ECLI:NL:GHARL:2023:1676

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.317.067

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 9936066)

beschikking van 27 februari 2023

in de zaak van

[appellant] , h.o.d.n. [naam1],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de kantonrechter optrad als verweerder en ook als verzoeker in het tegenverzoek,

hierna: [naam1]

advocaat: mr. J. Zandberg

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [woonplaats1] ,

die ook zelf hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de kantonrechter optrad als verzoeker en ook als verweerder in het tegenverzoek,

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. R.K.A. Kop

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[naam1] en [geïntimeerde] hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, op 8 juli 2022 heeft gegeven. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift (met producties);

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift (met producties) en aanvullende producties;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep (met producties).

1.2.

Op 25 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Beide advocaten hebben daar een toelichting gegeven aan de hand van spreekaantekeningen. Die zijn samen met het verslag van de mondelinge behandeling (proces-verbaal) aan het dossier toegevoegd. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 13 maart 2023 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.De kern van de zaak

2.1.

[geïntimeerde] is op 1 juli 2021 in dienst getreden bij [naam1] , de onderneming van zijn broer [naam2] . [naam1] heeft [geïntimeerde] in april 2022 op staande voet ontslagen. [naam1] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zonder zijn toestemming kasgeld van [naam1] uit de koffer van [naam2] heeft meegenomen en dat [geïntimeerde] geweld tegen hem heeft uitgeoefend. Dit ontslag op staande voet is onderwerp van deze procedure.

2.2.

[geïntimeerde] is namelijk van mening dat het ontslag onterecht aan hem is gegeven. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat het ontslag rechtsgeldig is en om die reden heeft zij de vergoedingen die [geïntimeerde] heeft verzocht en het merendeel van zijn nevenvorderingen afgewezen. Wel heeft de kantonrechter [naam1] veroordeeld om aan [geïntimeerde] zijn loon (vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente) te betalen tot de datum van het ontslag op staande voet samen met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Daarvan mag [naam1] , zoals hij bij tegenverzoek aan de kantonrechter heeft gevraagd, aftrekken de vergoeding wegens onregelmatige opzegging die [geïntimeerde] aan hem moet betalen. Daarnaast mag [naam1] een bedrag in mindering brengen vanwege een zonder toestemming van [naam1] door [geïntimeerde] meegenomen geldbedrag. De kantonrechter heeft de hoogte van dat bedrag vastgesteld op € 2.550,-.

2.3.

[naam1] is het daar niet mee eens. Volgens hem heeft [geïntimeerde] een bedrag van
€ 9.775,- in plaats van € 2.550,- weggenomen. Daarnaast is hij het er niet mee eens dat hij buitengerechtelijke kosten en een wettelijke verhoging van 50% over het loon moet betalen. Met dit (principaal) hoger beroep wil [naam1] dan ook bereiken dat de beslissing van de kantonrechter op deze punten wordt vernietigd. Verder heeft hij in hoger beroep nog een nieuw verzoek gedaan, namelijk dat [geïntimeerde] de blijfbonus die hij in februari 2022 heeft ontvangen aan [naam1] terugbetaalt.

2.4.

Ook [geïntimeerde] is het niet eens met de beslissingen van de kantonrechter. De bedoeling van zijn hoger beroep is dat [naam1] alsnog wordt veroordeeld om aan hem te betalen
i) een transitievergoeding van € 3.788,62 bruto, ii) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.065,74 bruto, en iii) een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto. Ook zijn nevenverzoeken, die hij in hoger beroep heeft gewijzigd en/of vermeerderd, wil hij (alsnog) toegewezen zien.

3.Het oordeel van het hof

De beslissing in het kort

3.1.

Het hof beslist dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daarom vernietigt hij de bestreden beschikking op dat punt en kent hij aan [geïntimeerde] een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe. De billijke vergoeding stelt het hof, gelet op alle omstandigheden, op nihil. De overige verzoeken van [geïntimeerde] wijst het hof grotendeels af.

3.2.

