ECLI:NL:GHARL:2022:7713

• Datum uitspraak: 6 september 2022
• Publicatiedatum: 7 september 2022
• Zaaknummer: 200.290.903/01 en 200.288.943/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J. Smit; M. Aksu; A.J.O. van Wassenaer van Catwijck
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil tussen voormalige zakelijke partners over de vraag of een overeenkomst is gesloten over een investering of dat sprake is van afgebroken onderhandelingen, leidend tot schadevergoeding

In deze zaak gaat het om een geschil tussen voormalige zakelijke partners, Smarter Energy B.V. en Quantum Leap Ventures B.V. (QLV), over de vraag of er een overeenkomst is gesloten met betrekking tot een investering in de onderneming van Smarter Energy. Smarter Energy stelt dat er een overeenkomst is gesloten en dat QLV tekort is geschoten in de nakoming daarvan. Indien er geen overeenkomst tot stand is gekomen, stelt Smarter Energy dat QLV de onderhandelingen op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken, wat zou leiden tot aansprakelijkheid voor de schade die zij heeft geleden. Het hof heeft op 6 september 2022 geoordeeld dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat QLV niet onaanvaardbaar heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken. Het hof heeft de vorderingen van Smarter Energy afgewezen en geoordeeld dat QLV en de betrokken bestuurders niet aansprakelijk zijn voor de gestelde schade. De proceskosten zijn voor rekening van Smarter Energy. Dit arrest volgt op een eerdere uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, die op 6 januari 2021 een deel van de vorderingen van Smarter Energy had toegewezen, maar de vorderingen tegen de bestuurders had afgewezen. Het hof heeft de eerdere uitspraak vernietigd en de vorderingen van Smarter Energy alsnog afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.290.903/01 en 200.288.943/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 496529)

arrest van 6 september 2022

in de zaak met nummer 200.290.903/01 van

Smarter Energy B.V. ,

gevestigd te Opheusden,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en die bij de rechtbank optrad als eiseres,
hierna:
Smarter Energy ,

advocaat: mr. E. Sahin, die kantoor houdt te Eindhoven,

tegen

1. [geïntimeerde1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna:
[geïntimeerde1] ,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats2] ,

hierna:
[geïntimeerde2] ,

3. [geïntimeerde3] in haar hoedanigheid van erfgename van
[naam1] ,
hierna:
[naam1] ,

wonende te [woonplaats3] ,

geïntimeerden,

die bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam,

en in de zaak met nummer 200.288.943/01 van

Quantum Leap Ventures B.V.,

gevestigd te Blaricum,

die hoger beroep heeft ingesteld,
en die bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna:
QLV ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt te Amsterdam,

tegen

Smarter Energy B.V. ,

gevestigd te Opheusden,

geïntimeerde,

die bij de rechtbank optrad als eiseres,

advocaat: mr. E. Sahin, die kantoor houdt te Eindhoven.

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 5 oktober 2021 in beide zaken heeft op 17 mei 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft QLV de producties 20 tot en met 22 en Smarter Energy productie 39 in het geding gebracht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal (verslag) opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2. Waar gaat de zaak over?

2.1

Volgens Smarter Energy heeft zij met QLV een overeenkomst gesloten over een investering van QLV in de onderneming van Smarter Energy. Volgens Smarter Energy is QLV in de nakoming van die overeenkomst tekortgeschoten. Indien nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, heeft QLV de onderhandelingen daarover volgens Smarter Energy op onaanvaardbare/onrechtmatige wijze afgebroken. Smarter Energy is van mening dat QLV en [geïntimeerden] als bestuurders van QLV aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade van Smarter Energy. De feiten die daarover vaststaan zijn als volgt.

2.2

[naam2] en [naam3] zijn broers en beiden actief als

ondernemer in de bouw. [naam2] had een eigen elektrotechnisch installatiebureau,

de eenmanszaak [naam4] . Daarnaast waren [naam2] en [naam3]

(hierna verder te noemen: [namen 2 en 3] ) samen de vennoten van het bouwbedrijf [naam5] V.O.F.

2.3

[geïntimeerde1] , [naam1] (die in augustus 2020 is overleden) en [geïntimeerde2] (hierna: [geïntimeerden] ) waren (voormalig) zakenpartners en investeerders. [geïntimeerde1] kende [naam2] persoonlijk en zag potentie in de bouwondernemingen van [namen 2 en 3] [geïntimeerde1] heeft toen zijn zakenpartners wijlen [naam1] en [geïntimeerde2] geïnformeerd over een investeringskans. Het idee van [geïntimeerde1] en [naam2] was om kapitaal te investeren in de ondernemingen van [namen 2 en 3] en hen bij te staan met kennis over het structureren en uitbreiden van de ondernemingen. [naam1] en [geïntimeerde2] waren ook geïnteresseerd. Medio 2018 zijn [geïntimeerden] en [namen 2 en 3] in gesprek gegaan over een samenwerking en zijn de ondernemingen van [namen 2 en 3] gewaardeerd door een accountant. Partijen hebben geen schriftelijke intentieovereenkomst of een daarmee vergelijkbaar document opgesteld.

