Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.299.133/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8753069)
arrest van 3 mei 2022
in de zaak van
Gemeente Het Hogeland,
zetelend te Uithuizen,
appellante,
bij de kantonrechter: gedaagde,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. D. Kuijken, die kantoor houdt te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
bij de kantonrechter: eiser,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. G. Berghuis, die kantoor houdt te Drachten,
1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 februari 2022 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof na het nemen van de memorie van antwoord een mondelinge behandeling bepaald. Deze is gehouden op 23 maart 2022. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.3
Vervolgens heeft het hof een datum voor de uitspraak bepaald.
2.Waar gaat de zaak over en wat vindt het hof?
2.1
[geïntimeerde] is sedert 15 juli 2002 bij (de rechtsvoorgangster van) de gemeente in dienst, laatstelijk in de functie van [functie] . [geïntimeerde] is op 8 augustus 2017 arbeidsongeschikt gemeld. Nadat [geïntimeerde] door de gemeente volledig arbeidsgeschikt werd gemeld, heeft [geïntimeerde] vanaf 2 september 2019 zijn werkzaamheden weer volledig hervat. Op 16 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] zich opnieuw ziek gemeld. Partijen zijn in eerste aanleg en hoger beroep verdeeld over de vraag of per 16 oktober 2019 een nieuwe ziekteperiode is gestart of dat sprake is van een doorlopende ziekteperiode vanaf 8 augustus 2017.
2.2
De kantonrechter heeft bij deelvonnis van 11 mei 2021 op vordering van [geïntimeerde] voor recht verklaard dat de ziekmelding van [geïntimeerde] op 16 oktober 2019 een nieuwe ziekmelding betreft, waaraan een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is gekoppeld in de zin van artikel 7:3 CAR UWO c.q. artikel 7.1. cao Gemeenten. De kantonrechter heeft de zaak voor het overige (waaronder de loonvordering) aangehouden. Van het eindoordeel in dit deelvonnis (hierna: “vonnis”) is de gemeente in hoger beroep gekomen.
2.3
In hoger beroep heeft de gemeente samengevat gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om al hetgeen de gemeente ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de gemeente terug te betalen, waarbij [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties.
2.4
Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat vanaf 16 oktober 2019 een nieuwe ziekteperiode is gestart. Er is geen reden voor samentelling met de aan 2 september 2019 voorafgaande periode van arbeidsongeschiktheid. Daarom wijst het hof de vorderingen van de gemeente af. Het hof zal dit hierna toelichten nadat eerst de feiten zijn vastgesteld.
3.De feiten
3.1.
Het hof gaat van de volgende feiten uit. Tot 1 januari 2020 zijn de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaardelijke afspraken vastgelegd in een schriftelijk aanstellingsbesluit op basis van de destijds vigerende CAR-UWO. Met de invoering van de Wnra per
1 januari 2020 is op de arbeidsverhouding het privaatrechtelijke arbeidsrecht van toepassing en geldt arbeidsvoorwaardelijk de cao Gemeenten. Voor beide regelingen voor en na 1 januari 2020 geldt dat zij een dalend percentage salaris kennen naarmate de ziekte langer voortduurt, tot 70% van het salaris na twee jaar ziekte tot einde dienstverband, maar met een volledig salaris over de uren dat de werknemer zijn arbeid, passende arbeid of werkzaamheden verricht of scholing volgt in het kader van re-integratie. Perioden van ongeschiktheid wegens ziekte worden op grond van artikel 7:3 lid 11 van de CAR-UWO en op grond van artikel 7:629 lid 10 BW samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen (met een hier niet ter zake doende bijzondere regeling voor ziekte, onderbroken door zwangerschaps- en bevallingsverlof).
3.2.