Verder beslist het hof dat [naam1] slechts een bedrag van € 2.550,- mag verrekenen wegens het wegnemen daarvan door [geïntimeerde] . De overige bezwaren van [naam1] oordeelt het hof grotendeels terecht en ook op die punten vernietigt het hof de beschikking van de kantonrechter en doet hij opnieuw recht.

3.3.

Het hof zal deze beslissingen hierna toelichten.

Wat is er gebeurd?

3.4.

Het hof verwijst naar de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in r.o. 2.1 tot en met 2.14 van de bestreden beschikking, neemt die over en vult die aan. In het kort komt het erop neer dat het volgende is gebeurd.

3.5.

[geïntimeerde] en zijn partner [naam3] waren sinds 1 juli 2021 in dienst van [naam1] als algemeen medewerker. In januari 2022 hebben zij aan [naam1] aangegeven van plan te zijn hun arbeidsovereenkomsten met [naam1] , op termijn, op te zeggen. In een gesprek op 23 maart 2022 hebben zij bevestigd dat zij hun dienstverband definitief zouden opzeggen, maar een daadwerkelijke opzegging is toen niet aan [naam1] verstrekt. Op 25 maart 2022 heeft [naam1] hen gevraagd om de opzeggingsbrieven te mogen ontvangen, zodat hij wist waar hij aan toe was. Er is toen een discussie ontstaan tussen [geïntimeerde] en [naam1] waarna [geïntimeerde] naar huis is vertrokken. [naam1] heeft na het gesprek ontdekt dat er kasgeld miste. In een e-mail aan [geïntimeerde] en [naam3] heeft hij hen er toen op gewezen dat zij beiden niet op het werk zijn verschenen terwijl zij ingeroosterd stonden en dat hij dit aanmerkt als werkweigering. Ook heeft hij in die e-mail geschreven: “
Dan heeft [geïntimeerde] zonder toestemming geld meegenomen waar ik GEEN toestemming voor heb gegeven”. [geïntimeerde] en [naam3] hebben daarop gereageerd met “
Van geld weten wij niks (…)”. Daarnaast hebben zij zich middels diezelfde e-mail ziekgemeld.

3.6.

In de periode daarna heeft [naam1] een aantal pogingen gedaan om tot een gesprek over de afwikkeling van het dienstverband te komen, maar zonder succes. Inmiddels waren ook aan beide kanten advocaten betrokken en zijn de nodige e-mails uitgewisseld. Bij aangetekende brief en e-mail van 12 april 2022 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2022. [geïntimeerde] heeft diezelfde dag aan [naam1] ook een We Transfer-link gestuurd naar een door hem zelf bijgehouden logboek van wat er in zijn beleving tot dat moment tussen zijn broer en hem is voorgevallen. Aan het einde van dat document heeft [geïntimeerde] bevestigd dat hij zonder medeweten van zijn broer kasgeld heeft meegenomen.

3.7.

[naam2] is op zondag 17 april 2022 naar het huis van [geïntimeerde] en [naam3] gegaan om een persoonlijke map van hen, die hij nog in zijn bezit had, af te geven. Diezelfde dag heeft de advocaat van [geïntimeerde] en [naam3] een e-mail aan de advocaat van [naam1] gestuurd waarin hij bezwaar maakt tegen het ontslag op staande voet dat volgens [geïntimeerde] en [naam3] tijdens het huisbezoek door [naam1] aan hen is gegeven.

3.8.

Op 19 april 2022 heeft [naam1] [geïntimeerde] en [naam3] per e-mail op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt als volgt:

“
Onlangs is er geld gestolen uit mijn koffer. Het ging om een fors bedrag. Deze koffer stond op het werk. Bijna niemand wist dat ik het kasgeld geld in die actekoffer bewaar. Dat waren behalve ikzelf, jullie tweeën. ik verdacht aanvankelijk [geïntimeerde] èn [naam3] van de diefstal. Dat heb Ik ook geschreven per mail op 25 maart 2022, en per direct gevraagd om teruggave van dat geld, waarop [geïntimeerde] en [naam3] dezelfde dag schreven: "Van geld weten wij niks". Omdat ik geen bewijs van de diefstal had, kon ik daar geen consequenties aan verbinden.