2.4

Partijen zijn in de tweede helft van 2018 van start gegaan met een verdere uitwerking van de samenwerking. Zo is door partijen een actieplan opgesteld. Wijlen [naam1] heeft daarover op 22 augustus 2018 het volgende gemaild:

"Team,

Het was leuk om bij elkaar te zijn en van gedachten te wisselen over de diverse

opportunities. Er zijn denk ik een aantal punten ter overweging voor met name [naam2] en [naam3] :

- Waardering obv 2017 gaan we uit van 225K, dit onder voorbehoud van de cijfers Q1 en

Q2 2018 en dat deze in lijn zijn met het geschetste beeld (eventuele schulden/leningen worden uiteraard in mindering gebracht);

- 25K Komt ten goede van [naam2] en [naam3] , verdeling onderling te bepalen;

- Hiermee komt 85,2K cash in de onderneming als we uitgaan van 42,6% belang door [geïntimeerde1] ,

[geïntimeerde2] en ondergetekende (geen 200K zoals eerder door mij benoemd);

- [geïntimeerde1] en ik zelf kunnen verdere cash in de onderneming inbrengen obv leningen maar de voorkeur

heeft het om vanuit de cashflow te groeien;

-Pand, dit is nu eigendom van [naam2] en [naam3] ? Rust daar naar een hypotheek op? Mogelijk

kunnen we het pand overnemen en toevoegen aan de nieuwe BV. Naast dat het goed is voor het

eigen vermogen zorgt het voor een waardeverhoging in een transactie maar dat is iets voor [naam6]

om ons in te adviseren;

- Standaard dividend afspraak obv 50/50 verdeling, mits de solvabiliteit dit toelaat;

- Per 1 januari wordt er managementfee in rekening gebracht obv een nader overeengekomen

inspanning en tarief. Let wel, voor [naam2] , [naam3] en [geïntimeerde1] (als dit zijn enige

opdracht/werkgever is) kan vergoeding alleen obv salaris (ivm afdracht sociale premies).

Laten we proberen deze maand op hoofdlijnen (met name op deze punten) tot

overeenstemming te komen, dan kunnen we het door mij voorgestelde schema hanteren en in september het e.e.a. proberen rond te breien.

Ik denk dat [naam2] nu eerst met [naam3] om de tafel moet, hierna is het goed om gezamenlijk met

[naam3] kennis te maken.”

(…)

2.5

Vervolgens hebben partijen in het laatste kwartaal van 2018 met oog op de

voorgenomen samenwerking verschillende stappen gezet. Er is meerdere keren vergaderd over het actieplan en [geïntimeerden] waren vanaf dat moment ook met regelmaat op het kantoor van de ondernemingen aanwezig. Vooruitlopend op de voorgenomen samenwerking hebben partijen de volgende voorbereidende handelingen verricht:

a. besluiten genomen over de aandeelhoudersverhoudingen en de waardering;

b. afspraken gemaakt over de strategie voor de ondernemingen, de toekomstverwachtingen, het personeelsbeleid en de taakverdeling;

c. personeelsleden uit het netwerk van [geïntimeerden] in dienst genomen bij de

ondernemingen van [namen 2 en 3] ;

d. een overeenkomst gesloten voor de huur van een nieuw bedrijfspand;

e. nieuwe hard- en software aangeschaft;

f. met een notaris gesproken over de nog op te stellen aandeelhouders- en

managementovereenkomsten;

g. een belastingadviseur ingeschakeld voor de inbreng van de ondernemingen van

Meijering in nieuw op te richten vennootschappen;

h. besloten dat de nieuwe groep de gemeenschappelijke naam "Smarter" zou krijgen;

i. een planning gemaakt voor toekomstige managementbesprekingen en borrels op

kantoor.

Verplichtingen jegens derden zijn aangegaan door de eenmanszaak van [naam2] en de vennootschap onder firma van [namen 2 en 3]

2.6

Op 19 september 2018 is QLV opgericht, met als bestuurders vennootschappen van [geïntimeerden] , zijnde O.W.R. Beheer B.V. (wijlen [naam1] ), STUPA Holding B.V. ( [geïntimeerde2] ) en [geïntimeerde1] Beheer B.V. ( [geïntimeerde1] ). [geïntimeerden] zijn op hun beurt bestuurder van hun holdingvennootschappen en dus indirect bestuurder van QLV.

2.7

Op 9 januari 2019 is op het kantoor van [namen 2 en 3] een ‘kick-off meeting’ geweest waarbij ook [geïntimeerden] aanwezig waren.

2.8

Op 11 januari 2019 stuurde [geïntimeerde1] aan [namen 2 en 3] het volgende Whatsapp-bericht:

"[ ... ]Bel me straks even als je tijd hebt. [naam1] en [geïntimeerde2] gesproken en zijn niet voornemens

meer te investeren. Zijn niet positief meer. [...]"

Na dit bericht hebben partijen op 17 januari 2019 en 23 januari 2019 een gesprek gehad. In dat gesprek gaven [geïntimeerden] aan dat zij niet tevreden waren over de commercie, het team en de kennis van [namen 2 en 3] op het gebied van duurzame oplossingen. [geïntimeerden] hebben hun bezwaren in een e-mailbericht van 25 januari 2019 herhaald en [namen 2 en 3] de kans geboden om hen te overtuigen alsnog te participeren.

2.9

[namen 2 en 3] hebben op 31 januari 2019 zonder betrokkenheid van [geïntimeerden] de

oprichting van Smarter Energy en de daaraan gelieerde vennootschappen Smarter Group Holding B.V. en Smarter Build B.V. doorgezet. Smarter Energy is een dochtervennootschap van Smarter Group Holding. De ondernemingen van [namen 2 en 3] zijn op 31 januari 2019 ingebracht in de groep van vennootschappen waar ook Smarter Energy deel van uit maakt.

[geïntimeerden] hebben niet geparticipeerd in de ondernemingen of de vennootschappen.

2.1

In een brief van 13 maart 2019 van [naam2] en van 18 april 2019 van hun toenmalig advocaat hebben [namen 2 en 3] jegens QLV aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

2.11

[namen 2 en 3] en Smarter Energy hebben vervolgens [geïntimeerden] en QLV gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd te verklaren voor recht dat primair [geïntimeerden] hoofdelijk en subsidiair QLV aansprakelijk zijn voor hun schade en de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure om de hoogte van de schade te bepalen, met veroordeling van [geïntimeerden] en QLV in de proces- en nakosten, met enkele bijkomende vorderingen.

