ECLI:NL:GHARL:2022:6446

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.289.735/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 166627)

arrest van 26 juli 2022

in de zaak van

Jansma Drachten B.V.,

gevestigd te Drachten,

die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna:
Jansma,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die kantoor houdt in Amsterdam,

tegen

de publieke rechtspersoon

Wetterskip Fryslân,

gevestigd te Leeuwarden,

die bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna:
Het Wetterskip,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt in Leeuwarden.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Jansma heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden op 4 november 2020 tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 29 januari 2021;
de memorie van grieven van 4 mei 2021;
de memorie van antwoord van 13 juli 2021;
het arrest van 7 september 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 3 juni 2022 is gehouden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het Wetterskip de risicoregeling uit de RAW (versies 2005 en 2010) in het geding gebracht.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Jansma is de winnende inschrijver van de aanbesteding voor de bouw van een gemaal bij Marrum. De opdracht is later gegund dan de bedoeling was door problemen rond de benodigde vergunningen. De vraag is of Jansma recht heeft op een hogere vergoeding voor de inmiddels gestegen prijzen dan het Wetterskip heeft aangeboden. Het hof oordeelt dat Jansma geen aanspraak heeft op vergoeding van de prijzen op basis van nacalculatie en dat zij ook niet een in haar inschrijving verwerkte korting ongedaan mag maken. Wel heeft het Wetterskip bij de toegepaste prijscompensatie ten onrechte de aanvangsprijzen verlaagd. Het daarmee gemoeide bedrag moet het Wetterskip alsnog betalen. Het hof zal die beslissingen hierna motiveren; daarbij zal het hof eerst de relevante feitelijke achtergrond schetsen en dan aangeven wat er bij de rechtbank is beslist.

3.De feiten

3.1

Het Wetterskip heeft in januari 2014 een vijftal aannemers in laten schrijven op de (niet openbare) aanbesteding van de bouw van een gemaal met een vispassage in de Waddenzee, nabij Marrum. Dit gemaal met de werknaam ‘Vijfhuizen’ heeft later de naam ‘De Heining’ gekregen. Het hof zal dit verder aanduiden als het werk. Het werk is verder nauwkeurig omschreven in het bijbehorende bestek. In dat bestek stond een planning waarbij was aangegeven dat het werk in november 2015 moest worden opgeleverd.

3.2

Jansma heeft op het werk ingeschreven voor een bedrag van € 5.174.000,- ex btw. Jansma verricht geregeld werkzaamheden voor het Wetterskip.

3.3

In een op 16 april 2014 verzonden brief heeft het Wetterskip Jansma bericht dat zij de gunstigste aanbieding had gedaan en dat het Wetterskip voornemens was haar het werk te gunnen, als de termijn voor de andere aanbieders om bezwaar te maken (de ‘Alcatel-termijn’) was verstreken én nadat duidelijk was dat de voor de werkzaamheden verleende vergunningen onherroepelijk waren.

3.4

Op 15 mei 2014 heeft het Wetterskip in een overleg met Jansma meegedeeld dat het vergunningtraject moeizaam verloopt. Dat is herhaald in een gesprek op 19 juni 2014. Daarbij heeft Jansma om compensatieopdrachten gevraagd vanwege het uitstel van de opdracht.

3.5

In een op op 25 juni 2014 verzonden brief heeft het Wetterskip aan alle inschrijvers, onder wie Jansma, gevraagd of zij hun aanbod wilden verlengen tot 1 september 2014, omdat de gestanddoeningstermijn bijna verliep. In de brief stond ook dat als de aannemer zijn inschrijving niet langer wilde laten gelden, hij zich terugtrok uit de aanbestedingsprocedure.

3.6

Jansma heeft haar inschrijving verlengd.

3.7

Op 8 juli 2014 is het Wetterskip per mail ingegaan op het verzoek van Jansma om compensatieopdrachten en heeft het aangegeven geen vervangend werk op basis van een enkelvoudige onderhandse aanbesteding te kunnen aanbieden. Wel werd Jansma in staat gesteld aan een aantal onderhandse meervoudige aanbestedingen deel te nemen en werd een verder verzoek om verlenging van de gestanddoeningstermijn aangekondigd. Jansma heeft daarop een dag later geantwoord dit een mager aanbod te vinden, en aangegeven ervan uit te zijn gegaan na de bouwvak te starten met het werk en bij het verder aangekondigde uitstel geen ander groot werk te kunnen gaan aannemen omdat Jansma dan misschien weer niet alles zou kunnen nakomen. Jansma heeft het Wetterskip verzocht nogmaals te bekijken wat het voor Jansma kan betekenen om de schade te verlichten.

3.8

Op 10 juli 2014 heeft het Wetterskip (bij monde van [naam1] ) aan Jansma per e-mail bericht:

“Wij vinden het net zoals u erg vervelend dat de werkzaamheden geen aanvang kunnen nemen omdat er nog steeds geen duidelijkheid is over de uitkomsten van de procedures die momenteel nog bij de bestuursrechter worden gevoerd. Wij wijzen u erop, dat er aanbestedingsrechtelijk voor het waterschap geen gehoudenheid bestaat om u compenserende werkzaamheden aan te bieden. In het kader van een nog met u te voeren gesprek over een hernieuwd verzoek tot gestanddoening van de prijs tot 1 april 2015 willen wij binnenkort met u spreken over het toe staan tot het toepassen van de in het bestek opgenomen prijsindexering op een vroeger moment dan de datum waarop daadwerkelijk een aanvang wordt gemaakt met het werk. Het hier voor gemelde over de prijsindexering zal om aanbestedingsrechtelijke reden bij een verzoek om gestanddoening ook aan de andere inschrijvers worden voorgelegd. Ook zal worden nagegaan of het mogelijk is om bij een gunstige uitkomst van de juridische procedures toch een aantal werkzaamheden gedurende het stormseizoen te laten verrichten.”

3.9

Op 14 augustus 2014 is er nogmaals overleg geweest tussen Jansma en het Wetterskip waarbij aan de orde is geweest dat de Raad van State uitspraak had gedaan waarbij het voor het werk benodigde projectplan en de omgevingsvergunning waren vernietigd.

3.1

In brieven, gedateerd 26 augustus 2014, heeft het Wetterskip de inschrijvers nogmaals verzocht om de gestanddoeningstermijn van hun inschrijving te verlengen (tot 1 april 2015) in verband met de nieuwe bestuursrechtelijke procedure die noodzakelijk was na de uitspraak van de Raad van State. In de brieven is verder opgenomen:

“Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel als gevolg van het uitstellen van het werk vindt overeenkomstig de van toepassing zijnde Standaard RAW 2010, zulks nadat er definitief is gegund, vanaf de datum van aanbesteding compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen.”

Ook hierin was weer opgenomen dat het niet verlengen van de gestanddoeningstermijn gelijk stond aan terugtrekking uit de aanbestedingsprocedure.

3.11

Jansma heeft de gestanddoeningstermijn wederom verlengd.

3.12

Op 19 november 2014 heeft het Wetterskip nogmaals een verlengingsverzoek aan alle inschrijvers gedaan, in nagenoeg dezelfde bewoordingen, maar nu tot 1 juli 2017. Ook aan dat verzoek heeft Jansma gehoor gegeven.

3.13

In een brief, gedateerd 13 september 2016, verzonden op 6 oktober 2016, heeft het Wetterskip, ondanks een aantal nog niet afgehandelde bezwaarschriften, het werk definitief aan Jansma gegund. In de brief wordt gerefereerd aan gemaakte afspraken over compensatie voor de verlengingen van de gestanddoeningstermijn. Bij de opdrachtbevestiging was een gewijzigde tijdsbepaling opgenomen, die voorzag in een oplevering van het werk vóór 20 november 2018. Ook stond in deze brief de compensatiebepaling voor gestegen prijzen, die luidde als volgt:
“Er is inmiddels een lange termijn van gestanddoening geweest met een drietal verlengingen en als gevolg daarvan is er een compensatieregeling met u afgesproken voor de gestegen kosten. In ons schrijven WFN1417625 met als onderwerp “Derde verlenging gestanddoeningstermijn bestek WF.11-59 gemaal Vijfhuizen” is het volgende omschreven:
Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel als gevolg van het uitstellen van het werk vindt overeenkomstig de van toepassing zijnde RAW 2010, zulks nadat er definitief is gegund, vanaf de datum van de aanbesteding compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen.In het bestek WF.2011-59 gemaal Vijfhuizen is aangegeven dat het loonkosten bestanddee1, als bedoeld in artikel 01.04.01 lid 01 van de Standaard RAW 2005, 35% bedraagt en dat de brandstoffenbestanddelen. als bedoeld in artikel 01.04.01 lid l van de Standaard RAW 2010, bedraagt 2% voor de Brandstofgroep 01 Gasolie met hoog accijnstarief. Verrekening in wijziging in kosten bouwstoffen vindt plaats conform paragraaf 01.04 van de Standaard RAW 2010, rekening houdende met de hierna genoemde afwijking. In afwijking van het bepaalde in artikelen 01.04.05 lid 01 van de Standaard RAW 2010 komen alleen de volgende bouwstoffen voor verrekening in aanmerking:

- Betonmortel. excl. Werkvloeren:

- Betonstaal:

- Staal t.b.v. damwanden:

- Wegenbouwbitumen.

De onderdelen kunnen in de eindafrekening worden berekend en afgerekend.”

3.14

Jansma heeft in haar e-mail van 17 oktober 2016 aan het Wetterskip bericht dat de compensatie-alinea geen recht doet aan de gemaakte afspraak.

3.15

Jansma heeft het werk voltooid.

3.16

Jansma heeft op 10 april 2018 het Wetterskip verzocht om vergoeding van nadeel als gevolg van de sinds de inschrijving gestegen prijzen, door haar tot dat moment berekend op ruim € 437.000. Het Wetterskip heeft dit verzoek op 8 mei 2018 afgewezen en vastgehouden aan een compensatiebedrag berekend volgens de door haar voorgestane systematiek, dat sloot op (uiteindelijk) € 110.499,61. Dit compensatiebedrag is voor de procedure bij de rechtbank al betaald.

3.17

Volgens een door Jansma in 2019 ingeschakeld accountantskantoor heeft zij op de opdracht een negatief resultaat behaald van € 1.273.000.

4.Het oordeel van de rechtbank

4.1

Jansma heeft bij de rechtbank betaling door het Wetterskip gevorderd van € 676.162,65, bestaande uit het compensatiebedrag volgens de berekening van het Wetterskip, een bedrag van € 290.664,04 aan hogere offertebedragen van onderaannemers en het ongedaanmaken van een door Jansma in de inschrijving verwerkte korting van € 275.000,-. Deze laatste post was in de correspondentie tussen partijen niet eerder aan de orde geweest. De vordering betreffende het compensatiebedrag heeft Jansma bij de conclusie van repliek ingetrokken.

4.2

De rechtbank heeft in verband met de Covid-19 epidemie geen zitting in deze zaak gehouden en heeft bij eindvonnis de vorderingen van Jansma afgewezen en haar in de kosten van de procedure veroordeeld

5.Het oordeel van het hof

De vordering in hoger beroep

5.1

Jansma vordert, onder aanvoering van negen bezwaren (‘grieven’) die het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen, dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en het Wetterskip veroordeelt tot betaling van € 565.663,04 te vermeerderen met de handelsrente plus 2% en te vermeerderen met btw, met veroordeling van het Wetterskip in de kosten van de procedure. Subsidiair vordert zij wijziging van de overeenkomst met betaling van eenzelfde bedrag door het Wetterskip, maar uitsluitend vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Daarnaast vordert zij terugbetaling van wat Jansma op grond van het vonnis aan het Wetterskip heeft betaald.

5.2

De bewijslast dat Jansma aanspraak heeft op een hogere vergoeding voor het realiseren van het werk dan haar door het Wetterskip is betaald, berust bij Jansma.

De gewijzigde uitvoeringsperiode is geen bestekswijziging

5.3

De meest vergaande stelling die Jansma heeft betrokken is dat de gewijzigde uitvoeringsperiode een bestekswijziging is in de zin van artikel 36 UAV 2012 die Jansma aanspraak geeft op een vergoeding van meerwerk op de voet van artikel 35 UAV.

Dat de UAV 2012 van toepassing zijn, volgt uit de besteksbepalingen.

5.4

In het bestek staat (onder 1.05) dat de aannemer onmiddellijk na de datum van aanvang met het werk moet beginnen. Daarbij wordt verwezen naar paragraaf 7 van de UAV 2012. In die bepaling staat dat als datum van aanvang zal worden aangemerkt de vijfde werkdag na de dag waarop de aannemer het werk is opgedragen. Dit komt neer op 13 oktober 2016, uitgaande van de verzenddatum van de definitieve gunningsbeslissing. In dezelfde bepaling (1.05 van het bestek) staat verder opgenomen dat de aannemer er rekening mee moet houden dat een aantal fases van het werk op daarin nader genoemde data gereed moeten zijn – waarbij als eerste genoemd werd de tijdelijke damwandkuipconstructie die zou moeten zijn aangebracht vóór 27 juni 2014 - en dat het hele werk vóór 20 november 2015 zou moeten worden opgeleverd.

5.5

Al bij het eerste verlengingsverzoek van de gestanddoeningstermijn was duidelijk dat deze opleverdata illusoir waren geworden. Het Wetterskip had dat Jansma ook expliciet meegedeeld samen met het eerste verlengingsverzoek en Jansma opdracht gegeven om een nieuwe uitvoeringsplanning op te stellen, uitgaande van de op dat moment reëel geachte gunning van het werk per 1 april 2015. Voor deze separate opdracht ontving Jansma € 2.000,- ex btw van het Wetterskip.

5.6

Jansma heeft nadat haar de opdracht definitief gegund was, voor wat betreft de gestegen prijzen in de vorm van hogere offertes van onderaannemers, ook niet gehandeld zoals artikel 36 lid 4 UAV voorschrijft (namelijk dat prijswijzigingen zo spoedig mogelijk tussen partijen worden overeengekomen). Dat Jansma de hogere offertes van onderaannemers kort na ontvangst daarvan met het Wetterskip heeft besproken, is niet gesteld. Het Wetterskip heeft aangevoerd dat deze offertes haar eerst in 2018 zijn gepresenteerd. Dat dit anders is, is voor de meeste facturen niet gebleken, met uitzondering van de prijsstijging van titanium, die Jansma in haar brief van 17 oktober 2016 aan de orde had gesteld (zie hierna onder 5.20).

5.7

Het hof leidt uit het samenstel van de hiervoor genoemde besteksbepalingen, in samenhang met de aankondiging bij het eerste gestanddoeningsverzoek, de nadere uitvoeringstermijn in de opdrachtbevestiging en de wijze van uitvoering van de overeenkomst af dat de gewijzigde opleveringsdata als gevolg van de late gunning niet kunnen worden aangemerkt als een bestekswijziging op grond waarvan Jansma – ongeacht of er een compensatieafspraak was gemaakt – recht heeft op vergoeding van de door hem gevorderde bedragen op voet van artikel 35 en 36 UAV 2012.

De risicoregeling

5.8

Om de compensatietoezegging van het Wetterskip nader te kunnen duiden, zal het hof eerst ingaan op de systematiek van de risicoregeling uit de RAW.

5.9

Op de aanbesteding zijn in afdeling 01.01.01 de standaard RAW Bepalingen 2005 (verder RAW 2005) van toepassing verklaard. De RAW 2005 kent een regeling voor prijsstijgingen na de gunning van een werk, aldaar de risicoregeling genoemd. De RAW 2005 bepaalt (artikel 01.04.03) dat de risicoregeling van toepassing is, tenzij het bestek anders vermeldt.

5.1

De risicoregeling beoogt om de prijswijzigingen op een eenvoudige wijze te verrekenen, die zoveel mogelijk de werkelijkheid benadert. De risicoregeling werkt met prijsindexcijfers voor lonen, voor brandstof (gasolie) en elektriciteit, voor bitumen en voor 11 andere veel voorkomende bouwstoffen. In het bestek moet worden aangegeven welk deel van de aanneemsom geacht wordt op lonen en brandstof betrekking te hebben. Voor de overige voor indexering in aanmerking komende bouwstoffen geldt dat daar de indexering plaats vindt bij de leverantieposten.

5.11

De systematiek van de indexformules van de risicoregeling (de artikelen 01.04.03, 01.04.04 en 01.04.05) is dat als startpunt genomen wordt het indexcijfer van de desbetreffende indexgroep (lonen, brandstof of bouwstof) op het moment van de aanbesteding (in de formules opgenomen in de risicoregeling aangeduid als La voor de loonkosten en Ba voor de bouwstoffen).

Artikel 01.04.02. lid 4 RAW 2005 bepaalt vervolgens:

“Wijzigingen in kosten van brandstofgroepen en in kosten van de bouwstofgroepen 'Wegenbouwbitumen' en 'Bitumineuze bindmiddelen exclusief wegenbouwbitumen' worden met inachtneming van het bepaalde in lid 01 steeds verrekend.

Wijzigingen in kosten van andere bouwstofgroepen en wijzigingen in loonkosten worden verrekend, indien en voorzover de uitvoeringsduur van het werk, gerekend vanaf de datum van aanvang, langer is dan één jaar.”

5.12

In het bestek was bepaald (artikel 01.04.07) dat het loonkostenbestanddeel op 35% van de aanneemsom was gesteld, het aandeel gasolie (laag accijnstarief) op 2% van de

aanneemsom en dat alleen de bouwstoffen betonmortel, betonstaal, staal t.b.v. damwanden en wegenbouwbitumen voor verrekening in aanmerking kwamen.

5.13

Dit betekent volgens het hof dat, indien direct gegund was na afloop van de Alcatel-termijn, prijswijzigingen (zowel omlaag als omhoog) van de gasolie en bitumen vanaf het moment van de aanbesteding voor verrekening in aanmerking kwamen, en stijging van de lonen en prijswijzigingen van betonstaal, staal voor damwanden en betonmortel eerst voor verrekening in aanmerking kwamen voor zover daarvan sprake was in het tweede en volgende jaar van de uitvoering van het werk, nadat Jansma met het werk had moeten beginnen (en tot de datum waarop het werk voltooid had moeten zijn). Deze indexcijfers worden toegepast op de termijnbedragen die de aannemer in rekening mag brengen. De samenstelling van die termijnbedragen (eigen kosten van de aannemer of kosten van onderaannemers) is daarbij niet van belang: op de termijnbedragen mag de indexering plaatsvinden (met de indexcijfers bepaald door de Raadscommissie Risicoregeling GWW) voor zover het betreft de in het bestek genoemde kostenposten. Prijsstijgingen (of dalingen) van andere bouwstoffen zouden niet tot aanpassing van de aanneemsom hebben geleid. Ook een hoger feitelijk loonkostenaandeel in het werk dan in het bestek is aangegeven of een hogere feitelijke stijging dan de loonkostenindex leidt niet tot een hogere verrekenpost ten gunste van Jansma.

Wat houdt het compensatievoorstel van het Wetterskip in?

5.14

De toezegging die het Wetterskip in haar onder 3.9 aangehaalde brief van 26 augustus 2014 heeft gedaan, munt bepaald niet uit in duidelijkheid. Zo valt allereerst op dat daarin verwezen wordt naar de RAW 2010, terwijl volgens het bestek de RAW 2005 van toepassing was. De risicoregeling uit de RAW 2010 wijkt overigens niet noemenswaardig af van die in de RAW 2005. Het Wetterskip heeft betoogd dat deze toezegging naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, omdat deze nog deel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Die procedure was op het moment dat om verlenging van de gestanddoeningstermijn werd verzocht nog niet afgesloten. De toezegging is aan alle inschrijvers gedaan.

5.15

Jansma voert aan dat de toezegging, grammaticaal uitgelegd, op het punt van het ingangsmoment van de indexering , feitelijk geen extra compensatie biedt, omdat de risicoregeling altijd uitgaat van indexering van de daar genoemde prijzen vanaf datum van de aanbesteding. Het hof oordeelt met Jansma dat de uitleg die het Wetterskip aan deze toezegging geeft, namelijk dat de ‘wachttijd’ van artikel 01.04.0.02 lid 4 RAW vervalt voor loonkosten en de bouwstoffen staal, betonstaal en betonmortel, niet met zoveel woorden in de brief van 26 augustus 2014 is opgenomen. Dat dit wel de bedoeling van het Wetterskip was, was Jansma overigens wel bekend, omdat dit was aangegeven in de hiervoor onder 3.8 weergegeven mail van 10 juli 2014 en verder met Jansma was besproken op 14 augustus 2014. In die bespreking had Jansma aangegeven dat compensatie op die basis voor haar niet interessant was.

5.16

Dat het Wetterskip het voorstel niet duidelijk heeft verwoord – wat ook wel blijkt uit de omstandigheid dat haar eigen advocaat over de letterlijke uitleg in de procedure verschillende standpunten heeft ingenomen – en daarmee tekort is geschoten in de van haar te verlangen aanbestedingsrechtelijke transparantie, betekent evenwel niet dat dan maar de uitleg die Jansma in de procedure aan deze toezegging geeft - namelijk een compensatie op basis van nacalculatie aan de hand van de offertes van haar onderaannemers en leveranciers - moet worden gevolgd. Bewoordingen die daarop wijzen bevat de brief al helemaal niet en de verwijzing naar de RAW 2010 – die immers, net als de RAW 2005, van een hele andere systematiek uitgaat – wijst juist op het tegendeel. Dat Jansma in de bespreking van 14 augustus 2014 indexering zonder ‘wachttijd’ niet interessant heeft gevonden, heeft, anders dan Jansma betoogt, dan ook niet tot gevolg dat de tijdens die bespreking toegezegde brief – de brief van 26 augustus 2016 - moet worden uitgelegd als een mededeling die inhoudt dat het Wetterskip compensatie op basis van nacalculatie aan de hand van facturen heeft toegezegd. Dat het Wetterskip tijdens die bespreking van 14 augustus 2014 een dergelijke wijze van compensatie zou hebben toegezegd is door Jansma ook niet gesteld en blijkt ook niet uit de correspondentie tussen partijen. Het bewijsaanbod van Jansma over haar eigen opstelling in de bespreking van 14 augustus 2014 is daarmee niet relevant en wordt door het hof gepasseerd.

5.17

Het hof volgt evenmin Jansma in haar stellingname dat de verwijzing naar de RAW 2010 in de toezegging van 26 augustus 2014 ook een verwijzing naar de UAV 1989 impliceert omdat de RAW 2010 daar op haar beurt naar weer verwijst, zodat de prijsstijgingen op voet van de bepalingen over bestekswijziging in die UAV voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Het hof verwijst naar wat hiervoor (rov. 5.3 -5.7) over de bestekswijziging onder de UAV 2012 is overwogen.

5.18

Jansma heeft verder aangevoerd dat in een telefoongesprek op 19 oktober 2016 tussen haar directeur [naam2] en de projectleider [naam3] van het Wetterskip, [naam3] zou hebben bevestigd dat de uitleg van Jansma van de compensatieregeling, als verwoord in haar e-mail van 17 oktober 2016 zou kloppen. In die mail schrijft [naam2] :

“Bij punt 3. Compensatie staat in de schuine tekst conform onze afspraak:
Ter compensatie van het mogelijk door u te lijden nadeel …. compensatie plaats voor de eventueel gestegen prijzen en lonen.

En verder in de tekst onder hetzelfde punt staat dat alleen in aanmerking komen voor verrekening de volgende bouwstoffen:

- Betonmortel, excl. Werkvloeren;

- Betonstaal;

- Staal t.b.v. damwanden;

- Wegenbouwbitumen.

Deze punten zijn naar ons oordeel tegenstrijdig van elkaar en doen ook geen recht aan de gemaakte afspraken. Wij lopen er nu tegen aan dat het titanium in prijs is gestegen en dat staat niet in de lijst. Wij hebben gezien het late tijdstip van gunning nog niet veel prijzen kunnen vergelijken maar willen het wel graag open houden dat wanneer er stijgingen zijn en wij dit u kunnen aantonen aan de hand van eerdere offertes en nu gehanteerde prijzen dit voor verrekening in aanmerking komt. Dit is volgens ons ook de intentie van de schuin gedrukte tekst.”

5.19

Volgens Jansma volgt uit de brief van het Wetterskip van 12 juli 2018 dat haar stelling juist is. Dat leest het hof niet in die brief. In die brief herhaalt het Wetterskip juist zijn uitleg van de beperkte compensatie overeenkomstig de risicoregeling. Over de e-mail van 17 oktober 2016 schrijft het Wetterskip:

“Op zichzelf is juist dat u een maand later, op 17 oktober 2016, een e-mail hebt gezonden aan de heer [naam3] . Uit die e-mail blijkt evenwel geenszins dat u hetgeen in de opdrachtbevestiging is omschreven met betrekking tot de toepasselijkheid van de Risicoregeling op basis van de Standaard RAW 2010 niet onderschrijft. Wel is een opmerking gemaakt omtrent de in het bestek opgenomen beperking tot vier bouwstofgroepen. Echter, nadat aanvankelijk is aangekondigd dat het Wetterskip op uw e-mail zou reageren, hebt u op 19 oktober 2016 een telefoongesprek gevoerd met de heer [naam3] , waaruit laatstgenoemde heeft mogen afleiden dat het geven van een reactie op uw brief niet langer nodig zou zijn, omdat het probleem zich mogelijk vanzelf had opgelost. Afgesproken werd dat u de heer [naam3] op de hoogte zou houden van eventuele ontwikkelingen, waardoor de problematiek mogelijk alsnog weer zou opspelen, waarna uw brief alsnog in behandeling genomen zou moeten worden. Na dat betreffende telefoongesprek is evenwel door het Wetterskip
nietmeer van Jansma vernomen dienaangaande, zodat het Wetterskip ervan uitging dat zij hetgeen in uw e-mail van 17 oktober 2016 werd aangegeven als niet geschreven kon beschouwen.”

5.2

Van belang is in dit verband ook dat het probleem van de grote prijsstijging van titanium waarnaar Jansma in haar e-mail van 17 oktober 2016 verwees, in onderling overleg is opgelost (volgens de verklaring van partijen ter zitting doordat voor een goedkoper product is gekozen zonder neerwaartse aanpassing van de prijs).

5.21

Een voldoende specifiek en concreet bewijsaanbod van Jansma om te bewijzen dat [naam3] op 19 oktober 2016, in afwijking van de gunningsbeslissing, heeft toegezegd dat Jansma alle prijsstijgingen op factuurbasis vergoed zou krijgen, heeft het hof niet in de memorie van grieven gelezen. Behandeling van de vraag of [naam3] wel bevoegd was om een dergelijke toezegging te doen (waarop het antwoord ontkennend is) dan wel of het Wetterskip mogelijk toch aan een dergelijke toezegging gebonden zou zijn (op grond van de risicoleer van het arrest ING-Bera^[1]) kan daarmee ook in hoger beroep verder in het midden blijven.

5.22

Het hof komt daarom tot het oordeel dat Jansma niet heeft aangetoond dat het compensatieaanbod van het Wetterskip een compensatie van prijzen op basis van een vorm van nacalculatie inhield.

Artikel 6:225 BW biedt geen basis voor toepassing van de vordering

5.23

Ook de stelling van Jansma dat het Wetterskip op basis van artikel 6:225 BW gehouden zou zijn tot betaling van prijscompensatie op basis van nacalculatie verwerpt het hof. Het Wetterskip heeft het aanbod van Jansma (zijn inschrijving) aanvaard. De inhoud van dat aanbod wordt bepaald door de bestekstukken en de voorwaarden voor verlenging van de gestanddoeningstermijn, zoals het hof die hiervoor heeft uitgelegd. Die voorwaarden hielden niet in nacalculatie op factuurbasis. Als de gunningsbrief al als een afwijkende aanvaarding wordt aangemerkt – omdat daarin weer verwezen werd naar de beperkte groep van vier bouwstoffen uit het bestek welke beperking ten opzichte van de Risicoregeling niet in de compensatietoezegging (die verwees naar een andere versie van de Risicoregeling) was opgenomen - heeft de hiervoor geciteerde e-mail van 17 oktober 2016 tot gevolg dat van volledige wilsovereenstemming geen sprake is geweest. Dit impliceert echter niet dat daarmee de inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door de meest vergaande wens van Jansma (compensatie op basis van nacalculatie) waarvan immers niet kan worden aangenomen dat het Wetterskip daarmee heeft ingestemd, nog daargelaten dat een dergelijke invulling van de overeenkomst zich niet goed verdraagt met het karakter van de aanbesteding. De vordering van Jansma tot vergoeding van de prijzen op basis van nacalculatie kan dan ook evenmin op die grondslag worden toegewezen.

Jansma komt geen beroep op dwaling toe

5.24

Jansma heeft niet voldoende gesteld op welke punten zij heeft gedwaald en hoe die veronderstelde dwaling zich verhoudt tot de eisen die artikel 6:228 BW stelt aan een toewijsbaar verzoek tot vernietiging van een overeenkomst wegens dwaling. Daarmee is ook het lot bezegeld van haar stelling dat de overeenkomst met toepassing van artikel 6:230 BW moet worden gewijzigd.

Klacht over toepassen prijsdaling is wel deels terecht

5.25

Het hof acht wel terecht de klacht van Jansma dat zij bij de compensatietoezegging uit mocht gaan van een hogere prijs in verband met de extreme verlenging van de gestanddoeningstermijn en niet hoefde uit te gaan van een prijsdaling zoals het Wetterskip die tot 13 september 2016 (de datum van de gunningsbrief) feitelijk heeft berekend, namelijk op een
minderbedragvan € 13.836,17. De berekening sluit op een minderbedrag omdat de prijzen van de vier in het bestek genoemde bouwstoffen en van gasolie in die periode meer gedaald waren dan dat de lonen in die periode waren gestegen. Het hof oordeelt dat Jansma op een dergelijke neerwaartse prijsaanpassing niet bedacht had hoeven zijn. Zonder de compensatietoezegging had Jansma alleen de kosten van gasolie en bitumen moeten verrekenen vanaf de datum van de aanbesteding. De compensatietoezegging bracht daar ook de loonkosten bij (volgens de fictie in het bestek dat die 35% van de totale kosten bedroegen; volgens Jansma was dit in werkelijkheid veel hoger) maar er is geen reden om de daling van de (beton)staalprijzen en van betonmortel ook vanaf datum aanbesteding voor rekening van Jansma te brengen, omdat dit afbreuk doet aan het karakter van de compensatietoezegging zoals Jansma dat redelijkerwijs had mogen begrijpen. Met die prijsdaling zijn tot 13 september 2016 bedragen van respectievelijk € 14.375,00 (betonstaal) € 59.392,92 (staal) en € 2.294,03 (betonmortel) gemoeid, in totaal dus € 76.061,92. Als het Wetterskip een prijsdaling had willen bedingen, had zij dit expliciet aan Jansma en de overige inschrijvers moeten meedelen bij de verzoeken tot gestanddoening en moeten melden dat haar compensatieaanbod ook zou kunnen leiden tot gunning voor een in aanvang lager bedrag dan waarvoor was ingeschreven. Dit heeft het Wetterskip niet gedaan (waarbij de vraag rijst of dan nog één inschrijver zijn bieding gestand had willen doen).

5.26

Het hof oordeelt dat de vordering tot betaling van de compensatie voor het bedrag van € 76.061,92 (exclusief btw) toewijsbaar is.

De commerciële korting

5.27

Jansma heeft in haar inschrijvingsprijs een commerciële korting verwerkt van € 275.000, naar zij stelt omdat zij er op het moment van de aanbesteding vanuit ging dat zij bij haar onderaannemers extra kortingen zou kunnen bedingen, gelet op de laagconjunctuur waarvan op het moment van inschrijving in de weg- en waterbouw sprake was. Deze kortingen heeft zij niet kunnen verwezenlijken omdat de conjunctuur in 2016 was omgeslagen. Daarom vordert zij alsnog het bedrag dat met deze korting was gemoeid.

Het hof oordeelt met de rechtbank dat deze vordering niet toewijsbaar is. Als Jansma de in haar inschrijving verwerkte commerciële korting had willen laten vervallen, dan had zij dit moeten melden bij de beantwoording van de verzoeken tot gestanddoening. Dit heeft zij niet gedaan en had zij dit wel gemeld, dan betekende dit dat zij haar aanbieding niet gestand deed en zich terugtrok uit de aanbesteding. Zij kan niet na de gunning alsnog haar prijs wijzigen.

De slotsom

5.28

De grieven slagen slechts voor een beperkt deel, namelijk voor zover het Wetterskip de prijs tot 13 september 2016 met een negatief bedrag heeft gecompenseerd. Dit leidt tot toewijzing van een bedrag van € 76.061,92 (exclusief btw) te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente ex artikel 6:119b BW te vermeerderen met 2% zoals volgt uit artikel 45 lid 2 UAV 2012 (doch zonder rente op rente te mogen berekenen gelet op het eerste lid van die bepaling) vanaf 2 maart 2019 tot de dag van volledige betaling. Deze rentevordering is door het Wetterskip verder niet betwist.

5.29

Gelet op deze uitkomst zal het hof de kosten van de procedure compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen. De vordering tot terugbetaling van het bedrag dat Jansma op grond van het vonnis aan het Wetterskip heeft betaald, is daarmee ook toewijsbaar.

6.De beslissing

Het hof:

1. vernietigt het vonnis van rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 november 2020 en beslist, opnieuw rechtdoende, als volgt:

veroordeelt het Wetterskip om aan Jansma te betalen € 76.061,92 (exclusief btw) te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119b BW plus 2 % daarover (zonder rente-op-rente) vanaf 2 maart 2019 tot de dag van volledige betaling;

2. veroordeelt het Wetterskip tot terugbetaling aan Jansma van alles wat Jansma op grond van dat vonnis aan het Wetterskip heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Jansma tot aan de dag van terugbetaling;

3. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank;

4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J. Smit en M.M Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.