[geïntimeerde] is op 8 augustus 2017 arbeidsongeschikt gemeld. Daarna zijn re-integratie- inspanningen verricht. Op 2 september 2019 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsarts geconsulteerd, waarna een driegesprek volgde waarbij ook de teamleider van de gemeente, de heer
[naam1] , aanwezig was. In dit overleg is voor zover relevant besproken dat (a) [geïntimeerde] weer voldoende opbouw van zijn inzet en uren had om het verzuim te kunnen afsluiten en dat (b) de teamleider regelruimte aan [geïntimeerde] bleef bieden ten aanzien van de werklocatie Winsum in combinatie met thuiswerken. Op grond hiervan adviseerde de bedrijfsarts de gemeente om [geïntimeerde] 100% arbeidsgeschikt te melden. De gemeente heeft [geïntimeerde] conform dit advies op
2 september 2019 volledig arbeidsgeschikt gemeld, waarna [geïntimeerde] diezelfde dag zijn werkzaamheden heeft hervat.
3.3.
Bij e-mail van 4 september 2019 heeft de heer [naam1] aan de HR adviseur, mevrouw [naam2] , meegedeeld:
“Ik sprak van de week met de bedrijfsarts. en [geïntimeerde] . Hij heeft zijn behandeling bij het UMCG doorlopen. Het gaat momenteel goed met [geïntimeerde] . Hij is nog wel aan het kijken naar een vervolgtraject, maar dat zal waarschijnlijk gaan om een gesprek van een uur per week, meer niet. [geïntimeerde] geeft daarom aan vanaf 1 september weer volledig te kunnen werken (100%). Ik ben het daarmee eens als ik naar zijn werkvoorraad en productie kijk, dus ik heb hem beter gemeld
(…).”
3.4.
Bij e-mail van 12 september 2019 heeft mevrouw [naam2] aan de heer [naam1] meegedeeld:
“Even met de salarisadministratie gekeken naar de salariskorting bij ziekte van [geïntimeerde] . (....). Vanaf de maand oktober vindt er geen korting meer plaats, omdat [geïntimeerde] op 1-9 100% hersteld is.”
3.5.
Op 16 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] zich volledig arbeidsongeschikt gemeld.
3.6.
Bij brief van 10 februari 2020 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] meegedeeld:
“Op 16 oktober 2019 heb je je 100% ziek gemeld. Dit na een periode van 2 jaar ziek van 8 augustus 2017 tot
1 september 2019. Wij zien de ziekmelding op 16 oktober 2019 als voortzetting van verzuim met dezelfde ziekteoorzaak. Wij aanvaarden de ziekmelding van 16 oktober 2019 niet gezien er geen duurzaamheid in jouw herstel zit. Er is dan ook geen sprake van een beter melding op 1 september 2019. Je bent ziek vanaf 8 augustus 2017.
Volgens de Cao gemeenten heb je na 104 weken ziek recht op 70% van het salaris en salaristoelage(n). Je bent meer dan 104 weken ziek en daarom korten wij jouw loon per 1 februari 2020. De loonbetaling van 30% over de periode 1 september 2019 tot 1 februari 2020 is onverschuldigd geweest.
Je hebt recht op volledige doorbetaling over de uren waarop je arbeid verricht, waarop je passend arbeid of
scholing volgt in het kader- van re-integratie.”
3.7.
Op 14 februari 2020 heeft [geïntimeerde] opnieuw de bedrijfsarts geconsulteerd. De bedrijfsarts oordeelde dat sprake is van ziekte, dat [geïntimeerde] om medische redenen nog niet de eigen of aangepaste werkzaamheden kon verrichten en dat er geen werkmogelijkheden waren vanwege een intensieve medische behandeling op korte termijn. De bedrijfsarts signaleerde daarnaast dat sprake was van onduidelijkheid over de status van het verzuim. In het verlengde hiervan adviseerde de bedrijfsarts de gemeente om zorg te dragen voor goede interne communicatie hierover en voor externe communicatie met het UWV.
3.8.
Bij brief van 27 februari 2020 aan de gemeente stelde de gemachtigde van [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de ziekmelding van 16 oktober 2019 geen verband houdt met de eerdere ziekmelding en dat geen sprake is van een doorlopende ziekteperiode. Daarbij verzocht hij de gemeente om de voorgenomen salarisinhoudingen ongedaan te maken.
3.9.
