot, aldus [geïntimeerden] . Daarnaast hebben [geïntimeerden] – naar hun zeggen – het gehuurde een groot gedeelte van december 2015 niet kunnen betreden omdat Merlot hen de toegang tot het bedrijfspand heeft ontzegd. Volgens [geïntimeerden] was er sprake van een substantiële vermindering van het huurgenot en is een huurvermindering van 50% redelijk.

3.16

Het hof stelt voorop dat een huurder op grond van artikel 7:207 lid 1 BW in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennisgegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen. Van een gebrek is sprake indien de verhuurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de desbetreffende soort en dit niet aan de huurder is toe te rekenen. Niet iedere vermindering van het huurgenot door een gebrek geeft recht op huurprijsvermindering. Voor een aanspraak op huurprijsvermindering moet sprake zijn van een gebrek en als gevolg daarvan een genotsvermindering van voldoende betekenis, opdat deze de gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst en haar gevolgen rechtvaardigt.

3.17

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] - gelet op de gemotiveerde betwisting door Merlot - ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat sprake was van gebreken die een vermindering van de huurprijs rechtvaardigen. Merlot heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat [geïntimeerden] niet hebben aangegeven wanneer de lekkages hebben plaatsgevonden, hoe vaak zij hebben plaatsgevonden en wanneer en hoe deze aan Merlot zijn gemeld. Volgens Merlot heeft zij als er sprake was van een incidentele lekkage altijd direct actie ondernomen en de oorzaak van de lekkage verholpen. Merlot heeft daarnaast gemotiveerd betwist dat [geïntimeerden] een groot deel van december 2015 geen toegang zou hebben gehad tot het gehuurde. In verband met een verschil van mening over de eigendom van betonnen wanden die [geïntimeerden] van het terrein wilden halen in verband met de verhuizing, heeft zij enkele dagen de poort van het bedrijventerrein gesloten. Dit heeft echter slechts 4 dagen geduurd. Reeds op 8 december 2015 is weer toegang tot het terrein verleend. Merlot heeft daarnaast gemotiveerd aangevoerd dat het gehuurde op dat moment al niet meer door [geïntimeerden] in gebruik was.

[geïntimeerden] konden tegenover deze gemotiveerde betwisting door Merlot niet volstaan met de algemene herhaling van haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat sprake was van een substantiële vermindering van het huurgenot. Het hof komt ook in hoger beroep tot een afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] tot huurprijsvermindering.

misbruik van procesrecht, onrechtmatig handelen

3.18

[geïntimeerden] handhaven met grief C hun standpunt dat Merlot artikel 21 Rv heeft geschonden, onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld dan wel misbruik heeft gemaakt van procesrecht doordat zij parafen/handtekeningen op het door haar in het geding gebrachte bewijsstuk (overzicht van de samenstelling van de lening, productie 7 bij de akte overlegging producties van 20 mei 2021) heeft vervalst. Uit een onderzoek van Forensia volgt dat de set handtekeningen op het overzicht van de samenstelling van de lening en de sets handtekeningen op pagina 10 van de huurovereenkomst “
hoewel van verschillende kwaliteit, exact op elkaar passen. (…) De stelling dat schriftsporen van authentiek geplaatste handtekeningen dusdanig congruent zouden verlopen als gevolg van toeval, wordt vanuit de vak praktijk, experimenteel onderzoek en theoretische modelvorming niet voor realistisch gehouden.” Volgens [geïntimeerden] heeft Merlot bewust en actief een vals bewijsstuk geconstrueerd door middel van knip- en plakwerk en heeft zij hierdoor schade geleden. [geïntimeerden] begroten hun schade op een bedrag van totaal € 43.603,83, bestaande uit:

- gemaakte advocaatkosten in eerste aanleg van € 24.582,73,

- gemaakte kosten voor het onderzoek door Forensica van € 605,00 en

- gemaakte advocaatkosten in hoger beroep van € 18.416,10.