2.12

De rechtbank heeft deze vorderingen jegens QLV grotendeels toegewezen en jegens [geïntimeerden] afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van Smarter Energy ( [namen 2 en 3] doen daarin niet mee) is dat haar jegens [geïntimeerden] ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen. QLV beoogt met haar hoger beroep dat de jegens haar toegewezen vorderingen van Smarter Energy alsnog worden afgewezen.

3. De wijze van behandeling van het hoger beroep

3.1

De rechtbank heeft in het vonnis van 6 januari 2021 beslist op de door Smarter Energy jegens QLV en [geïntimeerden] ingestelde vorderingen, waartegen door zowel Smarter Energy als QLV hoger beroep is ingesteld. Er is sprake van twee te onderscheiden hoger beroepsprocedures, die beide zijn gericht op vernietiging van het vonnis van 6 januari 2021 en het alsnog volledig toewijzen of afwijzen van de vorderingen van Smarter Energy.

3.2

Nu beide procedures betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex, de memories van antwoord in de ene zaak de memories van grieven in de andere zaak elkaar (ten dele) overlappen en de twee procedures op één zitting door het hof mondeling zijn behandeld, hebben de advocaten ter zitting op voorstel van het hof ingestemd met een behandeling, waarbij feiten en omstandigheden die in de ene procedure zijn gesteld worden geacht ook in de andere procedure naar voren te zijn gebracht, binnen de grenzen van de rechtsstrijd zoals die zijn getrokken door de grieven in beide zaken en rekening houdend met de devolutieve werking van het hoger beroep in beide zaken.

3.3

Het hof zal de bezwaren van partijen tegen het vonnis van de rechtbank en wat zij verder ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, voor zover relevant voor de beslissing, hierna thematisch en gezamenlijk beoordelen. De beslissing van het hof zal zijn dat de vorderingen van Smarter Energy jegens QLV in hoger beroep alsnog worden afgewezen en dat de vorderingen van Smarter Energy jegens [geïntimeerden] niet worden toegewezen. Smarter Energy zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep van QLV en van [geïntimeerden] en in de proceskosten van [geïntimeerden] en QLV in de procedure bij de rechtbank.

4. Eiswijziging

Smarter Energy heeft in haar memorie van grieven onder het kopje ‘Eiswijziging’ haar eis opnieuw geformuleerd. Na de uitleg van de advocaat van Smarter Energy ter zitting begrijpt het hof dat strikt genomen van een eiswijziging geen sprake is en dat de eis zo begrepen moet worden dat de toegewezen (subsidiaire) vordering op QLV niet is prijsgegeven en dat dit ook geldt in het hoger beroep van QLV. Smarter Energy wil feitelijk toegewezen krijgen wat zij in de procedure bij de rechtbank ook al vorderde en niet meer of anders. [geïntimeerden] zijn daarvan kennelijk ook uitgegaan.

5. De inhoudelijke beoordeling

5.1

Smarter Energy heeft de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] gebaseerd op de stelling dat zij met QLV een (romp)overeenkomst heeft gesloten en dat QLV in de nakoming van de daaruit voortvloeiende verbintenissen is tekortgeschoten. Indien nog geen overeenkomst is tot stand gekomen, dan waren de onderhandelingen daarover zover gevorderd dat het QLV niet meer vrij stond die onderhandelingen af te breken en omdat zij dat toch heeft gedaan heeft zij onaanvaardbaar en onrechtmatig gehandeld. Van het tekortschieten of onrechtmatig handelen van QLV kan [geïntimeerden] als haar bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Aldus Smarter Energy.

5.2

Het hof zal gelet op deze grondslag voor de vorderingen jegens [geïntimeerden] en vanwege het hoger beroep van QLV eerst beoordelen of QLV is tekortgeschoten in de nakoming van verbintenissen op grond van een overeenkomst met Smarter Energy of dat zij onaanvaardbaar en (daarmee) onrechtmatig heeft gehandeld in de door Smarter Energy gestelde zin. Indien daarvan geen sprake is, ontbreekt een essentieel element aan de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid en kan van aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op die grond geen sprake zijn. Het hof merkt daarbij op dat het de stellingen van Smarter Energy, gezien de inleiding op bladzijde 3 en 4 en gezien bladzijde 33 van haar memorie van grieven en bij het ontbreken van een kenbare grief tegen rechtsoverweging 3.21 van het eindvonnis van de rechtbank, zo heeft begrepen dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] enkel nog is gebaseerd op ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ en niet langer (ook) is gebaseerd op een contractuele grondslag – een overeenkomst met hen persoonlijk – en ook niet op een ‘gewone’ onrechtmatige daad, aldus dat zij aansprakelijk worden gehouden buiten hun hoedanigheid van (indirect) bestuurder van QLV. [geïntimeerden] hebben dergelijke grondslagen kennelijk ook niet in de stellingen van Smarter Energy gelezen, nu zij in hun processtukken in hoger beroep niet op dergelijke grondslagen zijn ingegaan.

5.3

Partijen zijn er in hun stellingen vanuit gegaan dat Smarter Energy eventuele vorderingsrechten van [namen 2 en 3] uitoefent omdat die zijn ingebracht in deze vennootschap. Het hof zal daarvan dan ook uit (moeten) gaan. Of aan het feit dat Smarter Energy pas eind januari 2019 is opgericht gevolgen moeten worden verbonden en zo ja welke, kan daarmee in het midden worden gelaten.