Bij brief van 19 maart 2020 deelde de gemachtigde van de gemeente de gemachtigde van [geïntimeerde] mee dat de betermelding slechts een administratieve handeling was. Onder verwijzing naar een bijgevoegd bericht uit een blad van de kerk van [geïntimeerde] werd het eerder ingenomen standpunt dat sprake is van een doorlopend ziektegeval vanaf 8 augustus 2017 gehandhaafd.
3.10.
Nadat de gemeente het voorstel van [geïntimeerde] om een deskundigenonderzoek aan te vragen had afgewezen, heeft [geïntimeerde] op 20 mei 2020 het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd waarbij de vraag is voorgelegd of sprake is van een nieuwe ziekmelding per
16 oktober 2019 dan wel van een doorlopende ziekteperiode vanaf 8 augustus 2017. De kosten van voormeld deskundigenoordeel ad € 100,00 zijn door [geïntimeerde] voldaan.
3.11.
Op 3 juni 2020 heeft [geïntimeerde] opnieuw de bedrijfsarts geconsulteerd. De bedrijfsarts heeft een inzetbaarheidsprofiel opgesteld en oordeelde dat [geïntimeerde] op korte termijn geleidelijk in aangepast werk zou kunnen hervatten. De bedrijfsarts adviseerde de gemeente om onderzoek te laten doen door een arbeidsdeskundige. Daartoe heeft de gemeente arbeidsdeskundige [naam3] ingeschakeld.
3.12.
Bij e-mail van 4 juni 2020 berichtte mevrouw [naam2] [geïntimeerde] te zullen overgaan tot verrekening van het teveel betaalde bedrag aan ziekengeld van € 4.807,40 over de periode van 1 september 2019 tot 1 februari 2020.
3.13.
Op 25 juni 2020 is het deskundigenoordeel van het UWV afgegeven. In de rapportage van 23 juni 2020 van de verzekeringsarts, de heer [naam4] , staat onder meer het volgende vermeld:
“1. Betreft
Deskundigenoordeel (on)geschiktheid tot werken.
2. Vraagstelling
Hersteld-advies op 2-9-2020[het hof begrijpt: 2019]
door de bedrijfsarts, Per 16-10-2019 meldde werknemer zich opnieuw ziek en als arbeidsongeschikt beoordeeld door de bedrijfsarts. Is er sprake van een nieuwe ziekmelding per 16-10-2019 (en een nieuwe wachttijd) of betref dit een doorlopende ziekteperiode vanaf 8-8-2017?
door de bedrijfsarts, Per 16-10-2019 meldde werknemer zich opnieuw ziek en als arbeidsongeschikt beoordeeld door de bedrijfsarts. Is er sprake van een nieuwe ziekmelding per 16-10-2019 (en een nieuwe wachttijd) of betref dit een doorlopende ziekteperiode vanaf 8-8-2017?
(…)
5. Beschouwing
5.1.
Overwegingen
(....) Op 2-9-2019 adviseerde de bedrijfsarts tot herstel 'met regelruimte tav werklocatie Winsum in combinatie
met thuiswerken'. Per 16-10-2019 melde werknemer zich opnieuw ziek. Hij wordt op 14-2-2020 door de bedrijfsarts nog als volledig arbeidsongeschikt beoordeeld 'vanwege intensieve medische behandeling op korte termijn'. De werkgever beschouwt de ziekteperiode als doorlopend ('door dezelfde oorzaak’) en client is van mening na hersteld te zijn geweest, zich opnieuw te hebben ziekgemeld. Er werd telefonisch met client en met de bedrijfsarts gesproken.
Verzekeringsgeneeskundige weging: de hersteldmelding van 2-9-2019 was voorwaardelijk, extra regelruimte was
vereist mbt de werkplek. De hernieuwde ziekmelding was ook vanwege psychische redenen die voortkomen uit
dezelfde problematiek, in die zin is er sprake van 'dezelfde ziekte-oorzaak'. Dit heeft echter voor de vraagstelling
geen relevantie. Er is sprake van een herstel-datum en een nieuwe ziekmeldingsdatum meer dan 28 dagen later.