3.19

Het hof stelt voorop dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid

ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege

had behoren te blijven (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden

waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan

hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR: BA3516). Dit is onrechtmatig. Indien tevens is voldaan aan de andere vereisten van art. 6:162 BW leidt dit tot de verplichting de schade te vergoeden. Hierbij past terughoudendheid gelet op (6 EVRM).

3.2

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende hebben onderbouwd dat Merlot door het overleggen van het overzicht van de samenstelling van de lening misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerden] de huurtermijnen over de maanden oktober (gedeeltelijk) tot en met december 2015 niet heeft voldaan. Dat Merlot een procedure is gestart om deze achterstallige huurtermijnen betaald te krijgen, levert op zichzelf geen misbruik van recht of onrechtmatig handelen op. Daarnaast geldt dat partijen juist van mening verschillen over het feit of deze huurtermijnen zijn voldaan door verrekening met waarborgsommen, waarbij partijen het niet eens zijn over de vraag of deze waarborgsommen zijn voldaan door betaling van de koopsom aan Macon in het kader van een bedrijfsovername. Naar het oordeel van het hof is hier geen sprake van een situatie waarin Merlot haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Geen van beide partijen heeft volledig en overtuigend kunnen verklaren waaruit het bedrag van de lening precies bestond. Dat partijen over het onderdeel uitmaken van de lening van de waarborgsommen allebei er een andere lezing op na houden, blijkt ook uit de tussen partijen in 2006 gevoerde correspondentie (brief van 8 april 2016 van de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden] aan de advocaat van Merlot, producties 5 bij de conclusie van antwoord in reconventie, en de brief van 25 april 2016 van de advocaat van Merlot aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden] , productie 8 bij de memorie van grieven). Tegen die achtergrond hebben [geïntimeerden] onvoldoende aangevoerd dat Merlot haar vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen. Dat Merlot een overzicht van de samenstelling van de lening waarop de handtekeningen met grote mate van waarschijnlijkheid zijn vervalst, maakt het voorgaande niet anders omdat hieruit niet volgt dat Merlot wist dat de waarborgsommen wél in de lening waren opgenomen en dat zij desondanks een vordering hebben ingesteld waarbij geen rekening was gehouden met waarborgsommen.

Het hof acht voorts van belang dat Merlot het overzicht van de samenstelling van de lening met daarop de vervalste handtekeningen heeft overgelegd in het kader van te leveren tegenbewijs tegen een bewijsvermoeden dat de waarborgsommen zouden zijn betaald door betaling van de koopsom aan Macon in het kader van een bedrijfsovername. Niet alleen heeft de rechtbank het stuk niet nader betrokken in zijn bewijsoordeel, maar het hof komt daarnaast tot een ander oordeel over de stelplicht- en bewijslast in deze zaak, zodat niet aan enige (tegen)bewijslevering wordt toegekomen en het (vervalste) stuk ook hier voor de beoordeling niet relevant is.

schending waarheidsplicht (artikel 21 Rv)

3.21

Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

3.22

Naar het oordeel van het hof heeft Merlot met het overleggen van het overzicht van de samenstelling van de lening wel de waarheidsplicht van artikel 21 Rv geschonden. [geïntimeerden] hebben door middel van het overleggen van het rapport van Forensica voldoende aangetoond dat de set handtekeningen op het overzicht van de samenstelling van de lening en de sets handtekeningen op pagina 10 van de huurovereenkomst exact op elkaar passen en dat deze met grote mate van waarschijnlijkheid zijn vervalst. Merlot heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ook niet betwist dat de mogelijkheid bestaat dat de handtekeningen op het overzicht zijn vervalst. Voor zover zij zich hier op het standpunt heeft gesteld dat zij het bewijsstuk niet zelf heeft “geconstrueerd”, maar slechts heeft overgenomen van [de bestuurder] die het op zijn beurt weer heeft aangetroffen in een woning van de familie [de bestuurder] in [plaats2] , neemt dit niet weg dat de verantwoordelijkheid op Merlot rust om geen stukken in het geding te brengen die vervalst zijn, dan wel niet de waarheid bevatten. Hoewel het door Merlot ingediende stuk, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, uiteindelijk niet van betekenis is voor het oordeel van het hof in deze zaak, hebben [geïntimeerden] desondanks kosten moeten maken om te kunnen aantonen dat het stuk van Merlot niet de waarheid bevat.