Er is geen rompovereenkomst of perfecte overeenkomst tot stand gekomen

5.4

Smarter Energy heeft zich in de eerste plaats beroepen op een overeenkomst met QLV, in de nakoming waarvan die zou zijn tekortschoten, met haar aansprakelijkheid voor schade tot gevolg. Het is aan Smarter Energy om voldoende onderbouwd te stellen en zonodig te bewijzen dat over essentiële onderdelen van een overeenkomst wilsovereenstemming is bereikt en dat daaruit voldoende bepaalbare verbintenissen zijn ontstaan. Smarter Energy zal daartoe ten minste moeten stellen en feitelijk moeten onderbouwen dat uit verklaringen en gedragingen namens QLV kan blijken dat zij een concreet aanbod aan [namen 2 en 3] heeft gedaan dat voor aanvaarding vatbaar was, dat dit als zodanig door [namen 2 en 3] (of QLV) c.s. is opgevat dan wel dat zij daarop gerechtvaardigd mochten vertrouwen en uit welke verklaringen en gedragingen volgt dat dit aanbod op enig moment is aanvaard. Naar het hof begrijpt heeft Smarter Energy zich er niet op beroepen dat zij aan [geïntimeerden] een aanbod heeft gedaan dat door hen is aanvaard. Het hof overweegt daarover het volgende.

5.5

Tussen partijen is niet in geschil dat [namen 2 en 3] en [geïntimeerden] hebben samengewerkt vanaf ongeveer augustus 2018 tot eind januari 2019, met het oog op de schaalvergroting van de ondernemingen van [namen 2 en 3] Die wilden zich in toenemende mate begeven op de markt voor producten voor duurzame energie, zoals zonnepanelen en warmtepompen. Dat [geïntimeerden] tot op enig moment de intentie hadden om financieel in de ondernemingen van [namen 2 en 3] te participeren staat evenmin ter discussie. Uit de stellingen van Smarter Energy volgt dat er volgens haar meer was dan enkel een intentie: er was wilsovereenstemming over de investering, die volgens haar al was bereikt voordat de samenwerking verder werd uitgevoerd. De wilsovereenstemming was, zo begrijpt het hof Smarter Energy, het startsignaal van de samenwerking.

5.6

Het hof volgt Smarter Energy niet in haar standpunt. De samenwerking heeft er in geresulteerd dat [geïntimeerden] aan [namen 2 en 3] adviezen hebben gegeven, tegen betaling van een managementvergoeding, over hun bedrijfsvoering. [namen 2 en 3] hebben die adviezen opgevolgd. Zij hebben een ander pand gehuurd en diverse andere investeringen gedaan in personeel, software en bedrijfsauto’s. Dat was op zich, althans deels, in lijn met de afspraken die volgens [namen 2 en 3] waren gemaakt. Anders dan Smarter Energy, ziet het hof dit niet als een uitvloeisel van al bereikte wilsovereenstemming over een investering, maar als een aanloop om tot een mogelijke investering te komen.

5.7

Het hof onderschrijft wat de rechtbank over het (nog niet) bestaan van een overeenkomst in 3.9- 3.11 van het bestreden vonnis heeft overwogen en voegt daaraan het volgende toe. Het gaat in deze om een ‘investering’ of ‘ participatie’, die vorm gegeven zou moeten worden door deelname in het aandelenkapitaal van nog op te richten vennootschappen (een ‘joint venture’). De aard van een dergelijke overeenkomst vergt in het algemeen overleg en onderhandeling over diverse aspecten en fiscaal en juridisch advies alvorens overeenstemming wordt bereikt en de overeenkomst wordt geacht te zijn gesloten. Dat brengt volgens het hof mee dat niet te snel een overeenkomst over een investering in deze vorm kan worden aangenomen. De stellingen van Smarter Energy dat medio 2018, kort na een eerste kennismaking, al wel een overeenkomst over de investering was gesloten die op 1 januari 2019 moest worden uitgevoerd is door Smarter Energy tegen die achtergrond niet toereikend onderbouwd. Daarvoor zijn te weinig aanknopingspunten te vinden in het dossier. Uit de door Smarter Energy als onderbouwing van haar standpunt genoemde PowerPointpresentatie van 1 augustus 2018 – met als veelzeggende titel ‘Visies en Uitgangspunten’ – van wijlen [naam1] blijkt volgens het hof geenszins dat partijen op dat moment al wilsovereenstemming hadden bereikt over de investering. Daarover was op dat moment en in dat stadium nog veel onduidelijk: het precieze bedrag dat zou worden geïnvesteerd, in aandelen of anderszins, wie die investering zou gaan doen, in welke onderlinge verhouding en de verdere bedingen en voorwaarden. In de presentatie werden niet meer dan uitgangpunten geformuleerd en in zoverre dekt de titel van de presentatie de lading. Ook uit de e-mail van 22 augustus 2018 van wijlen [naam1] volgt niet dat een overeenkomst over een investering – door middel van het verkrijgen van aandelen – was gesloten. Integendeel, uit die e-mail blijkt dat ook toen nog over diverse (kern)punten overlegd moest worden, waaronder over het te investeren bedrag:

Het was leuk om bij elkaar te zijn en van gedachten te wisselen over de diverse

opportunities. Er zijn denk ik een aantal punten ter overweging voor met name [naam2] en [naam3] :

- Waardering obv 2017 gaan we uit van 225K, dit onder voorbehoud van de cijfers Q1 en

Q2 2018 en dat deze in lijn zijn met het geschetste beeld (eventuele schulden/leningen worden uiteraard in mindering gebracht);

- 25K Komt ten goede van [naam2] en [naam3] , verdeling onderling te bepalen;

- Hiermee komt 85,2K cash in de onderneming als we uitgaan van 42,6% belang door [geïntimeerde1] ,

[geïntimeerde2] en ondergetekende (geen 200K zoals eerder door mij benoemd);

