ECLI:NL:GHARL:2022:520

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.289.865/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 202510)

arrest van 25 januari 2022 in kort geding

in het incident en in de hoofdzaak van

De Staat der Nederlanden (Dienst Uitvoering Onderwijs, agentschap van het Ministerie voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap),

gevestigd te Groningen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

tevens eiseres in het incident,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
DUO,

advocaat: mr. P.J. Fousert, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

Kira Academy B.V., tevens h.o.d.n. Dutch Higher Institute For Languages,

gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

tevens verweerster in het incident,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
Kira,

advocaat: mr. M. Shaaban, die kantoor houdt te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1

Naar aanleiding van het tussenarrest van 2 november 2021 heeft op 14 december 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad. Het proces-verbaal van de zitting is opgemaakt en bij de processtukken gevoegd.

1.2

Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.

2.Waar gaat de zaak over?

2.1

In dit kort geding staat de vraag centraal of DUO is gehouden de door Kira ingediende facturen te betalen voor in totaal € 321.548,-. Deze facturen hebben volgens Kira betrekking op door Kira aan inburgeraars gegeven taalonderwijs, dat in verband met maatregelen ter bestrijding van de Covid-19 pandemie op afstand, digitaal is verzorgd.

2.2

De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen heeft op 7 januari 2021 DUO veroordeeld tot betaling van een deel van de facturen voor in totaal
€ 30.000,- . DUO heeft hoger beroep ingesteld. Bij akte van depot van 31 mei 2021 heeft Kira een USB stick ter griffie gedeponeerd. Het hof heeft op 1 juni 2021 bij arrest in een incident ex artikel 843a Rv, Kira veroordeeld aan DUO inzage en/of afschriften te verstrekken van nader omschreven elementen uit de onderwijsadministratie. Op 15 juni 2021 heeft Integis B.V. (hierna: Integis) daartoe het kantoor van Kira bezocht en inzage respectievelijk afschriften verkregen. Integis heeft op 15 juli 2021 over haar onderzoek gerapporteerd.

3.Wat is het oordeel van het hof?

3.1

Het hof komt, anders dan de voorzieningenrechter, tot het oordeel dat geen grond bestaat voor toewijzing van de geldvordering in kort geding, ook niet gedeeltelijk. Ook de overige vorderingen van Kira moeten worden afgewezen. Het hof zal de nieuwe, subsidiair ingestelde incidentele vordering van DUO op grond van artikel 85 lid 2 Rv, artikel 162 lid 2 Rv en artikel 843a wegens gebrek aan processueel belang in dit kort geding afwijzen.

3.2

Hierna (onder 6 en 7) zal het hof uitleggen hoe het tot deze beslissingen is gekomen. Het hof zal eerst (onder 4) de feiten schetsen en het verloop van de procedure in kort geding in eerste aanleg. Ook zal het hof (onder 5) kort ingaan op de procedure in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident.

4.De achtergrond van het geschil

4.1

DUO is onderdeel van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en is onder meer belast met de uitvoering van de financiering van inburgering van rechtmatig in

Nederland verblijvende vreemdelingen (hierna: inburgeraars).

4.2

Kira heeft zich op 17 mei 2019 ingeschreven in het handelsregister als een onderneming die taalonderwijs aanbiedt aan inburgeraars. Zij presenteert zich op haar website als een taalinstituut (‘Dutch higher institute for languages’).

4.3

Nederland kent een Wet inburgering (hierna: Wib) en regelgeving die op deze wet is gebaseerd. Deze regelgeving betreft onder meer het Besluit inburgering (hierna veelal: BI) en de Regeling inburgering (hierna veelal: RI). De wet en deze regelgeving zijn in de tijd regelmatig gewijzigd. Voor zover hierna naar de wet, het besluit of de regeling wordt verwezen betreft het de versies die in 2020 dan wel op het betreffende moment golden, tenzij anders aangegeven.

4.4

Op grond van artikel 3 jo. artikel 7 Wib is elke rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling gehouden om in te burgeren. Daaronder wordt mede verstaan het beschikken over Nederlandse taalvaardigheid. De inburgering is belegd bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid die op haar beurt een deel van de uitvoering heeft gemandateerd aan DUO.

4.5

Voor de financiering van een inburgeringscursus, waaronder een taalcursus, kan een inburgeraar een lening aanvragen bij DUO. De inburgeraar leent in een dergelijk geval niet een vooraf vastgesteld bedrag, maar leent telkens het bedrag dat het onderwijs kost tot een vastgesteld maximum. Artikel 16 lid 3 Wib bepaalt dat het bedrag van de lening wordt betaald aan de door de inburgeringsplichtige aangewezen cursusinstelling en exameninstelling. Op grond van artikel 16 lid 4 Wib betaalt de inburgeringsplichtige de lening met rente uiteindelijk terug.

4.6

Inburgeraars die voor de financiering van taallessen een beroep doen op DUO, kunnen de lening die zij daarvoor ontvangen alleen aanwenden voor taallessen bij een taalschool die op grond van artikel 4.la lid 4 BI in het bezit is van een toelatingscertificaat (als bedoeld in artikel 9 lid 1 Wib) of bij een taalschool die beschikt over een keurmerk van Blik op Werk (als bedoeld in artikel 12a lid 2 Wib).