[geïntimeerde] en [naam3] hebben op 12 april 2022 geschreven, via een te downloaden We Transfer link waaraan ze refereren in hun mail van dezelfde dag, dat [geïntimeerde] zich het geld uit mijn koffer, buiten mijn medeweten, heeft toegeëigend. lk moet er van uit gaan dat ook [naam3] daarvan in leder geval geweten heeft. ik ontsla jullie daarom op staande voet. 

Mocht dit ontslag op staande voet geen stand houden bij de rechter, dan ontsla ik jullie op staande voet wegens het tegen mij uitoefenen van geweld. Jullie hebben mij op 17 april 2022 meerdere malen mishandeld en bedreigd. Jullie hebben mij 25 maart 2022 schriftelijk gevraagd de map/ordner van jullie bedrijf en de sleutel van jullie huis terug te geven, zelfs letterlijk gevraagd deze af te geven/te ruilen: De sleutel van ons privé en de map Creation willen we graag zsm ruilen tegen jouw sleutels en druppel. Zodra de map van Creation en onze sleutel hier voor de deur zijn afgeleverd, zonder dat we elkaar zien, zal ik er zorg voor dragen dat jouw sleutels bij jou worden afgegeven.

Ik heb op 17 april 2022 aangebeld en voor de camera van de deurbel de ordner getoond. Daarna zette ik deze voor de deur en wilde ik weglopen, waarop [geïntimeerde] de deur geopend heeft. Ik overhandig alsnog de map persoonlijk, [geïntimeerde] zegt: "Dankje' en ik en zeg: "Afgegeven bij deze" en loop direct weg en zeg terwijl ik wegloop: "Succes maat" waarop [geïntimeerde] roept: "Ga je het normaal houden? waarop ik omdraai en reageer. [geïntimeerde] valt mij daarna vrijwel meteen aan. Ik probeer nog weg te komen waarbij hij mij van achteren voorover op de grond werkt, en ik al schreeuw: "Aahw, mijn nek... [naam3] heeft dat alles ook met haar telefoon opgenomen. Ik wist uiteindelijk in mijn auto te komen waarbij [geïntimeerde] de deur zo hard dichtgooit dat de spiegel ontzet is. [geïntimeerde] heeft toen weer geprobeerd om mij te slaan en te stompen. Hij zei dat ik uit de auto moest komen en dat we het op straat moesten uitvechten. Ik geef aan dat ik hartpatiënt ben en dat natuurlijk nooit ga winnen... [naam3] stond daarbij te lachen.”

3.9.

[geïntimeerde] en [naam3] hebben bij monde van hun advocaat bezwaar gemaakt tegen dit ontslag op staande voet.

Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig

3.10.

Op grond van artikel 7:677 Burgerlijk Wetboek (BW) is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer. De stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer – bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden én de onverwijldheid rust op de werkgever.

3.11.

Kern van de discussie tussen partijen in dit hoger beroep vormt de vraag of er sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet kan dragen en of het ontslag onverwijld is gegeven. [naam1] heeft twee op zichzelf staande redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd: i) het wegnemen van kasgeld door [geïntimeerde] , en ii) het geweld dat [geïntimeerde] op 17 april 2022 tegen [naam2] heeft uitgeoefend. Het hof zal hierna beide ontslaggronden toetsen aan de hiervoor genoemde vereisten, waarbij hij aanleiding ziet om te beginnen met het gestelde geweld op 17 april 2022 (ontslaggrond ii).

3.12.