- [geïntimeerde1] en ik zelf kunnen verdere cash in de onderneming inbrengen obv leningen maar de voorkeur

heeft het om vanuit de cashflow te groeien;

-Pand, dit is nu eigendom van [naam2] en [naam3] ? Rust daar naar een hypotheek op? Mogelijk

kunnen we het pand overnemen en toevoegen aan de nieuwe BV. Naast dat het goed is voor het

eigen vermogen zorgt het voor een waardeverhoging in een transactie maar dat is iets voor [naam6]

om ons in te adviseren;

- Standaard dividend afspraak obv 50/50 verdeling, mits de solvabiliteit dit toelaat;

- Per 1 januari wordt er managementfee in rekening gebracht obv een nader overeengekomen

inspanning en tarief. Let wel, voor [naam2] , [naam3] en [geïntimeerde1] (als dit zijn enige

opdracht/werkgever is) kan vergoeding alleen obv salaris (ivm afdracht sociale premies).

Laten we proberen deze maand op hoofdlijnen (met name op deze punten) tot

overeenstemming te komen, dan kunnen we het door mij voorgestelde schema hanteren en in september het e.e.a. proberen rond te breien.

Ik denk dat [naam2] nu eerst met [naam3] om de tafel moet, hierna is het goed om gezamenlijk met

[naam3] kennis te maken.”

(…)

5.8

Ook uit de weergave van de gebeurtenissen na deze e-mail blijkt niet dat gaandeweg 2018 wel die overeenstemming is bereikt. Het aannemen van personeel, het huren van een ander pand en het aangaan van andere overeenkomsten was gebeurd na de adviezen van [geïntimeerden] met het oog op de schaalvergroting van de onderneming van [namen 2 en 3] , maar daaruit blijkt niet de totstandkoming van een overeenkomst tussen [namen 2 en 3] /Smarter Energy en QLV/ [geïntimeerden]

Volgens Smarter Energy is wilsovereenstemming wel bereikt, omdat op enig moment in november 2018 partijen het eens zijn geworden over een aandeelhoudersovereenkomst en een managementovereenkomst. Uit de e-mail van 27 november 2018 van wijlen [naam1] aan de notaris, accountant en [namen 2 en 3] blijkt dat sprake is van de oprichting van diverse besloten vennootschappen en dat over de belangrijkste punten van een aandeelhoudersovereenkomst is gesproken en dat in een managementovereenkomst een aantal aspecten moet worden opgenomen, maar ook dat een aantal zaken nog niet geregeld zijn:

“Beste [naam7] ,

Bedankt voor de tijd eerder vandaag om gezamenlijk van gedachten te kunnen wisselen over de

oprichting van de diverse BV's.

Op dit moment zijn er 2 werkmaatschappijen actief, Meijering Elektro (eenmanszaak Mannis) en

[naam5] (VOF [namen 2 en 3] ).

[naam6] heeft de fiscaliteiten inzake de inbrengen van deze entiteiten vandaag toegelicht en zal het

document zoals gestuurd naar de fiscus met je delen.

Nieuwe opzet:

SMARTER Group Holding BV ('tussenholding') bestaande uit:

> Holding " [naam2] BV" (naam nog onbekend) = 51,201%

> Quantum Leap Ventures BV, KVK 72616989 = 42,777%

> Holding " [naam3] BV" (naam nog onbekend) = 6,021%

Werkmaatschappij 1: SMARTER Build BV (100% SMARTER Group Holding BV)

Werkmaatschappij 2: SMARTER Comfort BV (100% SMARTER Group Holding BV)

Mbt de Aandeelhoudersovereenkomst bespraken wij de belangrijkste punten en op een aantal

hebben we nog wat advies/creativiteit nodig teneinde goed uit te komen met de percentages.

In de diverse management-overeenkomsten zien wij graag terug:

Management fees 2019

> Holding " [naam2] BV" (naam nog onbekend) = 10.000 Euro per maand / 120.000 Euro per jaar >

inspanning = fulltime

> Quantum Leap Ventures BV, KVK 72616989 =15.000 Euro per maand / 180.000 Euro per jaar >

inspanning = 8 'mandagen' per week/ 64 uur per week

> Holding " [naam3] BV" (naam nog onbekend) = 6.000 Euro per maand / 72.000 Euro per jaar

inspanning = fulltime

Overig

Doorbetaling bij ziekte

> Holding " [naam2] BV" (naam nog onbekend) = 6 maanden

> Quantum Leap Ventures BV, KVK 72616989 = niet

> Holding " [naam3] BV" (naam nog onbekend) = 6 maanden

Concurrentie / relatie beding / geheimhouding / uitsluiting betaalde nevenwerkzaamheden (voor

[namen 2 en 3] ) (…)

Ik ga er van uit dat er nog vragen zullen komen/ontstaan maar ik vermoed dat we hiermee een basis

kunnen gaan opzetten.

Bedankt voor de hulp.

Vriendelijke groet, [naam1] ”

5.9

Het enkele feit dat de notaris is benaderd – in de woorden van wijlen [naam1] : om ‘een basis [te] kunnen gaan opzetten’ – wijst als zodanig niet op overeenstemming. Dat valt in de brief ook verder niet te lezen. Smarter Energy heeft weliswaar gesteld dat over de aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomst volledige overeenstemming is bereikt, maar (ook) die stelling is gelet op de betwisting van QLV en [geïntimeerden] niet voldoende gemotiveerd. Het ontbreekt om te beginnen aan concepten van de aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomst of andere stukken daarover en een concept-akte van oprichting van de diverse besloten vennootschappen, die zicht zouden kunnen geven op de onderwerpen waarover wel en die waarover nog geen overeenstemming bestond. [namen 2 en 3] /Smarter Energy hebben gesteld dat die stukken bestaan, maar hebben die niet in het geding gebracht. Dat zij daarover niet zouden kunnen beschikken is niet aannemelijk gemaakt.