Dat de reden van de nieuwe ziekmelding al dan niet is vanwege 'dezelfde ziekte-oorzaak' doet niet ter zake. Bij
twijfel aan de duurzaamheid had de bedrijfsarts/werkgever kunnen besluiten de herstel-conclusie nog op te schorten
temeer omdat er vanwege de verlengde loonbetalingsperiode tijd voor was.,
6. Conclusie
Er is sprake van een nieuwe ziekmelding per 16-10-2019 (en een nieuwe wachttijd) na de beëindiging van de vorige
ziekteperiode op 2-9-2019. ”
3.14.
Op 26 juni 2020 en 10 september 2020 heeft [naam3] Arbeidskundig Advies
in opdracht van de gemeente onderzoek verricht naar de re-integratie mogelijkheden van [geïntimeerde] op basis van zijn belastbaarheid. In de rapportage van 4 oktober 2020 staat onder meer het volgende vermeld:
4.Conclusies
A. De eigen functie van [functie] wordt op medische gronden in volle omvang en taken als niet passend
beschouwd.
B. Er zijn momenteel geen andere functies bij de eigen werkgever die in volle omvang en taken passend zijn. De
functie van medewerker RO blijkt vooralsnog een goede mogelijkheid om de re-integratie op te richten.
C. Naast het voortzetten van de interne re-integratie (het 1e spoor) is een re-integratietraject aan de orde gericht
op coaching in het 1e spoor en het onderzoeken van de mogelijkheden richting ander werk bij een andere werkgever
(het 2e spoor).”
3.15.
Bij brief van 6 juli 2020 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] jegens (de gemachtigde van) de gemeente aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige, ongekorte salaris vanaf 16 oktober 2019.
4.De motivering van de beslissing
4.1.
De gemeente heeft zes grieven tegen het vonnis voorgesteld. Grieven I tot en met IV zijn alle gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.3 dat [geïntimeerde] per 2 september 2019 feitelijk de bedongen eigen werkzaamheden heeft verricht, waarbij de kantonrechter zich onder meer heeft gebaseerd op het advies van de bedrijfsarts van 2 september 2019, de (wijze van) hersteldmelding door de gemeente en het deskundigenoordeel van het UWV van 23 juni 2020 (rov. 4.4 van het bestreden vonnis). Grief VI betreft de stelplicht en bewijslast in verband met de medische situatie van [geïntimeerde] . Genoemde grieven hangen met elkaar samen, zodat het hof deze hierna gezamenlijk zal bespreken.
Grieven I t/m IV en grief VI
4.2.
In het hoger beroep dient de vraag te worden beantwoord of de kantonrechter terecht de verzochte verklaring voor recht heeft gegeven dat de ziekmelding van [geïntimeerde] op
16 oktober 2019 een nieuwe ziekmelding betreft waaraan een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is gekoppeld in de zin van artikel 7:3 CAR UWO c.q. artikel 7.1. cao Gemeenten. Volgens [geïntimeerde] is hij opnieuw uitgevallen na een periode langer dan 4 weken, zoals is bepaald in artikel 7:3 lid 11 van de CAR-UWO en artikel 7:629 lid 10 BW, zodat vanaf 16 oktober 2019 een nieuwe ziekteperiode is gaan lopen. Volgens de gemeente blijkt niet uit het deskundigenoordeel van het UWV van 23 juni 2020 dat [geïntimeerde] tussen
2 september en 16 oktober 2019 arbeidsgeschikt was. [geïntimeerde] heeft de gemeente bovendien verkeerd voorgelicht over zijn arbeids(on)geschiktheid, aldus de gemeente.
4.3.
Het hof stelt voorop dat blijkens de toelichting op grieven I tot en met IV en met name grief VI de gemeente het doet voorkomen alsof [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van de vraag of sprake was van arbeidsgeschiktheid in de periode van
2 september tot 16 oktober 2019. De gemeente stelt hiertoe onder meer dat door [geïntimeerde] geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat er sprake was van arbeidsgeschiktheid in genoemde periode. Het hof is evenwel van oordeel dat op de gemeente de stelplicht en bewijslast rust van de door haar beweerde (doorlopende) arbeids
ongeschiktheid van [geïntimeerde] in genoemde periode. Temeer nu de gemeente blijkens haar brief van 10 februari 2020 alsnog terugkomt op haar eerdere hersteldmelding van [geïntimeerde] op 2 september 2019. Op de gemeente rust dus de stelplicht en bewijslast dat [geïntimeerde] in de periode van 2 september tot 16 oktober 2019 (a) niet (ten volle) zijn bedongen werkzaamheden heeft verricht en (b) dat dit het gevolg was van ziekte.