Daarvoor geldt dat partijen een totaal verschillende weergave hebben gegeven van wat er op die bewuste dag is gebeurd. De weergave van [naam1] is te lezen in de derde alinea van de ontslagbrief (zie r.o. 3.8 hierboven). [geïntimeerde] brengt daar tegenin dat [naam2] toen de deur open ging zei “
jullie krijgen ontslag op staande voet” of iets in die trant. [geïntimeerde] heeft ter zitting verklaard dat hij [naam2] van het erf af heeft geduwd. Daarbij is [naam2] volgens hem niet gevallen en ook ontkent [geïntimeerde] met de autodeur te hebben geslagen. Bij deze stand van zaken had het op de weg van [naam1] gelegen om zijn stelling nader te onderbouwen. De bewijslast dat deze situatie, die volgens [naam1] een dringende reden voor ontslag oplevert, zich heeft voorgedaan rust namelijk op hem. Daartoe had hij bijvoorbeeld een verklaring van de huisarts omtrent het gestelde letsel, een factuur voor reparatie van de autospiegel en/of filmpje(s) die hij stelt zelf te hebben gemaakt kunnen overleggen. Door niets te overleggen ter nadere onderbouwing heeft [naam1] niet voldoende over het voetlicht weten te brengen dat [geïntimeerde] op 17 april 2022 geweld richting hem heeft uitgeoefend. [naam1] heeft daar in hoger beroep ook geen (voldoende specifiek) bewijsaanbod toe gedaan. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat er op dit punt sprake is van een dringende reden.

3.13.

Daarmee komt het hof toe aan ontslaggrond i), het weggenomen kasgeld. Vaststaat dat [geïntimeerde] op 25 maart 2022 zonder medeweten of goedkeuring van [naam1] kasgeld heeft meegenomen. Gelet op de erkenning van [geïntimeerde] heeft daarbij te gelden dat het in ieder geval om een bedrag van € 2.550,- gaat. Naar het oordeel van het hof levert dit handelen van [geïntimeerde] een dringende reden voor ontslag op. Ook als wordt aangenomen dat er vanuit de werkgever is gedreigd om geen loon uit te betalen, zoals [geïntimeerde] aanvoert, blijft staan dat het niet aan een werknemer is om zich in zo’n geval eigenhandig geld van de werkgever toe te eigenen. Indien daadwerkelijk het loon niet wordt betaald, dan dient een werknemer daarvoor immers de geëigende weg te volgen, namelijk het (uiteindelijk in rechte) aanspraak maken op loon. Het hof verwerpt daarbij het verweer van [geïntimeerde] dat het gebruikelijk was dat partijen in contanten met elkaar afrekenden en [geïntimeerde] daartoe regelmatig zelf kasgeld pakte en mocht pakken. Weliswaar is niet in geschil dat [naam1] over februari 2022 een bedrag van
€ 1.000,- netto in contanten aan [geïntimeerde] en [naam3] heeft betaald. Maar in deze procedure is niet duidelijk geworden wat daar de grondslag voor is geweest. In ieder geval volgt uit de door [geïntimeerde] zelf overgelegde bankafschriften dat [naam1] in de maanden voorafgaand aan dit voorval het salaris van [geïntimeerde] steeds volledig per bank heeft overgemaakt. Dat [geïntimeerde] vanuit [naam1] , afgezien van de hiervoor genoemde € 1.000,-, andere betalingen (bijvoorbeeld voor overuren) in contanten heeft ontvangen, laat staan zelf (uit de koffer van [naam2] ) mocht pakken, valt nergens uit op te maken.

3.14.