5.1

Smarter Energy heeft evenmin op andere wijze inzicht gegeven in de totstandkomingsgeschiedenis van deze gestelde overeenkomsten, zodat niet duidelijk is waarover partijen het eens waren, waarover nog moest worden onderhandeld en hoe die onderhandelingen over die punten zijn afgelopen. Daarmee kan haar stelling dat partijen het volledig eens zijn geworden – en daarmee ook over de investering – niet voor juist worden gehouden. Bij gebrek aan voldoende toelichting is er geen grond voor bewijslevering hierover.

5.11

De stellingen van Smarter Energy over de zogenaamde ‘VOS-brief’ werpen geen ander licht op de zaak in het voordeel van Smarter Energy. De brief van fiscalist Vos aan de belastingdienst van 7 november 2018 had kennelijk als doel om een fiscale verkenning te doen over de mogelijke fiscale gevolgen van inbreng van de eenmanszaak van [naam2] in een besloten vennootschap en om een oordeel te geven over de fiscale gevolgen van een beoogde samenwerking in de genoemde vennootschapsstructuur. Uit het feit dat een dergelijk verkennend verzoek is gedaan, waarvoor een fiscalist is ingeschakeld en in verband waarmee taxaties hebben plaatsgevonden, en dat de belastingdienst – naar stelling van Smarter Energy op 14 januari 2019 – heeft ingestemd, volgt niet dat partijen over de inhoud conform dat advies al (al dan niet (op onderdelen) voorwaardelijke) overeenstemming hadden bereikt. De stellingen van Smarter Energy impliceren dat die inhoud kennelijk niet meer afhankelijk was van de uitkomsten van het verzoek aan de belastingdienst, ook indien de voorgestelde structuur gelet op het antwoord van de belastingdienst voor [namen 2 en 3] op bezwaren zou stuiten. Dat is niet aannemelijk.

5.12

Al met al is het hof van oordeel dat Smarter Energy met haar feitelijke stellingen onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een rompovereenkomst ^[1] , of van een ‘volledige’ of ‘perfecte’ overeenkomst, tussen Smarter Energy/ [namen 2 en 3] en QLV, in de nakoming waarvan QLV zou zijn tekortgeschoten. Voor bewijslevering ziet het hof daarom geen grond. In zoverre falen de grieven van Smarter Energy. Van aansprakelijkheid van QLV wegens een toerekenbare tekortkoming is geen sprake.

QLV heeft de onderhandelingen niet afgebroken; niet onaanvaardbaar

5.13

QLV heeft haar hoger beroep gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij aansprakelijk is vanwege, kort gezegd, ‘onaanvaardbaar afgebroken onderhandelingen’. Smarter Energy verenigt zich met dat oordeel van de rechtbank en volgens haar brengt dat mee dat [geïntimeerden] als bestuurders van QLV eveneens aansprakelijk zijn voor de schade.

5.14

In de beoordeling van de aansprakelijkheid van QLV op deze grondslag stelt het hof net als de rechtbank voorop dat het ieder van de onderhandelende partijen vrij staat de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Dit betreft een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. ^[2]

5.15

Aan de vorderingen van Smarter Energy ligt feitelijk ten grondslag dat QLV de onderhandelingen heeft afgebroken. Zij baseert zich daarbij op de mededelingen die QLV heeft gedaan in een bespreking van 17 januari 2019 en van 23 januari 2019 en de daarop volgende e-mail van 25 januari 2019. Daarin heeft [geïntimeerde2] namens QLV het volgende aan [namen 2 en 3] bericht:

‘Hallo [naam2] , [naam3] ,

Op donderdag 17 januari hebben we bij elkaar gezeten en hebben we vanuit Quantum Leap

aangegeven dat we op drie punten niet tevreden waren over de stand van zaken bij

SMARTER/ [namen 2 en 3] , te weten,

• Commercie (funnel, acquisitie, ...)

• Team (grootte, ontwikkeling, groei van aantal monteurs, ...)

• Kennis/inhoud op het gebied van duurzame oplossingen/technologie, ...

Het doel van die sessie was om als een "wake-up call" te fungeren en onze frustratie te uiten over

het verschil tussen de voorgespiegelde stand van zaken medio augustus 2018 en heden op het

gebied van kennis en kunde over duurzame installatie techniek en oplossingen. In de week volgend

op deze sessie zijn jullie beide op vakantie gegaan, ondanks grote problemen met diverse projecten

zowel operationeel als commercieel. Er is er niets gebeurd om onze punten te adresseren en

zichtbaar te zijn binnen en buiten de organisatie.

Afgelopen woensdag hebben we wederom bij elkaar gezeten om te bespreken waar we staan met

elkaar. We hebben vanuit Quantum Leap hierbij nogmaals bovenstaande punten aangegeven en

daarnaast de houding en gedrag van het management van SMARTER/Meijering besproken. We zijn

bijzonder teleurgesteld in het gebrek aan pro-activiteit, verantwoordelijkheid en tonen van

leiderschap zowel intern als extern.

Bovenstaande heeft ons doen besluiten voorlopig geen formele betrokkenheid en deelname in SMARTER na te streven. Zoals aangegeven in onze meeting geven wij jullie de kans ons de komende periode te overtuigen dat een deelname in SMARTER alsnog opportuun is voor alle partijen. Afgesproken lopende werkzaamheden die door ons begeleid worden, zullen we voortzetten onder jullie verantwoordelijkheid, te weten:

• Huisstijl en lancering website (januari 2019);

• Begeleiden technische implementatie Syntess (1e kwartaal 2019);

• Begeleiden commercieel trajecten (AGRO De Arend, MOL Cargo);

Ondanks bovenstaande zullen wij 50% van de nog te factureren kosten voor de opzet en oprichting

van de nieuwe organisatie structuur (SMARTER en jullie holdings) gemaakt door de accountant en

fiscalist (Berculo) voor onze rekening nemen. Tevens brengen wij per 1 januari 2019 geen

management fee meer in rekening.