3.23

Het hof is van oordeel dat Merlot onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld door de waarheidsplicht van artikel 21 Rv te schenden. De daardoor veroorzaakte schade bestaande onder meer uit redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW dient Merlot te vergoeden. Het hof begroot de schade van [geïntimeerden] in ieder geval op de door hen gemaakte kosten voor het onderzoek door Forensica van € 605,00. Daarnaast acht het hof het redelijk dat de advocaat van [geïntimeerden] 16 uren heeft besteed aan het aanzoeken en instrueren van het onderzoeksbureau, alsmede aan het bestuderen en bespreken van het onderzoeksresultaat en de daarmee in en buiten rechte gepaard gaande tijd. Het hof gaat hierbij (aan de hand van de overgelegde facturen van Poelman van den Broek advocaten, productie 20 bij de akte overlegging nadere producties van 20 mei 2021) uit van 12 uur (mr. van der Zwaag) tegen een uurtarief van € 220,- en 4 uur (mr. O’connor) tegen een uurtarief van € 305,-, te vermeerderen met 21% BTW. Voorgaande komt neer op een bedrag van € 4.670,60.

beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep

proceskosten

3.24

Zowel Merlot als [geïntimeerden] hebben grieven gericht tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank (grief 9 en grief E). Op grond van het voorgaande wordt de conventionele vordering van Merlot alsnog toegewezen, zodat [geïntimeerden] de proceskosten in conventie in eerste aanleg dienen te betalen. In reconventie heeft de rechtbank (hoewel op andere gronden) terecht geoordeeld dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het oordeel van de rechtbank dat iedere partij de eigen kosten draagt kan in stand blijven.

bewijs

3.25

Aan de bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan omdat [geïntimeerden] niet hebben voldaan aan hun stelplicht en er ook geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien deze worden bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

4.De conclusie

4.1

Het principaal hoger beroep slaagt. Omdat [geïntimeerden] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof [geïntimeerden] tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als in conventie bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

4.2

Het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten), zowel in hoger beroep als in reconventie bij de kantonrechter, omdat partijen ieder deels gelijk/ongelijk hebben gekregen.

4.3

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 5 februari 2021 en 10 september 2021, zittingsplaats Nijmegen, voor zover het de beslissing in conventie betreft en beslist:

veroordeelt Bopetco en [geïntimeerde3] hoofdelijk om aan Merlot te betalen een bedrag van € 13.917,39, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Bopetco, [geïntimeerde3] en Cryo Gas hoofdelijk om aan Merlot te betalen een bedrag van € 13.786,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 april 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen van 5 februari 2021 en 10 september 2021, voor zover het de beslissing in reconventie betreft, en beslist:

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] tot betaling door Merlot van bedragen van primair € 93,09 en subsidiair € 19.800,- en een bedrag van € 5.958,08 (alsnog) af;

veroordeelt Merlot om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 4.670,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen van 10 september 2021, voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerden] in het principaal hoger beroep hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Merlot tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 1.996,- aan griffierecht (€ 996,-) en getuigentaxe (€ 1.000,-);

€ 119,98 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

aan [geïntimeerden] ;

€ 1.802,50 aan salaris van de advocaat van Merlot (2,5 procespunten x tarief III € 721).

en tot betaling van de volgende proceskosten van Merlot in hoger beroep:

€ 2.106,- aan griffierecht;

€ 110,04 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan

[geïntimeerden] ;

€ 2.884,- aan salaris van de advocaat van Merlot (2 procespunten x appeltarief III

€ 1.442,-).

bepaalt in het incidenteel hoger beroep dat iedere partij de eigen kosten draagt.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg en R.F. Groos, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023.