Vervolgens is de vraag of het ontslag op staande voet op deze grond onverwijld aan [geïntimeerde] is gegeven en medegedeeld. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. [geïntimeerde] heeft [naam1] op 12 april 2022 het document gestuurd waarin [geïntimeerde] erkent geld weggenomen te hebben. Dat betekent dat als uitgangspunt geldt dat van [naam1] verwacht mocht worden dat hij vanaf dat moment voortvarend handelde. [naam1] stelt in dat kader dat hij het document van [geïntimeerde] en dus de daarin opgenomen erkenning pas op 15 april 2022 heeft gelezen. Vervolgens heeft hij overlegd met zijn advocaat en is geprobeerd contact te leggen met de advocaat van [geïntimeerde] , zo betoogt [naam1] . De advocaat van [geïntimeerde] heeft op zaterdag 16 april 2022 bericht dat het niet meer gelukt was om contact op te nemen. Zodoende is [naam1] op de eerstvolgende werkdag na het paasweekend, dinsdag 19 april 2022, onverwijld overgegaan tot het verlenen van een ontslag op staande voet, aldus [naam1] . Maar volgens [geïntimeerde] is het ontslag al op 17 april 2022 verleend. Wat daar ook van zij, in beide gevallen is het ontslag niet onverwijld gegeven. Voor zover [geïntimeerde] erin wordt gevolgd dat het ontslag op 17 april 2022 is gegeven, heeft namelijk te gelden dat er geen onverwijlde mededeling van de ontslaggrond is gedaan. Gesteld noch gebleken is immers dat op 17 april 2022 is gesproken over de reden voor ontslag. Voor zover er met [naam1] moet worden aangenomen dat het ontslag op staande voet pas op 19 april 2022 is gegeven, geldt dat dit ten aanzien van ontslaggrond i) niet onverwijld is. Vaststaat namelijk dat [naam1] op 17 april 2022 in ieder geval een vooraankondiging van een ontslag op staande voet heeft menen te kunnen doen. Uit het filmpje dat [geïntimeerde] in deze procedure heeft overgelegd valt op te maken dat [naam2] “
jullie krijgen ontslag op staande voet” of woorden van gelijke strekking heeft uitgesproken terwijl [geïntimeerde] in de deuropening stond. Die woorden heeft hij dus uitgesproken voordat het gestelde geweld, voor zover daar sprake van is geweest, zich had voorgedaan. De enige potentiële dringende reden waar [naam1] toen wetenschap van had was het wegnemen van het geld. Die wetenschap achtte hij op dat moment kennelijk voldoende voor een ontslag op staande voet. Niet valt in te zien waarom dan nog tot 19 april 2022 gewacht moest worden met het daadwerkelijk geven van het ontslag op staande voet op die grond.

3.15.

Er is dus voor wat betreft ontslaggrond i) niet voldaan aan het vereiste van onverwijldheid en voor wat betreft ontslaggrond ii) geldt dat er geen sprake is van een dringende reden. Daarmee is het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Dat betekent het volgende voor de door [geïntimeerde] verzochte vergoedingen.

De vergoedingen

3.16.

Nu [geïntimeerde] in het ontslag op staande voet berust en de arbeidsovereenkomst daarmee geacht wordt door opzegging van de werkgever tot een einde te zijn gekomen, is de transitievergoeding toewijsbaar. Maar niet tot het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag. [geïntimeerde] is bij zijn berekening namelijk uitgegaan van een datum indiensttreding van 1 januari 2017 omdat hij toen als ZZP’er is begonnen voor [naam1] . Maar zoals [naam1] terecht opmerkt, maakt de periode dat hij als ZZP’er voor [naam1] heeft gewerkt geen deel uit van de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend. De transitievergoeding over de periode van 1 juli 2021 tot 1 juni 2022 (de einddatum waar [geïntimeerde] in zijn berekening vanuit is gegaan en die [naam1] niet heeft weersproken) bedraagt € 640,82 bruto, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. Het hof wijst de wettelijke rente over de transitievergoeding in lijn met artikel 7:686a BW toe vanaf 20 mei 2022. De wettelijke verhoging wijst het hof af, aangezien de transitievergoeding geen loon betreft.

3.17.

Ook de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.065,74 bruto die [geïntimeerde] heeft gevorderd, zal worden toegewezen. [naam1] heeft de hoogte daarvan niet betwist. Het hof zal de wettelijke rente over deze vergoeding in lijn met artikel 7:686a BW toewijzen vanaf 19 april 2022, en de wettelijke verhoging afwijzen omdat ook deze vergoeding geen loon betreft. Tegelijkertijd zal de vergoeding wegens onregelmatige opzegging die de kantonrechter aan [naam1] heeft toegekend, worden afgewezen. [naam1] kan daar immers geen aanspraak op maken nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.