Veel succes gewenst de komende periode!

5.16

Er is door partijen niet gesteld dat de inhoud van deze e-mail afwijkt van wat op 17 en 23 januari 2019 tussen partijen is besproken, zodat het hof ervan uitgaat dat die e-mail ook de inhoud van die gesprekken weergeeft. Het hof is van oordeel dat [namen 2 en 3] deze brief redelijkerwijs niet hebben mogen opvatten als een definitieve en onvoorwaardelijke beëindiging van de gesprekken over een investering. QLV heeft weliswaar haar zorgen en ontevredenheid geuit over de ontwikkelingen, maar uit de e-mail blijkt dat zij de deur openhoudt voor een investering op termijn. Hooguit is sprake van een opschorting van de intentie om te investeren. Van het afbreken van onderhandelingen door QLV is dan ook geen sprake. Na de e-mail van 25 januari 2019 hebben [namen 2 en 3] kennelijk geen aanleiding gezien om met QLV in gesprek te gaan of in te gaan op het voorstel om een gedeelte van de kosten te dragen. Dat sluit aan bij wat [naam2] op de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft verklaard, namelijk dat hij de 'deur heeft dichtgegooid’ vanwege late en onredelijke eisen.

5.17

Echter, los bezien van deze initiële, mogelijk primaire reactie van [naam2] , overweegt het hof dat ook als de beslissing van QLV niet als een voorlopige opschorting zou moeten worden gekwalificeerd maar als een definitief afbreken van de onderhandelingen, van onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming daarvan geen sprake is geweest. Immers, de vrijheid van een partij om al dan niet een overeenkomst met een andere partij te sluiten, zoals hier over een investering in een joint venture, staat voorop en het is aan Smarter Energy om de feiten en omstandigheden te stellen (‘tenzij’) die meebrengen dat deze vrijheid is beperkt, omdat sprake is van onaanvaardbaar handelen. Daarbij ligt de lat hoog, omdat de norm streng is en dwingt tot een terughoudende toepassing. Smarter Energy heeft volgens het hof onvoldoende onderbouwd dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat uit de onderhandelingen een overeenkomst tot stand zou worden gebracht. De door haar in dat verband gestelde feiten en omstandigheden zijn door het hof hiervoor beoordeeld in het kader van de vraag of partijen het stadium van de overeenkomst hebben bereikt. Het hof heeft die vraag daar negatief beantwoord en gezien de redenen daarvoor – het gebrek aan onderbouwing ter zake van de punten waarover al dan niet reeds overeenstemming zou zijn bereikt, tegen de achtergrond bovendien dat de beoogde overeenkomst naar zijn aard relatief veel voorbereiding vergt alvorens zelfs maar in onderhandeling te treden – geldt datzelfde antwoord voor de vraag of die feiten en omstandigheden tot het vóór een overeenkomst liggende stadium van ‘gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen’ hebben geleid aan de zijde van [namen 2 en 3] Evenmin acht het hof de beslissing van QLV om (voorlopig) niet te willen investeren onaanvaardbaar op grond van andere omstandigheden van het geval, de voorbereidende handelingen, zoals opgesomd in randnummer 2.5 van dit arrest, ten spijt. Nog daargelaten het causaal verband tussen bijvoorbeeld de aanschaf van bedrijfsauto’s en de gezamenlijke intentie tot samenwerking, geldt dat het feit [namen 2 en 3] de adviezen van [geïntimeerden] over schaalvergroting ter harte hebben genomen, een ander huurpand hebben betrokken en investeringen hebben gedaan in personeel en dergelijke, op zich niet maakt, ook niet in samenhang met de andere omstandigheden, dat het niet investeren door QLV alsnog onaanvaardbaar wordt.

5.18

De bij QLV ontstane twijfel en zorg over de commerciële vaardigheden en mogelijkheden van [namen 2 en 3] en dat (mede daardoor) ten minste onzeker was of de door [namen 2 en 3] geprognotiseerde omzet over 2018 realistisch was en in de toekomst een hogere omzet haalbaar zou zijn, konden redelijkerwijs aanleiding zijn voor dat besluit. Uit de verklaring van [naam8] van 24 november 2021 die door QLV voor de zitting bij het hof is ingebracht, blijkt dat zij in november 2018 is aangesteld als financieel directeur bij [namen 2 en 3] , dat het enkele maanden duurde voordat de administratie op orde was en dat haar medio december duidelijk werd dat omzet vooruit werd geboekt en kosten achteraf werden genomen. Dat gaf, zo begrijpt het hof, een te rooskleurig beeld. Weliswaar is deze informatie volgens haar verklaring pas in februari 2019 en dus na de e-mail van 25 januari 2019 met [geïntimeerden] gedeeld, maar dat neemt niet weg dat daaruit blijkt dat de zorgen van [geïntimeerden] niet ongegrond waren.

5.19

Voorzover QLV haar zorgen en twijfels niet in een eerder stadium kenbaar heeft gemaakt of nadere voorwaarden heeft gesteld maakt dat niet dat het besluit om niet te investeren
onaanvaardbaar is, ook al zou het wellicht redelijk zijn geweest daarover eerder met [namen 2 en 3] het gesprek aan te gaan

5.2

Slotsom is dat de grieven van QLV doel treffen. Ook de subsidiaire grondslag kan de vorderingen van Smarter Energy niet dragen. De door Smarter Energy gestelde primaire grondslag – er is een overeenkomst tot stand gekomen – heeft het hof hiervoor, met name in 5.4-5.10, al verworpen.