ongeschiktheid van [geïntimeerde] in genoemde periode. Temeer nu de gemeente blijkens haar brief van 10 februari 2020 alsnog terugkomt op haar eerdere hersteldmelding van [geïntimeerde] op 2 september 2019. Op de gemeente rust dus de stelplicht en bewijslast dat [geïntimeerde] in de periode van 2 september tot 16 oktober 2019 (a) niet (ten volle) zijn bedongen werkzaamheden heeft verricht en (b) dat dit het gevolg was van ziekte.
4.4.
[geïntimeerde] heeft voor zijn hersteldmelding gewezen op het advies van de bedrijfsarts van 2 september 2019, het driegesprek en de daaropvolgende hersteldmelding door de gemeente. Volgens het hof heeft [geïntimeerde] daarmee aangevoerd wat redelijkerwijs van een werknemer bij een beroep op een betermelding mag worden verwacht. Vanwege de latere betwisting hiervan door de gemeente en de door haar aangekondigde korting op het salaris, heeft [geïntimeerde] op 20 mei 2020 zelfs nog om een deskundigenoordeel van het UVW verzocht, waaraan met het verzekeringsgeneeskundige rapport van 23 juni 2020 is voldaan. Weliswaar kan de gemeente worden nagegeven dat [geïntimeerde] in genoemde aanvraag niet letterlijk de vraag aan het UWV heeft voorgelegd of hij arbeidsgeschikt was in de periode van 2 september tot
16 oktober 2019, maar blijkens het deskundigenoordeel van 23 juni 2020 (onder kopje 1) heeft het UWV de vraag wel als zodanig opgevat - “betreft deskundigenoordeel (on)geschiktheid tot werken” - en zich daarover uitgesproken. Het UWV oordeelt dat sprake is van een nieuwe ziekmelding per 16 oktober 2019 (met een nieuwe wachttijd) na de beëindiging van de vorige ziekteperiode op 2 september 2019. Aldus bevestigt het UWV (de juistheid van) de betermelding door [geïntimeerde] per 2 september 2019 en niet de door de gemeente beweerde (doorlopende) arbeidsongeschiktheid.
4.5.
Tegenover deze gemotiveerde onderbouwing door [geïntimeerde] van zijn stelling dat hij in de periode van 2 september tot 16 oktober 2019 arbeidsgeschikt was, heeft de gemeente niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht van haar stelling dat [geïntimeerde] in die periode nog steeds arbeidsongeschikt was. De gemeente baseert haar stellingname met name op het door [geïntimeerde] ingezonden stuk in het kerkblad uit begin 2020. In het kerkblad staat dat [geïntimeerde] al van jongs af aan kalmerende middelen gebruikt en daarnaast geleidelijk aan ook dagelijks alcohol is gaan drinken. Tijdens de laatste behandeling in het UMCG bleek dat [geïntimeerde] eerst van de kalmerende middelen en alcohol moet afkomen voordat een behandeling effect kan hebben; hiervoor zal [geïntimeerde] onderzoek en verdere behandeling bij de kliniek ‘Vossenloo’ moeten ondergaan. Deze informatie strookt volgens de gemeente niet met de mededelingen van [geïntimeerde] dat hij vanaf 2 september tot 16 oktober 2019 arbeidsgeschikt was en dat de verdere behandeling circa 1 uur per week zou beslaan. Echter is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] met de informatie over de concrete vervolgbehandeling, zoals opgenomen in het kerkblad, al bekend was op 2 september 2019 en dit wordt ook gemotiveerd door hem betwist. Het lag op de weg van de gemeente om, na lezing van de informatie in het kerkblad, de eventuele implicaties daarvan eerst met [geïntimeerde] te bespreken, temeer omdat hierdoor kennelijk bij de gemeente twijfel over de eerdere hersteldmelding is ontstaan. De gemeente heeft dit om haar moverende redenen echter nagelaten, zo bleek tijdens de mondelinge behandeling. Daarmee komt aan het artikel in het kerkblad niet het gewicht toe dat de gemeente daaraan hecht.
4.6.
Ter onderbouwing van de doorlopende arbeidsongeschiktheid stelt de gemeente zich daarnaast op het standpunt dat [geïntimeerde] in de periode van 2 september tot 16 oktober 2019 niet voor de volle 100% functioneerde. Anders dan door de gemeente bij de op 2 september 2019 afgesproken regelruimte werd verondersteld, bleek volgens haar geen sprake van geringe beperkingen van [geïntimeerde] , maar van significante beperkingen die hem verhinderden om de volle omvang van zijn functie te verrichten met alle (relevante) belastende aspecten behorende bij de functie, zoals het bijwonen van teamvergaderingen. Het hof stelt vast dat, als [geïntimeerde] de bedongen arbeid in bedoelde periode niet in volle omvang zou hebben verricht, hetgeen gemotiveerd door [geïntimeerde] wordt betwist, de gemeente [geïntimeerde] hierop niet heeft aangesproken, zoals wel van haar als goed werkgeefster verwacht en verlangd had mogen worden als dat daadwerkelijk het geval zou zijn geweest. Het hof gaat dan ook aan deze onvoldoende onderbouwde stellingname voorbij en voor bewijslevering door de gemeente is daarom ook geen plaats.
4.7.
Ook de arbeidsdeskundige rapportage van [naam3] van 4 oktober 2020 die door de gemeente is overgelegd en waarop de gemeente haar stellingname van doorlopende arbeidsongeschiktheid mede baseert, biedt onvoldoende onderbouwing voor de stelling van de gemeente. Los van het feit dat de rapportage geen betrekking heeft op de relevante periode van 2 september tot 16 oktober 2019 en voor een ander doel is opgesteld, - de re-integratie van [geïntimeerde] -, betreft deze rapportage geen medisch oordeel, zodat het geen betekenis heeft voor de vraag of de hersteldmelding per 2 september 2019 ten onrechte is gedaan. Voor het antwoord op deze vraag is immers een medisch oordeel vereist of anderszins overtuigende bewijzen van de medische toestand van [geïntimeerde] in genoemde periode. De gemeente volstaat slechts met de speculatieve stelling dat, op basis van het onderzoek door [naam3] aan de hand van het in juni 2020 opgestelde belastbaarheidsprofiel, vrijwel uitgesloten is dat [geïntimeerde] een jaar eerder volledig arbeidsgeschikt zou zijn geweest. Omdat bij betwisting van de juistheid van de hersteldmelding resp. de arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast van de beweerdelijke arbeidsongeschiktheid als gezegd op de gemeente rust, had het op haar weg gelegen om hierover tijdig een medisch deskundig oordeel of een deskundigenoordeel te vragen. Dat heeft de gemeente echter niet gedaan. Het hof zal het aanbod van de gemeente om alsnog een dergelijk oordeel over te leggen als tardief passeren. Daarbij merkt het hof nog op dat dit aanbod voor het eerst ter zitting van
23 maart 2022 is gedaan nadat de gemeente het twee jaar eerder gedane voorstel van [geïntimeerde] om onderzoek te laten doen had afgewezen zonder hiervoor een steekhoudende verklaring te geven. Daarnaast is ook van belang wat het hof hierna onder 4.10 overweegt.
4.8.
De gemeente heeft voor de vraag of [geïntimeerde] per 2 september 2019 hersteld was, verder nog gesteld dat [geïntimeerde] aan zijn ziekmelding per 16 oktober 2019 een burn-out ten grondslag heeft gelegd, terwijl deze niet plotseling in zes weken tijd kan zijn ontstaan. Anders gezegd meent de gemeente dat de burn-out ook tijdens genoemde periode al aanwezig was en dat dus geen sprake was van arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] . De gemeente miskent hiermee evenwel dat de beweerdelijke burn-out een eigen oordeel van [geïntimeerde] betreft dat niet is onderbouwd met medische bescheiden. Daarmee is het geen medische vaststelling en derhalve niet van beslissende betekenis voor de voorliggende vraag of sprake was van arbeidsgeschiktheid per 2 september 2019.
Grief V
4.9.
Het hof komt dan toe aan de bespreking van grief V. De gemeente heeft zich - subsidiair - op het standpunt gesteld dat, ook als zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] per 2 september 2019 wel in volle omvang de bedongen arbeid zou hebben verricht, geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting in de zin van artikel 7:629 lid 10 BW is ontstaan, omdat geen sprake was van duurzame arbeidsgeschiktheid. Volgens de gemeente moet worden geoordeeld dat de gehele periode vanaf 8 augustus 2017 tot heden een continuüm is waarin [geïntimeerde] voortdurend arbeidsongeschikt is gebleven. Het hof volgt dit standpunt niet. Als de werknemer na hersteldverklaring langer dan vier weken de bedongen arbeid heeft verricht, dan heeft de werknemer bij een hernieuwde uitval aanspraak op een nieuwe wachttijd ingevolge artikel 7:3 lid 11 van de CAR-UWO en artikel 7:629 lid 10 BW. Het gaat bij de vraag of de werknemer wel of niet volledig hersteld is om de vraag of iemand in staat is om de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten. De wetgever heeft, gelet op laatstgenoemd wetsartikel, kennelijk gemeend dat als een werknemer meer dan vier weken geschikt is voor zijn werk, dat ook voldoende duurzaam is. Voor de voorliggende vraag is derhalve uitsluitend relevant dat [geïntimeerde] blijkens het advies van de bedrijfsarts van
2 september 2019 geschikt was om de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten, dat de gemeente haar stelling dat de bedongen arbeid niet is verricht onvoldoende heeft onderbouwd en dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden tot 16 oktober 2019 ook gedurende circa zes weken heeft verricht.
4.10.
De gemeente heeft nog gewezen op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep [1] die gaat over het vervullen van de wachttijd als voorwaarde voor het recht op een WIA-uitkering. Criterium daarvoor is of de verzekerde 104 weken ongeschikt is geweest voor zijn eigen arbeid. De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep laat ruimte om een mislukte werkhervatting terzijde te schuiven. Daardoor wordt de verzekerde beschermd, wanneer een deskundige vaststelt dat diens arbeidsbeperkingen ongewijzigd hebben voortgeduurd tijdens de periode van hersteldverklaring en werkhervatting, waardoor de verzekerde achteraf bezien ongeschikt was voor zijn werk. De werkhervatting staat dan niet in de weg aan het vervullen van de wachttijd. In het geschil tussen de gemeente en [geïntimeerde] gaat het, zoals hiervoor al is opgemerkt, om de vraag of na 2 september 2019 gedurende tenminste vier weken de bedongen arbeid is verricht. Dat is een andere toets. En zoals onder 4.6 is overwogen, heeft de gemeente, gelet op het verweer van [geïntimeerde] , niet voldoende onderbouwd dat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht.
5.De slotsom
5.1.
De grieven van de gemeente falen. Het bewijsaanbod van de gemeente wordt gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op
€ 332,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.114,-).
5.3.
[geïntimeerde] heeft nog verzocht om een veroordeling van de gemeente in de integraal door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten, inclusief de kosten van het deskundigenoordeel. Behoudens de kosten van het deskundigenoordeel, ziet het hof geen aanleiding tot vergoeding van de integraal door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten, want van misbruik van procesrecht is geen sprake. [2]
5.4.
Het hof zal de kosten van het deskundigenoordeel van € 100,- toewijzen als buitengerechtelijke kosten ingevolge artikel 6:96 lid 2 onder b BW, omdat [geïntimeerde] deze kosten heeft moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid van de gemeente voor zijn betwiste loonvordering.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van
11 mei 2021;
veroordeelt de gemeente tot betaling aan [geïntimeerde] van € 100,- aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt de gemeente voorts in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- aan verschotten en op € 2.228,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.114,-);
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, O.E. Mulder en R.S. de Vries en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.