3.18.

Ten aanzien van de billijke vergoeding van € 20.000,- bruto die [geïntimeerde] verzoekt, overweegt het hof als volgt. Bij de begroting van een eventueel toe te kennen billijke vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Naar het oordeel van het hof is er in de onderhavige situatie geen reden om een billijke vergoeding toe te kennen en hij acht daarvoor het volgende redengevend. Weliswaar kan [naam1] een ernstig verwijt worden gemaakt van de omstandigheid dat hij [geïntimeerde] onterecht op staande voet heeft ontslagen en ten onrechte een (beperkt) deel van zijn loon niet heeft uitbetaald. Maar voor de directe financiële consequenties die uit dat handelen voortvloeien wordt [geïntimeerde] gecompenseerd door de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de wettelijke verhoging van 50% over het restant aan loon waar hij nog recht op heeft (zie r.o. 3.22 hierna). Daarbij komt dat [geïntimeerde] ook een transitievergoeding krijgt, waarop hij bij een regulier einde per 1 juni 2022 geen aanspraak had kunnen maken. Het hof ziet geen aanleiding om daarboven een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] toe te kennen. De ongeldigheid van het ontslag op staande voet is uitsluitend het gevolg van het feit dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Er is wel sprake van een dringende reden, namelijk het zonder toestemming meenemen van geld. Daarvan valt [geïntimeerde] een verwijt te maken. Daarbij komt dat het dienstverband zonder het ontslag op staande voet ook nog maar kort geduurd zou hebben, omdat [geïntimeerde] zelf per 1 juni 2022 had opgezegd. Verder heeft [geïntimeerde] ter zitting verklaard dat hij inmiddels weer een andere baan heeft. Tenslotte ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat sprake is geweest van intimidatie en bedreigingen van de kant van [naam1] , dat [naam1] de situatie heeft laten escaleren en dat de arbeidsverhouding enkel door zijn toedoen verstoord is geraakt, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Dit alles overziend is het hof dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] met de hem toekomende vergoeding wegens onregelmatige opzegging, de wettelijke verhoging over het restant aan loon en de transitievergoeding geacht moet worden voldoende gecompenseerd te zijn voor het ernstig verwijtbaar handelen van [naam1] . Het hof stelt de billijke vergoeding dus op nihil.

De werkelijke proceskosten

3.19.

Met betrekking tot het verzoek van [geïntimeerde] om een (volledige) vergoeding van advocaatkosten toe te kennen, al dan niet als onderdeel van de billijke vergoeding, geldt het volgende. De verzochte advocaatkosten komen niet op grond van art. 7:611 BW voor volledige vergoeding in aanmerking. Deze kosten vallen namelijk onder de proceskosten van artikel 237 e.v. Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Artikel 241 Rv bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten open staat, maar dat een forfaitair liquidatietarief geldt. Alleen in bijzondere omstandigheden, in het geval van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure door een der partijen, is afwijking van deze regel mogelijk. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid. Het hof is van oordeel dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat [naam1] misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld. Het enkele gegeven dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [naam1] is daarvoor onvoldoende. [geïntimeerde] heeft in dit kader ook nog een beroep gedaan op de New Hairstyle-beschikking^[1], waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof het verzoek tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand niet op grond van artikel 237 Rv kon passeren. Maar dat kan hem niet baten. Daar ging het namelijk niet om kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in geding is, maar om voorafgaand aan dat geding gemaakte kosten. [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat de gestelde kosten andere kosten betreffen dan die zijn gemaakt met het oog op de kwesties die in onderhavige procedure aan de orde zijn. De slotsom is dat dit verzoek van [geïntimeerde] zal worden afgewezen.