[geïntimeerden] zijn niet als bestuurder van QLV aansprakelijk

5.21

Nu QLV niet jegens Smarter Energy aansprakelijk is, zijn [geïntimeerden] dat als haar (indirect) bestuurders ook niet.

5.22.

Ten overvloede overweegt het hof dat de vordering op basis van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] bovendien zou zijn gestrand op het feit dat Smarter Energy ook op dit punt niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Het enkele feit dat QLV onaanvaardbaar (of onrechtmatig) zou hebben gehandeld jegens Smarter Energy of anderszins een aansprakelijkheid vestigende norm jegens Smarter Energy heeft geschonden is daarvoor niet toereikend. Smarter Energy had ook feitelijk moeten onderbouwen dat op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de normschending, het handelen of nalaten van de beheersvennootschappen van [geïntimeerden] als bestuurders van QLV ten opzichte van [namen 2 en 3] / Smarter Energy in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat deze vennootschappen (en [geïntimeerden] ) daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt met hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerden] tot gevolg (op grond van artikel 6:2 BW/ 6:162 BW in verbinding met artikel 2:11 BW). Zij verwijst wat betreft de omstandigheden naar de betrokkenheid van [geïntimeerden] bij de samenwerking en op de investeringen die op hun advies zijn gedaan in personeel, een nieuw pand en dergelijke. Nog daargelaten dat niet met feiten en omstandigheden is aangetoond dat die investeringen (volledig) vergeefs zijn geweest of hun doel (volledig) hebben gemist - dat [namen 2 en 3] veel van die contracten hebben beëindigd is geen bewijs daarvoor -, levert de gestelde betrokkenheid als zodanig, zonder bijkomende feiten en omstandigheden geen persoonlijk ernstig verwijt van [geïntimeerden] op. Het hof betrekt bij dat oordeel dat Smarter Energy niet heeft gesteld dat voor [geïntimeerden] voorzienbaar was, dat wil zeggen er ernstig rekening mee moesten houden, dat [namen 2 en 3] schade zouden lijden als gevolg van het afbreken van die onderhandelingen en dat zij wisten of behoorden te weten dat QLV niet in staat was om die schade te vergoeden. Het hof acht het ontbreken van stellingen daarover relevant voor het (ontkennende) antwoord op de vraag of [geïntimeerden] persoonlijk die schade moeten dragen.

6. Conclusie

6.1

De grieven van Smarter Energy in haar hoger beroep slagen niet. Die van QLV in haar hoger beroep wel. Dat brengt mee dat het hof het bestreden vonnis van 6 januari 2021 zal vernietigen en de vorderingen van Smarter Energy jegens QLV alsnog zal afwijzen. De vorderingen jegens [geïntimeerden] blijven afgewezen. Het hof zal Smarter Energy veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerden] in de procedure bij de rechtbank. Die proceskosten stelt het hof vast op € 756,89 voor verschotten (griffierecht) en op € 1.629,- voor salaris advocaat. QLV heeft in haar tiende grief verzocht om de proceskosten die zij volgens de rechtbank moest betalen te matigen tot nihil dan wel te compenseren. Gelet op de toelichting op haar grief en nu niet is gebleken dat QLV meer proceskosten heeft gemaakt dan waarvoor [geïntimeerden] nu een vergoeding krijgen, zal het hof Smarter Energy in de proceskosten van QLV veroordelen maar die vaststellen op nihil.

Het hof zal Smarter Energy veroordelen in de proceskosten van QLV en [geïntimeerden] in beide hoger beroepen. In het hoger beroep van Smarter Energy (200.290.903/01) leidt dat tot een proceskostenveroordeling ten gunste van [geïntimeerden] van € 332,- voor griffierecht en van
€ 2.228,- voor salaris advocaat (2 punten, tarief II). In het hoger beroep van QLV (200.288.943/01) leidt dat tot een proceskostenveroordeling ten gunste van QLV van € 85,81 voor kosten dagvaarding in hoger beroep, € 772,- voor griffierecht en van € 1.114,- voor salaris advocaat (1 punt, tarief II). Het hof heeft in die zaak geen punt voor de mondelinge behandeling toegekend, dat is al gebeurd in de kostenveroordeling in de andere zaak. De niet bestreden nakosten worden eveneens toegewezen, evenals de vordering van QLV tot terugbetaling van wat zij op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan Smarter Energy heeft voldaan, vermeerderd met rente. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

7. De beslissing in beide zaken

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 6 januari 2021 en beslist dat de vorderingen van Smarter Energy alsnog worden afgewezen;

veroordeelt Smarter Energy tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 756,89 aan griffierecht;

€ 1.629,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] ;

veroordeelt Smarter Energy in de proceskosten van QLV in de procedure bij de rechtbank, vastgesteld op nihil;

veroordeelt Smarter Energy tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] en QLV in hoger beroep:

€ 338,- aan griffierecht voor [geïntimeerden] en € 772,- aan griffierecht voor QLV;

€ 85,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Smarter Energy door QLV;

€ 3.342,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] en QLV;

€ 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);

veroordeelt Smarter Energy tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet zijn betaald binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan Smarter Energy;

veroordeelt Smarter Energy tot terugbetaling aan QLV van alles wat QLV op grond van het vonnis van 6 januari 2021 aan Smarter Energy heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Smarter Energy tot aan de dag van terugbetaling;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M. Aksu en A.J.O. van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022

Voetnoten

1. Vgl. HR 26-09-2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF9414 (Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax)

2. Hoge Raad 12 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO).