ECLI:NL:GHARL:2022:7159

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.292.518

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8736478)

arrest van 16 augustus 2022

in de zaak van

[appellant]

die woont [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiser

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. M.F.M. Groot Kormelink

tegen:

TOG Nederland B.V.

die is gevestigd in Veenendaal,

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde

hierna: TOG,

advocaat: mr. R.G. Prakke.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het arrest van 19 april 2022 heeft op 19 juli 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (proces-verbaal). Voorafgaand aan de zitting heeft TOG een brief van 27 juni 2022 met een productie ingediend en heeft [appellant] een brief van 8 juli 2022 met een akte en aanvullende productie ingediend.

1.2

Na de mondelinge behandeling heeft nader overleg tussen (de advocaten van) partijen plaatsgevonden. Partijen hebben laten weten dat zij niet tot een oplossing zijn gekomen en hebben het hof gevraagd om arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

[appellant] is vanaf 15 oktober 1998 in dienst bij TOG of aan TOG verbonden vennootschappen. Zijn laatste functie was [functie] . [appellant] is op 10 februari 2020 ziek geworden en heeft (na mislukte re-integratiepogingen) zelf de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2020. Vanaf mei 2018 tot april 2020 is aan [appellant] een toeslag van € 1.500,- bruto uitbetaald en enkele bedragen als bonus. [appellant] vindt dat TOG die toeslag ten onrechte heeft stopgezet en dat zij hem te weinig bonus heeft betaald.

2.2

[appellant] heeft bij de kantonrechter gevorderd dat TOG hem de toeslag tot het einde van zijn dienstverband zal betalen en daarnaast een achterstallig bedrag aan bonus. De kantonrechter heeft zijn vorderingen afgewezen. [appellant] is het daarmee niet eens.

3.Het oordeel van het hof

beslissingen over de procedure

3.1

TOG heeft enkele bezwaren aangevoerd die gaan over de procedure. Allereerst vindt TOG dat het hof een deel van de onder 1.1 genoemde akte van de zijde van [appellant] niet moet accepteren. In die akte is onder nummers 1 tot en met 19 een “
aanvullende verduidelijking gegeven”. Het hof beslist dat dat deel van de akte buiten beschouwing wordt gelaten, omdat [appellant] bij tussenarrest niet is toegelaten om voorafgaand aan de mondelinge behandeling schriftelijk te reageren.

3.2

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis vermeerderd met het vakantiegeld over de uitbetaalde en nog uit te betalen toeslag. TOG heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Dat bezwaar wordt verworpen. Het is [appellant] op grond van de wet toegestaan zijn eis in hoger beroep te veranderen of vermeerderen.

de omvang van het geschil in hoger beroep

3.3

De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de bezwaren (grieven) die tegen het bestreden vonnis worden aangevoerd in de memorie van grieven. [appellant] heeft daarin negen grieven verwoord tegen het vonnis van de kantonrechter. Die grieven zien allemaal op de beoordeling en afwijzing van de vordering tot betaling van de toeslag. Er zijn geen grieven aangevoerd tegen de beoordeling en afwijzing van de vordering tot betaling van de bonus.

3.4

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof dit aan de advocaat van [appellant] voorgehouden. Deze heeft gezegd dat het wel de bedoeling was om ook de bonusvordering in hoger beroep te laten beoordelen. Naar aanleiding van de vraag van het hof hierover heeft de advocaat echter geen passages uit de memorie van grieven kunnen aanwijzen waarin bezwaren staan tegen de afwijzing van de bonus. Dat had wel gemoeten, omdat het wettelijk systeem meebrengt dat de rechter in hoger beroep is gebonden aan de eindbeslissingen van de kantonrechter, behalve als daartegen met een voldoende duidelijke grief wordt opgekomen. De passage onder 3.2 van de memorie van grieven, waarin staat dat het hoger beroep ziet op alle onderdelen van het bestreden vonnis, voldoet niet aan die eis. Zeker niet, omdat in de daarop volgende passage onder het kopje “
Standpunt geïntimeerde” alleen de toeslag wordt genoemd en in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grievende bonus ook niet wordt genoemd.

3.5

Het hof is dus gebonden aan de afwijzende beslissing van de kantonrechter over de bonus en zal in hoger beroep nog alleen oordelen over de toeslag.

de beslissing over de toeslagvordering

3.6

Het hof zal de vordering tot betaling van de toeslag gedeeltelijk toewijzen. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

de grondslag van de vordering

3.7

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] toegelicht dat hij primair nakoming vraagt. Zijn verzoek om vervangende schadevergoeding moet worden gezien als een subsidiaire vordering. Daarnaast vindt hij dat TOG niet als goed werkgever heeft gehandeld (artikel 7:611 BW).

de standpunten van partijen

3.8

Tussen partijen staat vast dat [appellant] , evenals de ander leden van het MT, vanaf mei 2018 een toeslag van € 1.500,- bovenop zijn gewone salaris heeft ontvangen. Ook zijn partijen het erover eens dat de aanleiding voor die uitbetaling was dat de algemeen directeur, de heer [naam1] , de onderneming verliet en dat hij niet werd vervangen. Dat leidde tot extra taken voor de MT-leden. Over de toeslag is niks vastgelegd op papier.

3.9

Waar partijen het niet over eens zijn is of deze toeslag een permanent of tijdelijk karakter had. [appellant] vindt het eerste: aan hem is nooit gezegd dat het om een tijdelijke toeslag zou gaan en hij ging er dus vanuit dat er geen einddatum aan zat. Dat blijkt volgens hem ook uit het feit dat de toeslag in 2020 nog is doorbetaald. De MT-leden [naam2] en [naam3] ontvingen de toeslag tot het einde van hun dienstverband in de zomer 2020. Alleen bij [appellant] is de toeslag na zijn ziekte ten onrechte stopgezet. Volgens TOG gaat het om een tijdelijke toeslag: de MT-leden moesten vanwege het vertrek van algemeen directeur [naam1] gedurende enige tijd extra werkzaamheden verrichten. In de optiek van de toenmalig (enig) aandeelhouder van TOG, de heer [naam4] , gaf dat aanleiding tot een tijdelijke compensatie van de MT-leden. Dit berustte op een discretionaire bevoegdheid van de werkgever. Eind 2019 was de aanleiding om de toeslag te betalen vervallen, omdat de regio Midden-West waarvan [naam1] ook directeur was, was geïntegreerd. Dat de toeslag in 2020 nog ten onrechte is doorbetaald aan de MT-leden komt door het plotselinge overlijden van [naam4] eind 2019.

de toeslag heeft een tijdelijk karakter

3.1

Het hof beslist dat de toeslag een tijdelijke was. Uit de betaling van de toeslag vanaf mei 2018 aan [appellant] volgt nog niet dat dat een tussen hem en TOG geldende arbeidsvoorwaarde is geworden, zoals hij stelt. Uit het arrest van de Hoge Raad FNV/Pontmeijer^[1]volgt dat het antwoord op de vraag of een bepaalde gedragslijn van de werkgever een geldende arbeidsvoorwaarde is geworden afhangt van wat partijen aan elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als: (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer ten opzichte van elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

3.11

Duidelijk is dat het vertrek van de algemeen directeur [naam1] en het besluit om hem niet te vervangen de aanleiding vormden voor het toekennen van de toeslag aan de MT-leden. Zij zouden daardoor extra taken krijgen die de toeslag rechtvaardigde. Hieruit volgt al dat als die extra taken er niet meer zouden zijn, ook de aanleiding voor de uitbetaling van de toeslag zou komen te vervallen. [appellant] heeft, ook daarnaar gevraagd op de mondelinge behandeling, geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waarom hij desondanks aanspraak op de toeslag zou behouden als die extra taken er niet meer zouden zijn, of dat hij daarvan redelijkerwijs mocht uitgaan. De enkele omstandigheid dat aan twee andere MT-leden de toeslag is uitbetaald tot het einde van hun dienstverband is daarvoor onvoldoende. De toeslag werd aan een beperkte groep werknemers (het MT) voor een specifiek doel (extra taken) uitgekeerd. De duur daarvan (bijna twee jaar op een dienstverband van 22 jaar) rechtvaardigt ook niet de conclusie dat de toeslag een permanent karakter heeft gekregen.

3.12

[appellant] voert nog aan dat TOG heeft gehandeld in strijd met artikel 7:655 lid 1 onder h BW door niet vast te leggen dat de toeslag een tijdelijk karakter had. Het hof volgt hem niet. In dat artikelonderdeel staat dat de werkgever verplicht is de werknemer schriftelijk opgave te verstrekken van het loon. Daaruit volgt niet dat ook een tijdelijke toeslag schriftelijk moet worden vastgelegd.

3.13

Dit alles brengt mee dat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op de toeslag tot het moment waarop de extra taken die hij moest uitoefenen door het vertrek van algemeen directeur [naam1] zijn komen te vervallen.

eindmoment van de verschuldigdheid van de toeslag is niet vast te stellen

3.14

[appellant] is op 10 februari 2020 uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Hij stelt dat er op dat moment geen wijziging in zijn takenpakket was ten opzichte van de situatie in 2018 en 2019. Het ligt op de weg van TOG om duidelijk te stellen en onderbouwen dat en wanneer de extra taken voor [appellant] , en daarmee de aanleiding voor uitbetaling van de toeslag, zijn komen te vervallen. TOG heeft dat niet voldoende gedaan. Zij stelt in de processtukken dat eind 2019 de re-integratie van de regio Midden-West was voltooid. [appellant] stelt daar tegenover dat daarmee de extra taken voor hem nog niet waren geëindigd, omdat de werkzaamheden ten behoeve van de regio nog steeds bestonden. Dat heeft TOG niet weersproken. Daarnaar gevraagd op de mondelinge behandeling heeft TOG verklaard dat er eind 2019 tijdelijk een nieuwe algemeen directeur is aangesteld in de persoon van de heer [naam5] . Die werkte echter maar drie dagen in de week, moest nog worden ingewerkt en is na korte tijd weer vertrokken, zo bleek op de mondelinge behandeling. Het is daarom niet duidelijk geworden dat deze directeur taken van [appellant] heeft overgenomen. TOG heeft ook nog gezegd dat daarna de heer [naam6] als interim-directeur is aangesteld, maar de datum van indiensttreding kon zij niet geven (die lijkt na de ziekmelding van [appellant] te liggen) en ook hier geldt dat niet is onderbouwd dat door de komst van [naam6] de extra taken bij [appellant] zijn weggenomen.

3.15

Het hof gaat er dus vanuit dat [appellant] op het moment dat hij uitviel wegens ziekte nog aanspraak had op de toeslag.

doorbetaling van de toeslag gedurende drie maanden na de arbeidsongeschiktheid

3.16

TOG stelt subsidiair dat de aanspraak op de toeslag in elk geval komt te vervallen na drie maanden arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Zij beroept zich op artikel 9.1 van het Personeelsreglement. Daarin staat dat vaste emolumenten en vergoedingen bij ziekte worden doorbetaald voor een periode van maximaal drie maanden en dat de uitkeringen na drie maanden worden stopgezet. [appellant] betwist niet dat de toeslag een vergoeding in de zin van dit artikel is, maar vindt dat het Personeelsreglement op hem niet van toepassing is, omdat hij daar nooit voor heeft getekend.

3.17

Het hof oordeelt dat [appellant] wel gebonden is aan het Personeelsreglement. Daarin staat dat het geldt voor alle werknemers die in dienst zijn van TOG en dat het reglement een geheel vormt met de individuele arbeidsovereenkomst en daarmee onlosmakelijk verbonden is. TOG voert aan dat het personeelsdossier van [appellant] is verdwenen, evenals die van twee andere MT-leden die een concurrerende onderneming zijn gestart. Daardoor kan TOG niet aantonen dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van [appellant] het Personeelsreglement is geïncorporeerd. TOG heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat zij alle arbeidsovereenkomsten van haar werknemers schriftelijk aangaat, dat de arbeidsovereenkomsten ook regelmatig worden geactualiseerd en dat daarbij (elektronisch) een exemplaar van het Personeelsreglement wordt gevoegd. Dat geldt volgens TOG ook voor [appellant] .

3.18

[appellant] heeft de door TOG geschetste algemene gang van zaken niet betwist en heeft bevestigd dat hij als MT-lid op de hoogte was van de inhoud en gelding van het Personeelsreglement binnen de onderneming. [appellant] stelt verder dat hij wel over stukken uit zijn personeelsdossier beschikt, maar dat daar alleen een oude arbeidsovereenkomst in zit waarin die verwijzing niet staat. [appellant] heeft deze stelling niet onderbouwd door die arbeidsovereenkomst in het geding te brengen. Weliswaar rust de bewijslast van de toepasselijkheid van het Personeelsreglement op TOG, maar dat neemt niet weg dat [appellant] op grond van artikel 21 Rv verplicht is om alle feiten naar waarheid aan te voeren. Waar TOG in bewijsnood verkeert omdat zij niet meer over het personeelsdossier beschikt, had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij zijn stelling dat, in tegenstelling tot wat gebruikelijk is binnen TOG, zijn arbeidsovereenkomst geen verwijzing naar het Personeelsreglement bevat, zou onderbouwen door die arbeidsovereenkomst in het geding te brengen. Waarom het Personeelsreglement, ondanks de hiervoor geschetste gang van zaken en wetenschap van [appellant] , alleen op hem niet van toepassing zou zijn heeft hij in deze omstandigheden niet voldoende onderbouwd.

3.19

Nu [appellant] niet heeft betwist dat de toeslag een vergoeding is in de zin van artikel 9.1 van het Personeelsreglement, mocht deze na drie maanden na het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid worden stopgezet. [appellant] heeft dus aanspraak op de toeslag tot 10 mei 2020.

geen ongelijke behandeling/strijd met artikel 7:611 BW

3.2

[appellant] beroept zich er nog op dat hij ongelijk is behandeld. Hij voert in dat verband aan dat twee andere MT-leden de toeslag tot het einde van hun dienstverband hebben ontvangen. Stopzetting van zijn toeslag is willekeur en in strijd met het goed werkgeverschap. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de toeslag gold voor de extra taken die [appellant] en de andere MT-leden kregen door het vertrek van de algemeen directeur. Dit betekent dat voor de aanspraak van [appellant] slechts
zijnextra taken bepalend zijn en hij aan uitbetaling van de toeslag aan andere MT-leden geen rechten kan ontlenen.

3.21

Ook het beroep op artikel 4 Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte slaagt niet. [appellant] onderbouwt niet dat er bij hem sprake is van een chronische ziekte als bedoeld in die wet. Het feit dat hij gedurende een periode arbeidsongeschikt is geweest is daarvoor onvoldoende.

vakantiegeld over de toeslag verschuldigd en wettelijke verhoging

3.22

[appellant] maakt in hoger beroep aanspraak op uitbetaling van vakantiegeld over de door hem ontvangen en te ontvangen toeslag. TOG voert daartegen geen inhoudelijk verweer en betwist niet dat de toeslag onder het loonbegrip van de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag valt. Dat betekent dat de vordering tot uitbetaling van vakantiegeld wordt toegewezen.

3.23

Het hof ziet aanleiding de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging te matigen tot 20%.

conclusie

3.22

Het hof zal het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen en wijst de vordering van [appellant] als volgt toe:

(i) vakantietoeslag over toeslag 1 mei 2018 – 1 april 2020:

-23 x € 1.500 x 8% € 2.760,-

(ii) toeslag 1 april 2020 – 10 mei 2020

-toeslag 1 april 2020 € 1.500,-

-toeslag 1-10 mei 2020
€ 483,87

€ 1.983,87

(iii) vakantietoeslag toeslag 1 april 2020 – 10 mei 2020

-8% over € 1.983,87 € 158,71

(iv) wettelijke verhoging over (i) tot en met (iii)

-20% x € 4.902,58 € 980,52.

3.23

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van partijen, omdat de stellingen die zij aanbieden te bewijzen het hof niet tot een ander oordeel brengen.

3.24

Omdat TOG overwegend in het ongelijk is gesteld zal het hof TOG veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof, recht doende:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie| Utrecht, van 24 maart 2021, behalve de afwijzende beslissing over de bonus die hierbij wordt bekrachtigd;

veroordeelt TOG om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 4.902,58 bruto aan achterstallige toeslag en vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2020, en een bedrag van € 980,25 bruto aan wettelijke verhoging;

veroordeelt TOG tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

- € 106,47 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan TOG

- € 499,- aan griffierecht

- € 996,- aan salaris voor de advocaat

en tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep:

- € 109,59 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan TOG

- € 338,- aan griffierecht

- € 1.574,- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief I)

-€ 163,- aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak);

al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

veroordeelt TOG tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan [appellant] zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.P.C.J. van Bavel en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2022.