Loon, verrekening en buitengerechtelijke kosten

3.20.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [naam1] aan [geïntimeerde] het loon en vakantiegeld (samen in totaal € 3.699,55 bruto) over de periode 1 maart 2022 tot 19 april 2022 moet betalen. In dat kader heeft [naam1] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof een beroep gedaan op artikel 7:628 BW (geen loon, geen werk). Dat beroep faalt. Los van de vraag of dit verweer in een zo laat stadium kan worden toegelaten, is het artikel waar [naam1] zich op beroept in de gegeven situatie niet van toepassing. Vaststaat namelijk dat [geïntimeerde] zich op 25 maart 2022 heeft ziekgemeld, zodat art. 7:629 BW (loondoorbetaling bij ziekte) geldt. Dat er geen oordeel van een bedrijfsarts ligt dat [geïntimeerde] daadwerkelijk arbeidsongeschikt was, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [naam1] komt. Deze veroordeling blijft dus in stand.

3.21.

De kantonrechter heeft ook geoordeeld dat [naam1] op dit door hem te betalen loon onder meer in mindering mag brengen het meegenomen bedrag van € 2.550,- netto. Volgens [naam1] heeft [geïntimeerde] echter een hoger bedrag, namelijk € 9.775,-, meegenomen en zou hij dit hogere bedrag moeten mogen verrekenen. Het hof volgt [naam1] daar niet in. De bewijslast dat [geïntimeerde] dit hogere bedrag heeft meegenomen rust op [naam1] , nu hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. [naam1] heeft ter onderbouwing een overzicht van het kasboek voor maart 2022 en correspondentie met zijn accountant van januari 2022 overgelegd. Dit is, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] op dit punt, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] een bedrag van € 9.775,- heeft meegenomen. [naam1] heeft in dit kader ook geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan, zodat het verzoek van [naam1] op dit punt zal worden afgewezen.

3.22.

Ten aanzien van de berekening van de wettelijke verhoging, is het hof met [naam1] van oordeel dat er aanleiding is daarbij rekening te houden met het bedrag van
€ 2.550,- netto dat [geïntimeerde] heeft meegenomen. Dat bedrag stond [geïntimeerde] immers vanaf 25 maart 2022 ter beschikking. Volgens [geïntimeerde] zelf als voorschot op zijn loon. [naam1] had dat bedrag bij einde dienstverband mogen verrekenen met het loon dat hij nog aan [geïntimeerde] moest betalen. In geval van verrekening had [geïntimeerde] dus slechts een vordering ter hoogte van het verschil tussen € 3.699,- bruto en € 2.550,- netto op [naam1] gehad. Om die reden zal het hof de wettelijke verhoging alleen toewijzen over het bedrag gelijk aan dit verschil. Daarbij houdt het hof wel vast aan het percentage van 50% aangezien voor het niet uitbetalen van het loon ter hoogte van dit verschil geen rechtsgrond bestond.

3.23.

De buitengerechtelijke kosten die de kantonrechter aan [geïntimeerde] heeft toegekend, gingen uit van een vordering van [geïntimeerde] op [naam1] van € 3.699,55 bruto. Gelet op wat het hof hiervoor in r.o. 3.22 heeft overwogen, kan die veroordeling ook niet in stand blijven. Het hof zal de buitengerechtelijke kosten daarom toewijzen tot het bedrag dat in lijn met de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is over het verschil tussen € 3.699,- bruto en € 2.550,- netto. De wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf de datum van het verzoekschrift, dus 7 juni 2022, en de wettelijke verhoging zal worden afgewezen omdat het hier niet om loon gaat.

3.24.

Tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van [geïntimeerde] tot uitbetaling van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen heeft [geïntimeerde] geen grief gericht. Om die reden ligt dit verzoek van [geïntimeerde] niet aan het hof ter beoordeling voor en zal dit worden afgewezen.

De € 1.000,- netto

3.25.

Blijft ten slotte nog over wat heeft te gelden ten aanzien van het bedrag van
€ 1.000,- netto dat [naam1] in februari 2022 aan [geïntimeerde] en [naam3] gezamenlijk in contanten heeft betaald. Volgens [naam1] ging het hier om een blijfbonus, en heeft hij recht op terugbetaling. Hij stelt dat [geïntimeerde] en [naam3] niet hebben voldaan aan de aan de bonus verbonden voorwaarde dat ze tot het einde van 2022 in dienst van [naam1] zouden blijven. [geïntimeerde] daarentegen betoogt dat het hier gaat om een regulier onderdeel van zijn salaris, en om die reden maakt hij aanspraak op (het pro rata deel van) een bedrag van
€ 1.000,- netto per maand tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

3.26.

Het hof overweegt dat nergens uit valt op te maken wat nu precies de grondslag is geweest van de betaling van dit bedrag in februari 2022. [naam1] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat het ging om een blijfbonus waaraan voorwaarden waren verbonden, net zomin als dat [geïntimeerde] heeft onderbouwd dat het ging om een vaste salariscomponent van € 1.000,- netto die (volledig) aan hem toekwam. Zowel het verzoek van [naam1] als het verzoek van [geïntimeerde] zal om die reden worden afgewezen.

3.27.

[naam1] heeft het hof ten slotte verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van dat wat [naam1] op grond van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Dit verzoek zal worden toegewezen nu het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw recht zal doen. De slotsom is dat [naam1] op grond van de beschikking van het hof gehouden is een hoger geldbedrag aan [geïntimeerde] te betalen dan hij op grond van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] moest betalen. Er is dan ook geen aanleiding om de door [naam1] verzochte wettelijke rente over het door [geïntimeerde] aan [naam1] terug te betalen bedrag toe te wijzen.

3.28.

Het hof hoeft de overige grieven van [geïntimeerde] (in het incidenteel hoger beroep) niet te behandelen omdat zij niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.

De conclusie

3.29.

Zowel het hoger beroep van [naam1] als dat van [geïntimeerde] slaagt deels.

3.30.

Het hof bepaalt dat elke partij vanwege de aard van de zaak (familieverhoudingen) zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten), zowel waar het betreft de procedure bij de kantonrechter als bij het hof.

3.31.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

4.1.

vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen) van 8 juli 2022 en doet opnieuw recht:

in het verzoek

4.2.

veroordeelt [naam1] om aan [geïntimeerde] te betalen het salaris en vakantiegeld vanaf 1 maart 2022 tot en met 19 april 2022 van in totaal € 3.699,55 bruto;

4.3.

bepaalt dat [naam1] het op grond van r.o. 4.2 verschuldigde bedrag mag verrekenen met een bedrag van € 2.550,- netto dat [geïntimeerde] aan hem verschuldigd is;

4.4.

veroordeelt [naam1] om over het verschil tussen het op grond van r.o. 4.2 door [naam1] verschuldigde bedrag van € 3.699,55 bruto en het op grond van r.o. 4.3 daarmee te verrekenen bedrag van € 2.550,- netto, de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW te betalen aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid van de onderliggende bedragen tot aan de dag van volledige betaling;

4.5.

veroordeelt [naam1] om aan [geïntimeerde] te betalen de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.065,74 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 april 2022 tot aan de dag van volledige betaling;

4.6.

veroordeelt [naam1] om aan [geïntimeerde] te betalen de transitievergoeding van
€ 640,82 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 20 mei 2022 tot aan de dag van volledige betaling;

4.7.

veroordeelt [naam1] om aan [geïntimeerde] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten gelijk aan het bedrag dat in lijn met de staffel in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is over het verschil tussen het op grond van r.o. 4.2 door [naam1] verschuldigde bedrag en het op grond van r.o. 4.3 door [naam1] daarmee te verrekenen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 juni 2022;

4.8.

veroordeelt [geïntimeerde] om terug te betalen al hetgeen [naam1] naar aanleiding van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] heeft voldaan;

4.9.

wijst af wat meer of anders is verzocht;

in het tegenverzoek:

4.10.

wijst de verzoeken af;

in het verzoek en het tegenverzoek:4.11. bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

4.12.

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde (proceskosten)veroordeling(en) betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D.W.J.M. Kemperink, M.P.C.J. van Bavel en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2023.