4.7

Blik op Werk is een stichting die door middel van het verlenen van een keurmerk inzicht geeft in de kwaliteit van de organisatie en dienstverlening van haar contractspartijen, waarbij zij zich met name richt op dienstverleners voor arbeids(re)integratie en inburgeringstrajecten.

4.8

De regeling van de financiering is nader uitgewerkt in (hoofdstuk 4 van) het Besluit inburgering en in (hoofdstuk 4 van) de Regeling inburgering. Artikel 4.2. RI bepaalt dat ten behoeve van de betaling van de lening de inburgeraar de originele facturen verstrekt. De factuur dient in ieder geval te vermelden a. het burgerservicenummer van de inburgeraar; b. zijn naam- en adresgegevens; c.de naam- en adresgegevens van de instelling; d.de handtekening van de inburgeraar; e.de datum, en f.de specificatie van het factuurbedrag. Op basis van deze regeling moest in 2020 de inburgeraar in beginsel papieren facturen ondertekenen en aan DUO opsturen. In de praktijk ontstond een werkwijze die door DUO ook werd geaccepteerd en die met ingang van 10 maart 2021 is gecodificeerd met een nieuw artikel 4.2 lid 3 RI. Het nieuwe derde lid van deze bepaling schrijft vanaf dat moment voor dat ten behoeve van de betaling van de lening de cursusinstelling de in de factuur vermelde informatie digitaal aanlevert, met uitzondering van onderdeel d. De door de cursusinstelling aangeleverde informatie, moet overeen komen met de door de inburgeraar verstrekte facturen waarop diens handtekening is geplaatst. Verder is onder meer bepaald in een nieuw artikel 4.2. lid 7 RI dat de betaling van de factuur plaatsvindt binnen vier weken na ontvangst van de originele factuur van de inburgeraar en van de digitale informatie van de cursusinstelling in de zin van het derde lid, indien verder aan alle nader genoemde vereisten is voldaan. In 2020 was in artikel 4.2 lid 3 RI nog bepaald dat betaling van de factuur van de inburgeraar binnen vier weken na ontvangst van die factuur plaatsvond. Het voorgaande bracht en brengt met zich mee dat cursusinstellingen door middel van een Excellijst facturen aanleveren met de vereiste informatie zoals die in het nieuwe derde lid van artikel 4.2. is omschreven. De inburgeraar kan deze facturen goedkeuren in MijnInburgering door daarop met DigiD in te loggen. De inburgeraar kan ook de papieren factuur ondertekenen en opsturen. In de meeste gevallen gaat het indienen van de facturen echter digitaal via de Excellijsten.

4.9

De facturen moeten volgen uit en herleidbaar zijn tot de onderwijsadministratie van de cursusinstelling. Sinds maart 2020 is het, vanwege de bestrijding van de Covid-19 pandemie, mogelijk het taalonderwijs aan inburgeraars digitaal, op afstand te verzorgen. Aanvullend aan de normale verantwoordingsregels die voor onderwijs aan inburgeraars gelden, is door het openstellen van de mogelijkheid afstandsonderwijs te geven een aantal aanvullende eisen aan de onderwijsadministratie gesteld. De aanvullende eisen zijn aan de cursusinstellingen waaronder Kira bekend gemaakt en blijken uit, elkaar deels opvolgende servicedocumenten van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De servicedocumenten schrijven onder meer voor dat er sprake is van een sluitende, op de persoon toegesneden aanwezigheidsregistratie door screenshots (‘beeldopnamen’) of door gebruik te maken van een door Blik op Werk geaccordeerde wijze van aanwezigheidsregistratie en een schriftelijke, voor de start van het onderwijs door de inburgeraar persoonlijk ondertekende instemming met het afstandsonderwijs.

4.1

Blik op Werk heeft de geldende eisen in een ‘Toelichting aanwezigheidsregistratie cursisten bij afstandonderwijs’ nader uitgewerkt. Daarin staat onder meer vermeld:

De afgelopen periode hebben wij gemerkt dat veel taalscholen vragen hebben over de wijze waarop de aanwezigheidsregistratie moet worden vormgegeven bij afstandsonderwijs. Via dit bericht willen wij u hier nader over informeren.

I) Aanwezigheid registratie volgens de Handleiding Blik op Werk Keurmerk

Ten eerste blijft een digitale aanwezigheidsregistratie die voldoet aan de Handleiding uiteraard toegestaan. In de Handleiding staat het volgende:

U heeft aantoonbaar een inzichtelijke registratie van de aanwezigheid van cursisten. Deze registratie wordt in elke les geparafeerd door de cursist. De docent zet elke les een handtekening onder de lijst waarmee de docent bevestigt dat de cursisten aanwezig waren. Wanneer een docent en de cursisten unieke inloggegevens hebben, dan mag de aanwezigheid ook digitaal geregistreerd worden.

Bij een digitale aanwezigheidsregistratie is voor Blik op Werk van belang dat zowel iedere cursist als iedere docent aparte inlogcodes hebben. De cursist moet diens aanwezigheid kunnen accorderen. De docent moet bovendien de aan-(of af)wezigheid van de cursist bevestigen in het systeem. Om de aan-(of af)wezigheid van de cursist te kunnen bevestigen, is het tevens noodzakelijk dat de docent de aanwezigheid van de cursist via beeld/camera heeft kunnen vaststellen. Kortom er moet niet alleen sprake zijn van aparte inloggegevens, maar ook van een registratie van de aanwezigheid.

II) Aanwezigheid via screenshots

De mogelijkheid om de aanwezigheid van cursisten via een screenshot te registreren is tijdelijk van toepassing. Deze mogelijkheid geldt tot het einde van de beperkende maatregelen die gedurende de coronaperiode van invloed zijn op het kunnen geven van klassikaal inburgeringsonderwijs in fysieke lokalen.

Hierbij geldt de volgende procedure:

1)De school stuurt roosters op naar Blik op Werk met:

-Naam docent

-Inbelnummer van de les / telefoon nummer docent

-Moment van lesgeven

-Deelnemers cursus.

(…)

4.11

Kira heeft op 8 april 2020 een overeenkomst gesloten met Blik op Werk, op basis waarvan aan Kira het Blik op Werk aspirant keurmerk (hierna: het keurmerk) is toegekend.

4.12

Kira heeft bij DUO op enig moment in juni 2020 een Excellijst ingediend met facturen en gegevens van inburgeraars die bij haar taalonderwijs op afstand gevolgd (zouden) hebben. Inburgeraars hebben aangegeven (bepaalde) facturen goed te keuren en Kira aangemerkt als de taalschool waaraan betaling plaats kan vinden.

4.13

DUO is niet tot betaling overgegaan. DUO heeft Kira op 19 juni 2020 het volgende bericht:

DUO is gestart met een periodieke, intensieve controleactie ten aanzien van facturen, die door taalinstituten bij DUO zijn en worden ingediend. In deze controle wordt onder andere nadrukkelijk gecontroleerd op de gestelde richtlijnen met betrekking tot het afstandsonderwijs. Uw instelling valt binnen de groep van taalinstituten, die momenteel worden gecontroleerd. Zodra de controle is uitgevoerd en er geen bijzonderheden worden gevonden, zullen de ingediende facturen zo snel als mogelijk is worden uitbetaald. Indien er wel bijzonderheden worden geconstateerd zal op basis van de constateringen nader onderzoek worden gestart. Uw instelling zal daarbij worden betrokken.

4.14

In een e-mail van 13 juli 2020 heeft DUO aan Kira geschreven:

Zoals eerder is gemeld is DUO bezig met een intensieve controleactie op de ingediende facturen, die door taalinstituten bij DUO zijn en worden ingediend. Zoals gemeld zal zodra de controle is uitgevoerd en er geen bijzonderheden worden gevonden, de ingediende facturen zo snel als mogelijk worden uitbetaald.

4.15

In een e-mail van 30 juli 2020 schrijft Kira onder meer aan DUO:

Middels deze e-mail, wil ik mijn zorgen uitspreken over de huidige stand van zaken rondom het factureringsbeleid van DUO. (…) Het doel van deze intensieve controleacties wordt door ons gerespecteerd en wij snappen dat Duo wilt voorkomen dat frauduleuze taalscholen facturen krijgen uitbetaald en dat de overheidsgelden onterecht worden uitgekeerd. Het over een langere periode niet uitbetalen van facturen van een startende instelling gaat de evenredigheid echter volledig voorbij. Onze instelling heeft namelijk door deze besluitvorming van Duo te maken met een liquiditeitsprobleem. (…) Hierbij dringend het verzoek om de openstaande facturen per direct uit te betalen gezien het feit dat onze instelling alle onderzoeken heeft voltooid met een positief resultaat. Indien de facturen niet worden uitbetaald dan zullen wij ons verplicht voelen om de cursisten aan te schrijven middels ons incassobureau, echter zijn wij ervan op de hoogte dat de cursisten al akkoord hebben gegeven via het portaal van Duo en willen wij dit daarom met Duo zelf oplossen.

4.16

In een e-mail van 7 augustus 2020 heeft DUO aan Kira Academy laten weten dat het

onderzoek naar de rechtmatigheid van de facturen wordt uitgebreid. Duo schrijft onder meer:

De beantwoording van uw email heeft meer tijd gekost dan normaliter mag worden verwacht. De reden hiervoor is dat er tijdens het onderzoek naar de door uw instelling ingediende facturen bezwarende informatie door DUO is ontvangen, waardoor er gerede twijfel is over de rechtmatigheid van deze door uw instelling ingediende facturen. We hebben het onderzoek om deze reden verder uitgebreid. (…) Ik kan u in het belang van het lopende onderzoek nog geen inzage geven in de ontvangen informatie alsmede de zaken die door DUO worden onderzocht. Zodra dat mogelijk is, wordt u hierover geïnformeerd.

4.17

In een brief van 13 augustus 2020 heeft DUO inburgeraars bericht dat Kira niet voldoet aan de regels van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In de brief geeft DUO aan dat om die reden niet wordt voldaan aan het verzoek van de inburgeraar om namens hem de factuur aan Kira te betalen. DUO heeft verder op 22 oktober 2020 aan Blik op Werk een fraudemelding gedaan.

4.18

In een e-mail van 2 september 2020 heeft DUO aan (de gemachtigde van) Kira geschreven:

Ik informeer u hierbij over de voorlopige resultaten van het lopende onderzoek. Deze geven een verontrustend beeld. De aanwezige twijfel over de rechtmatigheid is gewijzigd in een zeer sterk vermoeden van onregelmatigheden inzake de ingediende facturen en de accordering ervan. Op basis van meerdere onderzoeksresultaten heeft DUO besloten deze resultaten aan een nader verdiepend onderzoek te onderwerpen. Zodra de resultaten bekend zijn, zal worden besloten welke vervolgstappen (door) DUO gaat nemen. Op basis van de resultaten van het lopend onderzoek worden er geen betalingen aan uw instelling vrijgegeven.

4.19

In een e-mail van 13 oktober 2020 heeft DUO aan de gemachtigde van Kira laten weten dat op basis van de resultaten van het lopende onderzoek het voornemen bestaat om aangifte te doen bij de inspectie SZW in verband met een zeer sterk vermoeden van valsheid in geschrifte en mogelijke samenspanning ter verkrijging van onrechtmatig voordeel met inburgeringsgelden.

4.2

In een brief van 28 oktober 2020 heeft Blik op Werk aan Kira laten weten dat naar aanleiding van de melding van DUO dat het gegronde vermoeden bestaat dat Kira fraude heeft gepleegd, het keurmerk zal worden geschorst. Gedurende de schorsing mocht Kira geen nieuwe cursisten aannemen. Evenmin mocht zij bestaande cursisten laten starten met een nieuwe cursus.

4.21

Kira heeft vervolgens DUO in kort geding gedagvaard en gevorderd DUO te veroordelen de door de inburgeraars geaccordeerde en bij DUO ingediende facturen te voldoen voor in totaal € 265.784,-. Verder heeft Kira gevorderd DUO te veroordelen om aan Kira binnen één week na het vonnis alle onderzoeksbevindingen uit het onderzoek naar de rechtmatigheid van de facturen te verstrekken en DUO voorwaardelijk te veroordelen, voor zover het onderzoek niet afgerond zou zijn, het onderzoek binnen twee weken na het vonnis af te ronden en de onderzoeksbevindingen aan Kira kenbaar te maken. Ook heeft Kira gevorderd DUO te veroordelen zich jegens derden niet uit te laten over vermeende fraude.

4.22

Op 7 januari 2021 heeft de voorzieningenrechter DUO veroordeeld € 30.000,- aan Kira te betalen. Dit bedrag betrof een deel van de door de inburgeraars geaccordeerde en bij DUO ingediende facturen vanaf 4 april 2020. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen.

4.23

DUO is vervolgens een executiegeschil gestart met als inzet schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 januari 2021. De
voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de vordering van DUO op
23 maart 2021 afgewezen. DUO heeft vervolgens aan het vonnis van 7 januari 2021 voldaan.

4.24

Op 15 juni 2021 heeft Integis naar aanleiding van het hiervoor onder 2.2 vermelde arrest van het hof van 1 juni 2021 met de gerechtsdeurwaarder het kantoor van Kira bezocht en inzage in en afschriften verkregen (van nader omschreven elementen) uit de onderwijsadministratie.

4.25

Op 15 juli 2021 heeft Integis aan DUO de resultaten gerapporteerd van het door haar uitgevoerde forensische accountantsonderzoek. Doelstelling van het onderzoek was, aldus de rapportage, het vaststellen van de rechtmatigheid van de door Kira ingediende declaraties. Kira heeft op de conceptrapportage kunnen reageren en het definitieve rapport is in dit geding gebracht.

4.26

Op 28 juli 2021 heeft Blik op Werk besloten het definitieve keurmerk niet aan Kira toe te kennen, omdat Kira niet mee heeft willen werken aan een jaarlijks uit te voeren audit.

5.Het geschil in hoger beroep

in de hoofdzaak

5.1

DUO vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 januari 2021 vernietigt en de vorderingen van Kira alsnog geheel afwijst. DUO heeft zeven bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd.

5.2

Kira vordert in incidenteel appel het vonnis van de voorzieningenrechter ten dele te vernietigen en de vorderingen van Kira alsnog geheel toe te wijzen. Kira heeft daartoe vijf bezwaren tegen het vonnis geformuleerd.

5.3

Kira heeft verder haar eis vermeerderd in die zin dat niet betaling van € 265.784,- maar van € 321.548,- wordt gevorderd. Dat bedrag zou corresponderen met de facturen die door inburgeraars zijn goedgekeurd, digitaal zijn ingediend en door het systeem van DUO zijn geaccepteerd. DUO heeft aanvankelijk bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging, maar heeft dit bezwaar tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Het hof ziet ambtshalve geen reden deze eiswijzing buiten beschouwing te laten zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

5.4

Het hof zal hierna de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk en thematisch behandelen.

in het incident

5.5

DUO heeft een verklaring ex artikel 85 lid 2 Rv uitgebracht teneinde alsnog inzage in een aantal bescheiden in originele vorm uit de administratie van Kira te verkrijgen. Voor het geval Kira niet vrijwillig aan de verplichting uit artikel 85 lid 2 Rv voldoet, vordert DUO op grond van artikel 162 Rv (subsidiair) en artikel 843a Rv (meer subsidiair) inzage in de stukken in originele vorm. Voor het geval deze bescheiden alleen digitaal beschikbaar zijn wordt onder ‘origineel’ begrepen het digitale document inclusief de metadata (of metagegevens) bij dat originele document.

5.6

Het hof zal na de motivering van het oordeel in de hoofdzaak, ingaan op het incidenteel gevorderde.

6.
De beoordeling in de hoofdzaak

De vordering tot betaling van € 321.548,-

De maatstaf in kort geding

6.1

Het hof stelt bij haar beoordeling van de vordering tot betaling van € 321.548,- voorop dat voor een voorziening in kort geding die ziet op een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Volgens vaste jurisprudentie is voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding noodzakelijk dat de vordering voldoende aannemelijk is en er een zodanig spoedeisend belang bestaat dat een onmiddellijke voorziening nodig is. Bovendien moeten de belangen van partijen worden afgewogen, waarbij rekening moet worden gehouden met het restitutierisico mocht de bodemrechter anders beslissen.

Ten aanzien van het spoedeisend belang geldt dat in hoger beroep moet worden beoordeeld of in dit geval Kira ten tijde van het arrest van het hof bij de voorziening (nog) een spoedeisend belang heeft.^[1]Naar vaste jurisprudentie hoeven verder naarmate de aannemelijkheid van de toewijsbaarheid van een vordering groter is, minder hoge eisen te worden gesteld aan het spoedeisend belang van een geldvordering in kort geding.

Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.

Een vorderingsrecht van Kira op DUO?

6.2

Kira heeft gesteld dat zij een vordering op DUO heeft omdat in de praktijk de facturen door de taalscholen bij DUO worden ingediend en het de taalschool is die op grond van de Wib de betaling ontvangt. Onder verwijzing naar de e-mail van 19 juni 2020 van DUO stelt Kira daarbij dat ook de herhaaldelijke erkenning van het recht van Kira op betaling van haar facturen door DUO onder het voorbehoud dat de rechtmatigheid van de facturen is vastgesteld, eraan in de weg staat dat DUO het vorderingsrecht ontkent. DUO heeft deze stellingen gemotiveerd betwist.

6.3

Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit het systeem van de wet en de daarop gebaseerde regelgeving niet dat Kira, als cursusinstelling, na accordering van een factuur door een inburgeraar, een zelfstandig vorderingsrecht verkrijgt op DUO tot uitbetaling van die factuur. Het is de inburgeraar die op grond van de cursusovereenkomst met Kira gehouden is de facturen te voldoen. De inburgeraar kan een lening hebben gekregen in de zin van de Wib. In dat geval kan hij de factuur indienen bij DUO die, na accordering door de inburgeraar en gebleken rechtmatigheid ervan, op basis van artikel 16 lid 3 Wib tot uitbetaling overgaat aan Kira. Artikel 16 lid 3 Wib geeft Kira geen vorderingsrecht op DUO. De bepaling bevat een instructie over de uitbetaling van de lening van de inburgeraar en houdt in dat niet aan de inburgeraar zelf wordt uitbetaald, maar aan de cursusinstelling. Door DUO wordt aldus namens de inburgeraar, ten laste van diens lening en dus voor diens rekening, aan de cursusinstelling uitbetaald. Dat een praktijk is ontstaan - die inmiddels is gecodificeerd in artikel 4.2. van de RI - waarin taalscholen digitale Exellijsten met factuurgegevens rechtstreeks aan DUO mogen sturen, maakt dit niet anders. Ook in die gevallen dient de inburgeraar de door de cursusinstelling naar DUO gestuurde facturen (digitaal) goed te keuren en zal DUO indien de facturen verder rechtmatig zijn, namens de inburgeraar ten laste van diens lening tot uitbetaling overgaan. Kira heeft dit ook begrepen, zo blijkt uit haar e-mail van 30 juli 2020 aan DUO. Zij schrijft immers dat wanneer de facturen niet door DUO worden uitbetaald, zij zich verplicht voelt haar cursisten aan te laten schrijven door een incassobureau.

6.4

Een andere vraag is of DUO in dit concrete geval in haar correspondentie met Kira of anderszins jegens haar heeft toegezegd - onder de voorwaarde van de rechtmatigheid van de facturen - te zullen betalen en daarmee een verbintenis in het leven heeft geroepen waarvan in rechte door Kira de nakoming van kan worden geëist. Beantwoording van die vraag kan hier echter in het midden worden gelaten omdat de rechtmatigheid van de facturen in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden. Redengevend voor dit oordeel is het volgende.

De rechtmatigheid van de facturen?

6.5

Vaststaat dat DUO bevoegd en gehouden is de rechtmatigheid van de facturen van Kira voorafgaand aan de uitbetaling ervan op verzoek van en ten laste van de lening van de inburgeraar, te controleren. Het doel daarvan is vast te stellen of het gefactureerde onderwijs daadwerkelijk en in de gestelde omvang volgens de regels die daarvoor gelden door de inburgeraar is gevolgd.

6.6

Uit de rapportage van Integis volgt dat zij inzage heeft gekregen in (digitale) documenten die bij Akte van Depot op een usb-stick in het geding zijn gebracht. Het betreffen Pdf-bestanden die in april 2021 zijn gemaakt. Integis heeft vastgesteld dat alle cursuscontracten weliswaar digitaal zijn ondertekend door de cursist, maar dat de datum en plaats van ondertekening in geen enkel geval zijn ingevuld. Wat er ook moge zijn van de echtheid van de digitale handtekeningen - DUO heeft deze gemotiveerd betwist - in ieder geval is daardoor niet na te gaan of inburgeraars vooraf hebben ingestemd met het afstandsonderwijs. Daarmee voldoet de op deze wijze gegeven instemming met het afstandsonderwijs niet aan de vereisten zoals geformuleerd in de in 4.9. genoemde servicedocumenten. Verder valt uit de rapportage op te maken dat wanneer in een cursusovereenkomst niet is opgenomen dat de inburgeraar instemt met afstandsonderwijs, een separate instemmingsverklaring is bijgevoegd. Die instemmingsverklaringen zijn evenmin gedateerd door de cursist en voldoen aldus ook niet aan het vereiste van een vooraf gegeven instemming.

6.7

Integis heeft verder vastgesteld dat de aanwezigheidsregistraties zijn voorzien van een geautomatiseerd aangebracht(e) 'X' of ‘V’ waardoor uit de totaaltelling valt af te leiden hoeveel lessen een cursist aan- of afwezig is geweest. De naam van de docent is vermeld op deze registraties. Het hof stelt vast in het licht van rechtsoverweging 4.10. dat uit deze bevindingen niet blijkt dat sprake is van een door Blik op Werk goedgekeurde wijze van aanwezigheidsregistratie. Handtekeningen van docenten zijn niet aanwezig terwijl als alternatief niet blijkt van unieke inloggegevens van docent en cursisten. Ook blijkt niet dat screenshots aanwezig zijn conform de door Blik op Werk te volgen procedure. Aldus staat onvoldoende vast dat de desbetreffende inburgeraar het gefactureerde onderwijs heeft gevolgd. Dat de door Kira ingediende Excellijsten met een overzicht van de facturen niet via een zogeheten ‘terugmeldbestand’ door DUO is geweigerd, maakt deze conclusie nog niet anders omdat deze terugmelding ziet op de facturen en niet op de vereiste onderliggende onderwijsadministratie waaruit de rechtmatigheid van de ingediende facturen moet blijken.

6.8

Kira heeft weliswaar tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de vereiste unieke inloggegevens van docenten en cursisten en de screenshots wel degelijk in haar onderwijsadministratie aanwezig zijn en dat zij die heeft overgelegd aan Blik op Werk dan wel DUO, maar dat is door DUO betwist. Kira heeft deze stelling ook niet op een eenduidig te volgen wijze met schriftelijke stukken onderbouwd. Tijdens de mondelinge behandeling is verder door Kira naar voren gebracht dat zij niet bereid is documenten en/of inloggegevens te laten controleren door Integis. Die mededeling lijkt zonder nadere toelichting die ontbreekt, slecht te rijmen met haar stelling dat zij deze gegevens al heeft overgelegd aan Blik op Werk dan wel DUO. De juistheid van de stellingen van Kira betreffende de rechtmatigheid van de facturen kan hoe dan ook niet zonder nader feitelijk onderzoek dan wel nadere bewijsvoering worden vastgesteld. Aangezien een kort geding zich daarvoor niet leent, staat daarmee de rechtmatigheid van de facturen op dit moment nog niet vast. Dat gegeven staat aan betaling van de facturen door DUO (vooralsnog) in de weg. Kira heeft haar vordering onvoldoende met objectieve, verifieerbare stukken onderbouwd, zodat de vordering in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden.

Is sprake van spoedeisendheid en is er een restitutierisico?

6.9

Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt het hof verder als volgt. Kira stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de vordering vanwege haar financiële nood, ook in hoger beroep. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar een selectie van facturen die zij bij de rechtbank bij wijziging van eis van 18 december 2020 in het geding heeft gebracht en die zien op gemaakte licentiekosten en honoraria voor docenten. Ondanks dat Kira ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter € 30.000,- heeft ontvangen, zouden deze facturen nog steeds open staan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raadsvrouw van Kira aangegeven dat de facturen slechts een fractie zijn van de openstaande facturen. De overige betalingsverplichtingen zouden niet alleen zien op de huur van het pand, maar ook op het onderhoud van systemen en achterstallige betalingen aan docenten.

6.1

Het hof constateert dat Kira geen inzicht heeft gegeven in haar financiële situatie. De overlegging van losse facturen tegen de achtergrond van de stelling dat het om een startende onderneming gaat, zijn daarvoor onvoldoende. De facturen zijn niet in enig financieel administratief verband te beoordelen. Ook zijn in hoger beroep geen nieuwe stukken overgelegd. Van de overige, gestelde betalingsverplichtingen is dan ook geen begin van bewijs aanwezig. Uit de door Kira gepubliceerde jaarrekening over 2019, het jaar van haar oprichting, blijkt niet van enige activiteit. Er is geen melding gemaakt van startkapitaal, maar schulden zijn er evenmin. Over het jaar 2020 heeft Kira geen nadere gegevens verstrekt. Het hof tast dan ook in het duister wat betreft de financiële situatie van Kira. Nu er vraagtekens zijn of er daadwerkelijk afstandsonderwijs is gegeven (in de mate waarin Kira dat stelt), Kira ook in dit hoger beroep geen deugdelijk inzicht heeft gegeven in haar financiële positie en de € 30.000,- die zij ontving niet heeft aangewend voor betaling van de facturen die zij in de procedure bij de voorzieningenrechter heeft overgelegd, is het spoedeisendheid belang bij haar vordering tot betaling van € 321.548,- onvoldoende onderbouwd en is het restitutierisico groot.

Tussentijdse conclusie

6.11

Tegen de achtergrond van dat wat in 6.1. is overwogen, valt met het voorgaande het doek voor de vordering tot betaling van € 321.548,-. Kira heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening. Het hof merkt daarbij op dat dat niet alleen geldt voor nu - het hof moet immers beoordelen of er nu een spoedeisend belang is -, maar ook voor 7 januari 2021, toen de voorzieningenrechter moest beslissen over de vordering van Kira, toen nog ten bedrage van € 265.784,-. De aannemelijkheid van de vordering staat onvoldoende vast en het restitutierisico is groot. Een belangenafweging valt zonder meer in het voordeel van DUO uit. DUO moet in het belang van de inburgeraars ervoor waken dat zij niet uitbetaalt als de rechtmatigheid van de facturen van een taalschool niet vaststaat omdat door uitbetaling de schuld van de inburgeraar oploopt. Haar belang om niet te worden geconfronteerd met een onverhaalbare vordering op Kira, weegt dan ook zwaarder dan het belang van Kira bij uitbetaling van enig bedrag op basis van facturen waarvan de rechtmatigheid niet vaststaat. Dat betekent dat de vordering van Kira tot betaling van het bedrag aan openstaande facturen niet toewijsbaar is. Ook voor toekenning van een deel van het gevorderde ten bedrage van € 30.000,- bestaat in kort geding geen grond. Het vonnis van de voorzieningenrechter kan voor wat betreft de gedeeltelijke toewijzing van de geldvordering niet in stand blijven.^[2]Kira heeft weliswaar nog een grief gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat zij niet heeft betwist dat haar facturen fraude indicatoren bevatten door het ontbreken van de burgerservicenummers en mankementen bij de vermelding van de begin- en einddatums op de door Kira Academy ingeleverde Excellijst, maar die grief kan, wat daar ook verder van moge zijn, gelet op de voorgaande overwegingen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het antwoord op de vraag of de facturen fraude indicatoren bevatten is immers voor de vraag naar de rechtmatigheid van de facturen niet van belang.^[3]

De overige vorderingen van Kira

6.12

Kira heeft in incidenteel appel gevorderd haar overige vorderingen alsnog toe te wijzen zodat DUO alsnog wordt veroordeeld om 1) aan Kira alle onderzoeksbevindingen uit het onderzoek naar de rechtmatigheid van de facturen te verstrekken binnen één week na het vonnis en 2) DUO voorwaardelijk te veroordelen, voor zover het onderzoek niet afgerond zou zijn, het onderzoek binnen twee weken na het vonnis af te ronden en de onderzoeksbevindingen aan Kira kenbaar te maken. Ook heeft Kira gevorderd 3) DUO te veroordelen zich jegens derden niet uit te laten over vermeende fraude.

6.13

Het hof overweegt voor wat betreft de vorderingen die in 6.12 onder 1 en 2 zijn weergegeven, dat het belang van Kira daarbij is komen te vervallen nu het onderzoek naar de rechtmatigheid van de facturen dat is uitgevoerd door Integis inmiddels is afgerond en DUO de onderzoeksbevindingen van Integis inmiddels in het geding heeft gebracht. De vorderingen van Kira hadden betrekking op dat onderzoek naar de rechtmatigheid van de facturen en niet op het los daarvan staande fraudeonderzoek dat nog niet is afgerond. Met het komen te vervallen van enig belang, is ook geen sprake meer van een spoedeisend belang. De voorzieningenrechter is terecht tot afwijzing van deze vorderingen overgegaan.^[4]

6.14

Voor wat betreft de vordering die in 6.12 onder 3 is weergegeven, overweegt het hof als volgt. Kira heeft ter onderbouwing van de vordering verwezen naar een brief van DUO van 13 augustus 2020 aan een inburgeraar waarin DUO bericht dat Kira niet aan de regels voldoet en dat DUO daarom niet overgaat tot betaling van de door de inburgeraar ingediende factuur. Het hof overweegt dat gezien de aard van de vordering, in beginsel de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening gegeven is, maar dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. In de brief informeert DUO een inburgeraar dat de door hem ingediende factuur van Kira niet zal worden betaald omdat Kira niet voldoet aan de regels van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verder is geschreven dat DUO dit ook aan de school heeft gemeld. Het hof is van oordeel dat deze en dergelijke brieven geen mededeling bevatten aan derden, nog daargelaten dat in de brief niet wordt gesproken van ‘vermeende fraude’. De inhoud van de brieven waar Kira op doelt, betreft informatie die de betreffende inburgeraar direct aangaan. DUO is zonder meer gerechtigd om over facturen te corresponderen met de direct betrokkenen. Het betreft immers facturen die bij uitbetaling namens de inburgeraar ten laste van diens lening komen. De inburgeraar moet weten dat en waarom niet tot betaling kan worden overgegaan. De vordering moet reeds om deze reden worden afgewezen.

6.15

De gevorderde dwangsommen delen hetzelfde lot als de vorderingen die in 6.13 onder 1, 2 en 3 zijn weergegeven en moeten ook worden afgewezen^[5].

Slotsom

6.16

Het hof resumeert dat het slagen van de grieven II, III en IV in principaal hoger beroep leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De overige grieven in het principaal hoger beroep behoeven daarom geen bespreking meer. Het incidenteel appel faalt. De vorderingen van Kira worden geheel afgewezen. Het hof zal om procestechnische redenen het vonnis van de voorzieningenrechter geheel vernietigen.

6.17

Kira zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.^[6]Tevens zal zij worden veroordeeld in de kosten van het incident waarin op 1 juni 2021 arrest is gewezen.

6.18

De kosten aan de zijde van DUO worden bij de rechtbank begroot op € 4.131,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van DUO in principaal hoger beroep worden begroot € 5.719,71 aan verschotten en op € 8.128,- kosten advocaat

(2 punten tarief VI ). De kosten van het incident ex art 843a Rv worden begroot op € 1.114,- (1 punt tarief II). De kosten in incidenteel hoger beroep worden aan de zijde van DUO begroot op € 2.032,- (0,5 x 1 punt tarief VI).

7.De beoordeling in het incident

7.1

DUO heeft om haar verweer tegen Kira nader vorm te geven primair een verklaring ex artikel 85 lid 2 RV uitgebracht die inhoudt dat zij inzage verlangt in de originele stukken die Kira in afschrift in het geding heeft gebracht. Daar waar originelen slechts in digitale vorm beschikbaar zijn, verzoekt DUO digitale afschriften die zijn voorzien van de bijbehorende metadata als origineel. Het betreft in het bijzonder de afschriften van de in het geding gebrachte facturen in Pdf-documenten die, zoals blijkt uit de metadata, alle zijn aangemaakt op 25 april 2021 en de overeenkomsten in Pdf-documenten die alle zijn aangemaakt op
29 april 2021. Ook gaat het om de lijsten met vinkjes en kruisen bij de aan- of afwezigheid van cursisten die volgens de metagegevens ook zijn gemaakt op 29 april 2021. DUO heeft gemotiveerd gesteld dat op deze wijze niet is na te gaan wanneer deze facturen, overeenkomsten – die niet van plaats en datum zijn voorzien – en aanwezigheidslijsten daadwerkelijk zijn uitgeschreven respectievelijk gesloten en ingevuld. Daarmee is de authenticiteit niet vast te stellen. Subsidiair, indien openlegging van originele stukken door deponering ter griffie, niet gebaseerd kan worden op artikel 85 lid 2 Rv, heeft DUO in het incident voor deze procedure op grond van artikel 162 lid 1 Rv het openleggen van de originele stukken gevorderd en meer subsidiair op grond van artikel 843a Rv. Zij heeft daarbij gesteld dat na inzage in de originele stukken, zij zich nog in de procedure wil uitlaten over deze stukken.

7.2

Het hof overweegt als volgt. In artikel 85 lid 1 Rv is bepaald dat indien een partij zich in een processtuk op enig stuk beroept, zij verplicht is een afschrift van het stuk bij te voegen. Lid 2 van dat artikel houdt in dat indien de wederpartij verklaart inzage in het stuk zelf te verlangen, de partij die zich op het stuk beroept bovendien verplicht is dit ter griffie te deponeren. Het hof onderkent het belang van DUO - feitelijk ook dat van Kira omdat mede met deze informatie de rechtmatigheid van de facturen kan worden vastgesteld - bij inzage in de originele gegevens. Niettemin is het hof van oordeel dat het potentiële belang van deze inzage voor de beslissing in dit kort geding afwezig is. DUO heeft immers haar verweer tegen de vordering ook met de afschriften voldoende kunnen onderbouwen waardoor de vordering van Kira in kort geding gericht op betaling van de facturen, zal worden afgewezen. Tegen deze achtergrond bestaat geen reden om aan het ontbreken van (inzage in) de originele bescheiden gevolgen te verbinden in dit kort geding op de voet van artikel 85 lid 2 juncto lid 4 Rv.

7.3

Het hof zal de vordering op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag eveneens afwijzen vanwege gebrek aan (spoedeisend) belang. Nu DUO reeds met de afschriften haar verweer afdoende heeft kunnen onderbouwen, bestaat geen processueel belang meer bij het gevorderde in het incident. Indien Kira een bodemprocedure start, kan mogelijkerwijs, afhankelijk van het dan gevoerde debat, dit weer veranderen. Bij de huidige stand van zaken is DUO evenwel niet gehouden tot betaling van de facturen aan Kira over te gaan. Door vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter zal ook de rechtsgrond voor de betaling van € 30.000,- komen te vervallen.

7.4

De slotsom is dat de vorderingen in het incident zullen worden afgewezen en dat DUO zal worden veroordeeld in de kosten van dit (tweede) incident. Die kosten worden aan de zijde van Kira begroot op € 1.114,- ( 1 punt tarief II).

8.De beslissing

Het hof:

in het incident ex de artikelen 85 lid 2 Rv, 162 Rv en 843a Rv

wijst de vorderingen af,

veroordeelt DUO in de proceskosten die aan de zijde van Kira worden bepaald op € 1.114,-,

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
7 januari 2021

en doet opnieuw recht als volgt:

wijst de vorderingen van Kira af,

veroordeelt Kira in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en in die bij het hof en bepaalt deze kosten voor DUO:

- in de procedure bij de rechtbank op € 4.131,- aan verschotten en op € 980,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

- in de procedure bij het hof in principaal hoger beroep op € 5.719,71 aan verschotten en op

€ 8.128,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

- in de procedure bij het hof in incidenteel hoger beroep op € 2.032,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

veroordeelt Kira in de proceskosten van het incident ex art 843a Rv waarop bij arrest van
1 juni 2021 is beslist en bepaalt deze aan de zijde van DUO op € 1.114,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.M.A. Wind en R.S. de Vries en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag
25 januari 2022.